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Proceso No 10353
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. Carlos E. Mejía Escobar
Aprobado Acta No. 58
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002).
V I S T O S
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO en contra del fallo proferido el 5 de octubre de 1994 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por medio del cual confirmó el del Juzgado 4° Penal del Circuito de la misma ciudad aunque con modificación de la pena impuesta en el sentido de reducirla a 26 años de prisión, como responsable del homicidio de Francisco Absalón Polo Popayán.
H E C H O S
Entre Alba Mery Beleño Acero y Francisco Absalon Polo Popayán existía una relación sentimental que originó el 20 de septiembre de 1993 una agresión verbal y física de LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO, padre de uno de los hijos de aquella, cuando el occiso la acompañaba hasta su residencia. Al día siguiente, 21 de septiembre de 1993, aproximadamente a las 04:50 de la mañana, cuando se encontraban Alba Mery y Francisco Absalón en la esquina de la carrera 91 con calle 140, al frente del establecimiento comercial “El Pollo Sabanero”, esperando el transporte de la empresa, llegó TANGARIFE OSORIO y de manera sorpresiva sujetó a Francisco Absalón Polo Popayán por la espalda – como si lo abrazara – al tiempo que le propinaba varias heridas con arma cortopunzante que le ocasionaron su deceso casi inmediato. TANGARIFE OSORIO huyó, pero gracias a la colaboración de Alba Mery fue prontamente localizado en la empresa “Sun Flowers” donde trabajaba como operario. Al momento de la aprehensión el procesado vestía el overol de la empresa, pero al ponerse su ropa se halló que la tenía ensangrentada al igual que una mochila que la testigo había descrito como las prendas que vestía y el elemento portaba en el momento de los hechos.
ACTUACION PROCESAL
1.- El 21 de septiembre de 1993 se practicó diligencia de levantamiento de cadáver y se recepcionaron algunas pruebas, con fundamento en lo cual el mismo día se ordenó apertura de instrucción por parte del Fiscal 18 Delegado de la Unidad 1ª de Investigación Previa y Permanente de Bogotá D.C.. El 24 de septiembre se recibió indagatoria al sindicado LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO.
2.- El 28 de septiembre de 1993 se definió la situación jurídica del indagado TANGARIFE OSORIO imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito de homicidio (folios 34 a 36, cuaderno original).
3.- El 19 de enero de 1994 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO como autor del delito de homicidio agravado por la sevicia (folios 122 a 126). Apelada esa providencia, fue modificada mediante resolución del 3 de marzo de 1994 por un Fiscal Delegado de la Unidad ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D.C. y Cundinamarca. en el sentido de quitar la agravante y limitar la acusación a homicidio simple.
4.- El 3 de agosto de 1994 el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia por medio de la cual condenó al acusado TANGARIFE OSORIO a la pena de 28 años de prisión como responsable del delito de homicidio en contra de Francisco Absalón Polo Popayán. Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el defensor del condenado.
5.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 5 de octubre de 1994 confirmó la sentencia de primera instancia, aunque modificó la pena del recurrente condenado para reducirla en 2 años de prisión y dejarla en 26 años.
6.- Contra esa providencia se interpuso casación por parte del defensor del procesado, la que se sustentó así:
LA DEMANDA
Se concreta a una única causal. “La primera, cuerpo segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, consistente en la errónea interpretación de la prueba, fundamento de la sentencia condenatoria de segunda instancia”.
Afirma que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad o de adecuación, en la construcción de los indicios, lo que lo condujo al convencimiento errado de la certeza sobre la responsabilidad del procesado.
Para desarrollar el cargo, anota las conclusiones indiciarias del Tribunal y su respectiva crítica así:
1.- Indicio de oportunidad: El Tribunal señaló que por estar el sindicado trabajando en la empresa Sun Flowers y esta localizarse en la carretera que de Suba conduce a Cota entonces “necesariamente debía cruzar por el centro comercial Subazar con destino a su trabajo”.
Tal conclusión la estima errónea el demandante por violación del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal (284 del Código vigente) que exige que el hecho indicador debe estar probado y “en el evento presente, como es evidente, el proceso se encuentra huérfano de cualquier prueba que permita llegar a esa conclusión”.
2.- El Tribunal afirmó que por la corta distancia entre el lugar donde el procesado tomó el colectivo y el centro comercial Subazar “y que a tan temprana hora debe ser bastante escaso el flujo vehicular”, pudo transponer en muy pocos minutos esa distancia para estar en el lote de su propiedad junto a la empresa, previamente a su ingreso a la misma.
Considera que el Tribunal erró en la construcción de ese indicio, toda vez que lo fundamenta en una hipótesis, al suponer que a esa hora es muy escaso el tráfico, lo cual no tiene el asidero jurídico que demanda la norma 302 citada.
3.- El Tribunal concluyó del examen del álbum fotográfico y de la diligencia de necropsia la ratificación del testimonio de Alba Mery Beleño sobre la posición de víctima y homicida; y por ello estimó explicado satisfactoriamente que las ropas de LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO estuvieran notoriamente impregnadas de sangre.
Estima errónea tal conclusión del Tribunal. Para el censor la conclusión de la naturaleza de la mancha, no puede obtenerse por medio de un testimonio, sino que requiere “el resultado exclusivo de un dictamen pericial”. Considera que ello es un mandato imperativo del artículo 264 del Código de Procedimiento Penal (249 del Código vigente. Adicional razón del error es el reconocimiento que el Tribunal hace de la pérdida de la evidencia y su decisión de tener por veraz el testimonio de un Agente de la Policía sobre la naturaleza de la mancha bajo el presupuesto de su propia experiencia durante varios años en la práctica de diligencias de levantamiento de cadáver.
Asegura que es únicamente el Instituto de Medicina Legal “y no un agente de policía raso” quien podía determinar si las manchas eran de sangre humana y si lo eran del occiso, y desde esas premisas concluir la responsabilidad del acusado.
Para demostrar la incidencia del error, simplemente afirma que el medio empleado por el fallador no es idóneo y que de esa manera el Tribunal “desfiguró la intención del legislador de exigir para determinados eventos un específico medio de prueba”.
En consecuencia de lo anterior, afirma que si el Tribunal hubiera respetado el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal derogado, habría concluido que los hechos indicadores no existen y necesariamente hubiera absuelto con fundamento en el in dubio pro reo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador 1° Delegado para la Casación Penal en su concepto le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado.
El Agente del Ministerio Público señala el juicio del Juez sobre el valor demostrativo de los indicios es por vía general inmodificable en casación, a menos que se haya incurrido en absurdos que contraríen el sentido común de los fenómenos, o que ocurra un error manifiesto de hecho o de derecho, en la estimación de las probanzas de los propios hechos indicativos o indiciarios.
Desde esa perspectiva concluye que lo que el censor hace es una parcializada extracción de algunas inferencias consignadas por el Tribunal. Solo descontextualizando esas conclusiones y aislándolas para enfrentarlas solo a si mismas es que el demandante obtiene los resultados que muestra en el líbelo.
Pero – dice el Ministerio Público – el demandante pasa por alto que el Tribunal se apoyó en el testimonio de Alba Mery Beleño Acero como prueba incriminante de la responsabilidad de su procurado. Ese testimonio encuentra respaldo en la cadena indiciaria de hechos o aspectos concordantes y convergentes que llevan a determinar que LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO fue el responsable del homicidio investigado.
Le critica al demandante pasar por alto, no solo el testimonio de la señora Beleño Acero, sino la propia aceptación del sindicado de que sus ropas estaban manchadas de sangre, aunque ofreció una inexplicable versión sobre la forma en que obtuvo tal mancha.
También pasa por alto la forma irregular en que ingresó a su sitio de trabajo, sin timbrar tarjeta y sin utilizar el transporte de la empresa.
En conclusión, estima que el demandante omitió que la sentencia se sostiene principalmente es sobre el testimonio de la señora Beleño Acero, prueba sobre la cual no hace ninguna crítica, para obtener una decisión manifiestamente contraria a la del Tribunal, por lo que estima que esta debe mantenerse, para lo cual le sugiere a la Corte no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- La Corte ha señalado de manera repetida que dentro de los principios que informan la técnica de casación se halla el de trascendencia. Tal principio es común a todas las actividades procesales – positivas o negativas – en cuanto lo que se haga dentro de la actuación debe responder a una necesidad trascendente dentro de la estructura procesal o para las garantías de los sujetos procesales. Esto es que cumpla una finalidad vital dentro del trámite y que no vulnere las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal. Así, por ejemplo, en materia de pruebas solo pueden ser aceptadas las que no estén legalmente prohibidas, las que no sean ineficaces y las que versen sobre hechos pertinentes o que no sean superfluas. Tales requisitos de legalidad, eficacia, pertinencia y utilidad, son la medida de la trascendencia de las pruebas.
En lo que tiene que ver con los actos negativos de prueba, en tanto puedan dar origen a la casación, su alegación solo debe hacerse bajo los principios que la orientan en la forma y términos del Código de Procedimiento Penal. Todos esos principios tienen que ver con la trascendencia positiva o negativa del acto originador de la casación. Así, por ejemplo, no importa que el acto sea erróneo: si cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, debe mantenerse su validez, siempre y cuando no viole el derecho a la defensa (ordinal 1° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal). La medida de la trascendencia es el cumplimiento de su finalidad. Y, el límite, es la garantía del derecho de defensa. En cuanto cumpla la primera (medida) y no rebase el segundo (límite) el acto es válido, aunque sea irregular o erróneo.
2.- En materia de casación, la medida de la trascendencia viene dada por la naturaleza de la sede en la que se actúa. Sea que se defina como acción o como recurso extraordinario, sigue siendo principio intangible de la casación la presunción de legalidad y acierto de la sentencia. Esa constante es la premisa sobre la que debe estructurarse cualquier demanda de casación y es igualmente la medida de la trascendencia de los errores que se pretenden demandar.
Actuándose dentro de un juicio al juicio, el resultado de ese juicio es lo que se intenta derrumbar. Ello impone la obligación de identificar cuál es o cuáles son los fundamentos de ese resultado denominado sentencia. Si se pretende discutir la legalidad, los errores que se pongan de presente deben conducir al derrumbamiento de aquella.
No es la demostración del vicio por sí mismo lo que determina la prosperidad de la demanda, sino, además, la comprobación de su nocividad sobre la conclusión del proceso o sobre las garantías debidas a los sujetos procesales. A ello debe agregarse que se supone – como parte de la presunción de legalidad – que el juicio se realiza purgado de vicios, pues para ello se ha garantizado el contradictorio cuya dialéctica conduce a la formación de conclusiones certeras. Esto último por cuanto la ley incluye dentro de los fines de la casación “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal” dentro de un Estado que la Constitución define como “social de derecho” y con fines esenciales tales como los de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (…) y asegurar la vigencia de un orden justo”.
Entonces, si lo que se quiere es, como este caso concreto, discutir el acierto de la sentencia, el censor debe identificar sobre qué fundamentos probatorios está sustentado el juicio de certeza. Realizado tal ejercicio podrá determinar si el error que llegare a advertir es o no trascendente. Aquí la medida de la trascendencia es la importancia del medio probatorio erróneamente estimado en la construcción del acierto del fallo. Si se trata de un medio contingente, apenas accesorio, el error es irrelevante. Será simple y llanamente una prueba más de la falibilidad del Juzgador como ser humano, pero sin que alcance la connotación jurídica para derrumbar el fallo. Esto por cuanto la casación no tiene por objeto la demostración del error, por el error, sino por su importancia en el sostenimiento de la sentencia.
3.- Las sentencias que profirieron el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá el 3 de agosto de 1994 y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 5 de octubre del mismo años, componen una unida jurídica inescindible. Allí se dispuso la condena de LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO a la pena de 26 años de prisión como responsable del homicidio de Francisco Absalón Polo Popayán.
Esa providencia sustenta, tal como lo señala el señor Procurador 1° Delegado en lo Penal, la responsabilidad de TANGARIFE OSORIO en una prueba directa: el testimonio de la señora Alba Mery Beleño Acero. Ella, que mantuvo una relación sentimental con el sentenciado, relató haberlo visto cuando atacó al occiso, lo dejó herido y luego huyó. Ella fue la que suministró la información que permitió la aprehensión del acusado. Y, sobre la versión de ella el Juzgado y el Tribunal fundamentaron la sentencia condenatoria de TANGARIFE OSORIO.
Sin embargo, el censor no discute la credibilidad de esa testigo. No hace ningún ataque sobre su dicho o sobre el análisis que los Juzgadores hicieron de él. Su ataque se dirige en contra de otras pruebas, que aunque mencionadas, analizadas y tenidas en cuenta por el Tribunal no son el fundamento del fallo que ataca.
Si se hiciera un ejercicio mental y se sustrajeran del fallo las pruebas que el censor menciona, el resultado de condena en contra de LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO no variaría, lo que pone de presente la intrascendencia de los supuestos errores de los falladores y por supuesto la improsperidad del cargo.
4.- El censor critica la construcción del denominado por el Tribunal indicio de oportunidad a partir del cual concluyó la presencia de TANGARIFE OSORIO en el lugar de los hechos.
Dijo el Tribunal al respecto: “De una parte, emerge el indicio de oportunidad, puesto que laborando en la empresa “Sun Flowers Ltda.” que queda en la carretera que de Suba conduce a Cota, en tanto que refiere TANGARIFE en su injurada (fl. 28-33) que vivía en el Barrio Bachué desde unos ocho días atrás (antes residía en el sector de Rincón de Suba), necesariamente debía cruzar por el centro comercial “Subazar” con destino a su trabajo” (folio 25, cuaderno del Tribunal)
La crítica del censor se limita a señalar que la inferencia lógica es violatoria del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal derogado (284 del vigente), “puesto que el legislador demanda que el hecho indicador debe estar probado y en el evento presente, como es evidente, el proceso se encuentra huérfano de cualquier prueba que permita llegar a esa conclusión”.
Tal forma de sustentación es incompatible con la forma de ataque elegida, que fue la de “falso juicio de identidad o de adecuación, en la construcción de los indicios”. En tal censura es imprescindible aceptar que la prueba existe y que fue tenida en cuenta por el Juzgador, pero que esa aprehensión ocurrió de manera equivocada. Y, lo que está sustentando es que no existe prueba del hecho indicador – falso juicio de existencia -, es decir que el Juez se inventó la prueba del hecho indicador.
La incompatibilidad técnica de la sustentación es suficiente para rechazar el cargo. Pero igualmente desde la materialidad del mismo es desestimable. El indicio construido por el Tribunal tiene dos extremos. Uno, que la empresa Sun Flowers Ltda está ubicada en la carretera que de Suba lleva a Cota, en territorio del Distrito Capital; y, dos, que TANGARIFE OSORIO vivía , para la época de los hechos, en el Barrio Bachué de Bogotá.
De tales extremos: un punto A (el lugar de trabajo) y un punto B (el lugar de residencia del acusado) es que infiere la existencia de otro: “cruce necesario por el centro comercial “Subazar”, una de las esquinas que componen el ángulo donde ocurrieron los hechos. La otra esquina es el establecimiento comercial “El Pollo Sabanero” (oportunidad física).
El hecho indicador, a diferencia de lo que dice el censor si está probado: El lugar de residencia de TANGARIFE OSORIO tal como se anota en el propio párrafo de la construcción indiciaria (folio 25, cuaderno del Tribunal), lo extrae el Tribunal de la indagatoria. Y sobre la ubicación de Sun Flowers Limitada, el apartado de hechos de la sentencia de primera instancia señala que está “ubicada en Suba – carretera al Municipio de Cota – Kilometro 3 “ y está demostrado con la abundante papelería de esa empresa que hay en el expediente (folio 269 y otros).
No es cierta entonces la afirmación del censor sobre la falta de demostración del hecho indicador que permitió la conclusión indiciaria nominada por el Tribunal como “indicio de oportunidad”. Y como a eso se limitó el cargo, de haber sido formulado técnicamente tampoco prosperaría.
5.- El segundo indicio que critica, también de oportunidad, es el que construyó el Tribunal así: “Fuera de ello es el mismo implicado el que admite que aproximadamente hacia las 4:45 de la mañana estaba abordando un ‘colectivo’ y que previamente a hacer su ingreso a la empresa a las 6:00 de la mañana iba a revisar el lote de su propiedad para rectificar que allí estuviera un material, inmueble este que, además, es contiguo al que ocupa ‘Sun Flowers Ltda.’ Y si es claro que son unas escasas cuadras las que separan el sitio donde dice que cogió el colectivo (plaza del barrio Quirigua, carrera 90 con calle 90, según se tiene de algunas declaraciones)a aquel en donde queda el centro comercial ‘Subazar’, y que a tan temprana hora debe ser bastante escaso el flujo vehicular, en muy contados minutos pudo transponer esa distancia para estar en ese segundo sitio a la hora en que se dice en autos que ocurrió el insuceso”.
Afirma el censor que el Tribunal incurre en error al construir ese indicio, por fundamentarlo en una hipótesis al señalar que “a tan temprana hora debe ser bastante escaso el flujo vehicular” y que ello “no tiene el asidero jurídico que demanda la norma 302 del C. de P.P.” (artículo 284 actual).
La conclusión del censor es equivocada. El artículo 284 del Código de Procedimiento vigente, al igual que el 302 derogado, señala que “todo indicio ha de basarse en la experiencia”. Ello justamente es a lo que acude el Tribunal como elemento de enlace, a una regla de experiencia que implícitamente formula así: “El tráfico vehicular entre las 04:45 y las 04:50 de la mañana es bastante escaso”. Esa es una regla de experiencia perfectamente aceptable en Bogotá D.C. En esta ciudad, a altas horas de la noche o primeras de la madrugada, el volumen del tráfico disminuye.
No hubo entonces ninguna violación a la norma que el censor reclama infringida.
6.- El último de los indicios que ataca es el que dice que construyó el Tribunal para concluir que las manchas en la ropa del procesado LUIS FERNANDO TANGARIFE OSORIO eran de sangre. El censor afirma que los Juzgadores tuvieron en cuenta el álbum fotográfico y la necropsia para creerle a Alba Mery Beleño Acero que víctima y victimario estaban prácticamente abrazados mientras éste apuñalaba a aquel. De allí concluyeron que las manchas en la parte anterior de la ropa de TANGARIFE OSORIO eran de sangre. Considera que tal conclusión es errónea por cuanto no puede obtenerse sino a partir de una prueba pericial, estimando ilegal que ello se concluya a partir de un testimonio A ello agrega que se tuvo también en cuenta el testimonio de un agente de la policía que afirmó que las manchas eran de sangre.
El censor en este punto presenta un simple alegato de instancia que además está fundado sobre una premisa equivocada, la de la tarifa legal probatoria. Es cierto que algunos hechos se prueban mejor con determinados medios de prueba, por ejemplo, la muerte con el registro civil de defunción. Pero en materia penal el legislador siempre ha reconocido la libertad probatoria. Así lo establecía el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal derogado y lo sigue disponiendo el artículo 237 del vigente, razón suficiente para descartar la infracción legal que el demandante insinúa.
No obstante estas breves razones, lo que ese ataque pone de presente es la omisión que el censor hace de otros aspectos determinantes del material probatorio que analizados por el Tribunal lo llevaron a concluir que las manchas en la ropa de TANGARIFE OSORIO eran de sangre. La principal y no traída a colación por el casacionista es que el propio acusado jamás negó que esas manchas fueran de sangre, ni tampoco señaló que no fueran de naturaleza humana. A ello el Tribunal sumó que la localización de las manchas en la pretina del pantalón, zona anterior de los muslos y parte anterior de su saco era incompatible con la explicación del procesado sobre la forma como eventualmente las obtuvo, por contacto en el colectivo que se transportó.
El Tribunal realizó un ilación concatenada de todos los elementos de juicio a su disposición y desde ellos concluyó que la mancha era de sangre. En toda esa cadena de hechos pudo haber cometido errores, pero el censor no demanda ninguno, simplemente aísla una parte del razonamiento del Juzgador para arribar a su propia conclusión, en un ataque absolutamente incompatible con la técnica de casación. Ello impone que el cargo tampoco prospere.
En conclusión la sentencia no se casará.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: NO CASAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al Tribunal de origen.
CUMPLASE
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria