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APELACION-Sustentación oral
4 El artículo 27 de la ley 81 de 1993 (art. 196B del C. de P.P.), estableció la posibilidad de que la apelación contra la sentencia se sustente de manera oral o escrita, pero sin que tales maneras sean excluyentes entre sí. Así, si todos los recurrentes manifiestan su propósito de sustentarlo por escrito, se surtirá el trámite previsto en el artículo 196 A, esto es, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de 5 días, para la sustentación respectiva; y precluido tal lapso, correrá el traslado común a los no recurrentes por el término de 6 días. Pero si cualquiera de los sujetos procesales manifiesta su propósito de sustentar de manera oral el recurso, éste se concederá inmediatamente y no se aplicará el trámite anterior. Si el recurso no se sustenta, se declarará desierto.
PROCESO No. 9885
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr.JORGE E. CORDOBA POVEDA
Aprobado acta Nº 124
Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).
V I S T O S
Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de CARLOS RODRIGUEZ ROA, DANIEL LINARES y GUSTAVO BAEZ PUENTES y por este último, contra la sentencia del diecisiete (17) de febrero de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santafé de Bogotá revocó la absolución del segundo de los citados y confirmó la condena de los restantes, impuesta por el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarlos coautores de los delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa, imponiéndoles las penas principales de 5 años de prisión y multa de $200.000, a cada uno, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso.
H E C H O S
Los que dieron origen a la formación del proceso aparecen reseñados por la Corporación de instancia de la siguiente manera:
“El veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno, la Oficina Principal del Banco Comercial Antioqueño de esta capital constituyó a favor del Banco del Comercio ‘UNIR’, ocho (8) Certificados de Depósito a Término (C.D.T.), con vencimiento al veintisiete de febrero de 1992, por la suma de seiscientos veinticinco millones de pesos ($625.000.000.oo), moneda corriente.
“El veinticuatro de enero de 1992 se presentaron a la mencionada oficina del Banco Comercial Antioqueño, ocho Certificados de Depósito a Término (C.D.T.), con sendos avisos presuntamente enviados por la Bolsa de Bogotá, acompañados por las cartas de traspasos, también aparentemente suscritas por funcionarios del Banco de Comercio, para que se fraccionaran, en partes iguales cada uno, a nombre de Francisco José Cabal y José Manuel Londoño Mosquera, es decir, que se expidieran dieciséis CDT’S, en reemplazo de los anteriores y conservando la fecha de vencimiento del veintisiete de febrero de ese mismo año.
“El día del vencimiento El Banco del Comercio ‘UNIR’ solicitó prórroga y presentó los originales de los C.D.T.’S inicialmente expedidos y fue entonces cuando se estableció la falsedad de las cartas de la Bolsa de Bogotá y de las presuntas comunicaciones donde se solicitaba el fraccionamiento; así mismo, al verificar los Certificados recibidos se constató su falsedad, aunque idénticos o gemelos a los primigenios.
“Mientras tanto, los dieciséis certificados, producto del ilícito fraccionamiento, fueron negociados por varias entidades financieras de la capital, pero como estaban a nombre de los señores Cabal Cabal y Londoño Mosquera, se falsificaron las autorizaciones o actas de autenticación ante Notarías de este Círculo, para poder realizar estas operaciones en las cuales intervinieron, entre otros, los señores CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA y GUSTAVO BAEZ PUENTES, a quienes en últimas se les entregó el dinero o valor correspondiente a esas ventas de los C.D.T.’S.
“En estas condiciones, el Banco Comercial Antioqueño S.A., resultó defraudado en la suma de seiscientos veinticinco millones de pesos”.
ACTUACION PROCESAL
Por los anteriores hechos, la señora Derly Bretan de Kaiser, en calidad de gerente de Banco defraudado, formuló la respectiva denuncia ante el Jefe de la Unidad Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), la cual fue remitida a los Juzgados de Instrucción Criminal (Reparto), correspondiéndole al 35 de la misma especialidad, el que por auto del 25 de marzo de 1992 ordenó diligencias preliminares.
Practicadas varias pruebas, el instructor, el 12 de junio de 1992, abrió la correspondiente investigación y siete (7) días más tarde escuchó en indagatoria a Carlos Enrique Rodríguez Roa a quien le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor de los delitos de falsedad en documento privado y estafa, pronunciamiento que lleva fecha del 30 de junio del mismo año.
La demanda de constitución de parte civil se admitió el día 25 de agosto de 1992 y se declaró persona ausente a Gustavo Eduardo Báez Puentes, en providencia del 22 de septiembre del mismo año.
Escuchado en diligencia de indagatoria Daniel Linares, se le resolvió la situación jurídica junto a Gustavo Eduardo Báez Puentes con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores de los delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa.
Perfeccionada la instrucción, fue cerrada por el Fiscal 261 de la Unidad de Investigaciones Especiales, a quien había pasado la actuación, con proveído del 17 de noviembre de 1992, y el 22 de diciembre siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Carlos Enrique Rodríguez Roa, Gustavo Eduardo Báez Puentes y Daniel Linares, como coautores de los delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa.
El expediente pasó al Juzgado 21 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, que luego de dar cumplimiento a lo normado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, celebró en varias sesiones la audiencia de juzgamiento y pronunció la sentencia de primera instancia el 4 de noviembre de 1993, en la que condenó a los procesados Carlos Enrique Rodríguez Roa y Gustavo Eduardo Báez Puentes a la pena de cinco (5) años de prisión, como coautores de los delitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y estafa. En el mismo pronunciamiento se absolvió a Daniel Linares.
Apelado el fallo por los defensores de los procesados condenados y por el representante de la parte civil, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá concluyó con la confirmación integral de la condena y revocó la absolución, condenando a Daniel Linares a la pena de cinco (5) años de prisión como coautor de los mismos reatos antes mencionados.
LAS DEMANDAS DE CASACION
Contra la sentencia de segunda instancia se presentaron tres demandas de casación en nombre de cada uno de los sentenciados, cuyos argumentos se pueden sintetizar así:
1.- DEMANDA A NOMBRE GUSTAVO EDUARDO BAEZ PUENTES
Con apoyo en las causales primera y tercera de casación el defensor del procesado Báez Puentes formula tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, así:
PRIMER CARGO
Acusa al sentenciador de haber proferido la sentencia en un juicio viciado de nulidad, por cuanto la vinculación de su protegido al proceso se realizó de manera irregular, ya que fue condenado “sin antes haber sido oído y vencido en juicio”, afectándosele el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo juzgado como persona ausente “por culpa atribuible a la misma justicia colombiana”.
Luego de realizar un recuento de la actuación procesal, destaca que cuando se profirió el auto de apertura de la investigación el instructor ordenó la captura de los procesados Carlos Enrique Rodríguez Roa y Báez Puentes, “pero en el oficio no se consignaron las direcciones de los incriminados”, las cuales ya se encontraban en el expediente a través del informe número 98 de abril 6 de 1992. Así mismo, en la orden de captura no se especificó la clase de delitos por los cuales se requería a su defendido, y en tales condiciones el juzgado no podía librar tal mandamiento, sino que lo ha debido citar, tal como ocurrió con Daniel Linares.
Por otro lado, advierte que la Fiscalía 261 dispuso el emplazamiento de Gustavo Eduardo Báez Puentes sin que obrara la información sobre los resultados de la captura. Igualmente considera que el edicto emplazatorio no cumple con las formalidades legales, pues en el documento no se especificaron los cargos concretos, ni las circunstancias de tiempo modo y lugar en que realizaron las conductas ilícitas, habida cuenta que por delitos distintos a los señalados en esa pieza procesal se les profirió resolución de acusación a los procesados.
No se puede tener como rebeldía de Gustavo Eduardo Báez Puentes su no comparecencia al inicio del proceso, lo que dificultó su defensa, por cuanto sólo tuvo conocimiento del proceso penal que se seguía en su contra, el día 5 de diciembre de 1992, cuando los miembros del D.A.S., se presentaron en su residencia, “pero ya no tenía oportunidad de presentarse a la Justicia para hacer sus descargos porque la investigación ya se había clausurado, y no existía forma de defenderse y no lo podía hacer en la etapa probatoria de la causa, porque las oportunidades eran mínimas, dado el corto tiempo de esta fase procesal”.
Por lo anteriormente expuesto, solicita la anulación del proceso a partir del momento en que se profirieron las órdenes de captura contra su defendido Gustavo Báez Puentes.
SEGUNDO CARGO
También lo formula al amparo de la causal tercera de casación, porque estima que la resolución de acusación que se profirió contra su defendido no reúne las formalidades legales, pues las imputaciones subjetivas en lo que hace relación con Gustavo Eduardo Báez Puentes, “no fueron claras y precisas, en cuanto a la participación de éste sindicado en los hechos punibles que se le atribuyeron”.
Luego de trascribir algunos apartes del capítulo de la resolución acusada denominado “RESPONSABILIDAD DE LOS PROCESADOS”, sostiene que en la sentencia se dijo que el grado de intervención en el hecho punible “era como COAUTORIA IMPROPIA, término que se tomó de una providencia que había dictado en el asunto, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá y Cundinamarca…”
Manifiesta que no comparte la calificación de coautoría impropia que dedujo la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá y Cundinamarca, habida cuenta que aquí se trata “de unos hechos completamente aislados e independientes entre sí, y que configuraron una repetición de actos, idéntica finalidad y se encuentra individualizada tanto la acción del señor CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA, como la del señor GUSTAVO EDUARDO BAEZ PUENTES, entonces esa coautoría impropia, no puede aplicarse para el caso en estudio”.
Señala, así mismo, que en la acusación y en la sentencia de primera instancia se calificó el grado de participación del procesado como de coautoría impropia y en la de segunda instancia como partícipe, con lo que, dice, se regresa “a la famosa complicidad correlativa, contemplada en el Código Penal de 1936”.
Resalta varios párrafos de la resolución de acusación y de las sentencias de primera y segunda instancia, transcribe apartes de una decisión de esta Corporación fechada el 25 de octubre de 1989 y, a renglón seguido, con apoyo en un doctrinante nacional, concluye que en el pliego de cargos “no hubo una imputación objetiva corrijo subjetiva, en forma clara y precisa, pues no se indicó, cuál fue su grado de participación en los atentados contra la fe pública y contra el patrimonio económico, circunstancia que inexorablemente conlleva al quebranto del debido proceso y como tal figura una verdadera nulidad legal. … a partir inclusive de la Providencia de Diciembre 22 de 1.992, mediante la cual se dictó Resolución de Acusación entre otros contra GUSTAVO EDUARDO BAEZ PUENTES y como consecuencia se ordene su LIBERTAD PROVISIONAL…”
TERCER CARGO
Esta vez al amparo de la causal primera de casación acusa al sentenciador de instancia de haber incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, generado por un falso juicio de convicción “en la apreciación de las pruebas que se tuvieron en cuenta para dar por establecida la materialidad de los delitos de Falsedad Material de Particular en Documento Público, Falsedad en Documento Privado y Estafa, así como también para decir (sic) responsabilidad penal de tales hechos punibles en cabeza del señor BAEZ PUENTES”.
Luego de hacer un recuento de lo acaecido concluye:
“De lo anterior se infiere que tanto la Calificación Probatoria Sumarial, como los fallos de instancias, motu proprio y sin ningún dictamen grafológico, dieron por establecida la Falsedad Documental en los Certificados que aparecían a nombre de JOSE MANUEL LONDOÑO MOSQUERA, al igual que en las cartas y autorizaciones, incurriendo en un protuberante error en la apreciación de los elementos probatorios, pues mediante un falso juicio de Convicción, dió por establecidos los extremos de la materialidad de la Falsedad en los citados Documentos y la responsabilidad penal en cabeza de GUSTAVO EDUARDO BAEZ PUENTES”.
Dice que con base en el dicho de José Manuel Londoño Mosquera los juzgadores dedujeron la responsabilidad del procesado Báez Puentes en la falsedad documental, el que fue determinante en la sentencia condenatoria, “porque en el informativo no existe otra prueba que pueda comprometer a dicho señor”.
Para el casacionista resulta desconcertante que si los C.D.T.’S eran falsos por qué el Banco Comercial Antioqueño los pagó, siendo que esos “títulos valores debían ser revisados por varios empleados del Banco, circunstancia que permitiría concluir que los Certificados presentados por el señor BAEZ PUENTES a través del Banco Unión Colombiano, eran los auténticos y los que conservaba el Banco del Comercio Unir eran los espúreos, punto que no fue aclarado plenamente”.
Respecto al punible de estafa dice que lo dieron por demostrado sin haberse aclarado plenamente si los C.D.T.’S que negoció su protegido con el Banco Unión Colombiano, en verdad eran falsificados, o si por el contrario, estos eran los auténticos, dado que la investigación en este tópico presenta una confusión, al punto que no se determinó cuáles de los certificados era los falsificados, si los que se encontraban en poder del Banco Comercio – Unir o los que presentó el Banco Unión Colombiano y que oportunamente le fueron pagados, fue porque eran auténticos y los que presentó el Banco del Comercio era los falsificados”.
Finaliza aceptando que los falladores, por un error de apreciación, dedujeron que los Certificados de Depósito a Término falsos eran los que había pagado el Banco Comercial Antioqueño.
Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y en su lugar absolver al procesado Báez Puentes de los delitos por los cuales fue condenado en las instancias.
2.- DEMANDA A NOMBRE DE CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA.
Con base en la causal primera y tercera de casación el defensor del procesado solicita a la Corte casar la sentencia recurrida. Sus argumentos principales se pueden sintetizar así:
PRIMER CARGO
Al amparo de la causal tercera de casación el defensor de Rodríguez Roa solicita que se declare la nulidad de lo actuado, pues según su criterio, se quebrantaron los derechos fundamentales a la libertad, a la defensa y al debido proceso.
Considera el censor que cuando se resolvió la situación jurídica contra su defendido se vulneró el derecho a la libertad, habida cuenta que los delitos imputados en ese pronunciamiento, de falsedad en documento privado y estafa, tienen como pena mínima un año de prisión y no se encontraban enlistados en el artículo 421 del Decreto 050 de 1987, para habérsele proferido detención preventiva sin beneficio de excarcelación, decisión que fue confirmada tanto por la primera como la segunda instancia de la Fiscalía General de la Nación.
Además, asevera que la precedente medida restrictiva de la libertad se profirió fuera de los términos legales establecidos para ello, por cuanto su protegido fue capturado el día 18 de junio de 1992, “dejado a disposición de la autoridad competente al día siguiente de su captura, indagado este último día señalado y resuelta su situación jurídica el 30 de junio de 1992 (folio 125 a 131 C.O. No.1), es decir, su situación ha debido resolverse a más tardar el 27 de junio de 1992, quebrantándose el Art. 413 del Decreto 050 de 1987 vigente para la época de los hechos”.
También arguye que la notificación del anterior proveído al sindicado no se cumplió oportunamente, como se puede apreciar en el informe del notificador. Igual sucedió con el representante del Ministerio Público.
Como una irregularidad más que atenta con el derecho a la libertad, afirma el libelista que una vez vencidos los términos de instrucción sin que se hubiere calificado el mérito del sumario, se solicitó la libertad provisional, la cual fue concedida pero con una caución “equivalente a SETENTA (70) salarios mínimos legales mensuales negándole de esta manera el fundamental derecho a su libertad toda vez que por lo exagerado de su monto era imposible su cumplimiento por el hoy condenado. No tuvo en cuenta el señor Fiscal la situación económica de mi defendido para su imposición como lo ordena la Ley procedimental Penal, la equidad y la lealtad”.
Igualmente asevera que en la etapa del juzgamiento no se notificó el auto que fijó fecha y hora para la diligencia de audiencia pública al representante del Ministerio Público, como lo ordena el artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, “quebrantándose así el derecho a la defensa y las ritualidades del juicio, lo que conllevó a la ausencia del Ministerio Público a la vista”. (sic).
Las irregularidad anteriores constituyen violaciones al derecho a la libertad, a la defensa y al debido proceso y, por tal motivo, solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la providencia que le resolvió la situación jurídica a CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA y, si lo estiman conveniente, se ordenen las investigaciones disciplinarias a que haya lugar.
SEGUNDO CARGO
Con apoyo en la causal primera de casación el recurrente acusa al sentenciador de segunda instancia de haber vulnerado indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 4o., 5o., 26, 61, 64, 68, 220, 221, 356 y 372 del Código Penal en armonía con los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 7o., 12, 246, 247, 248, 252, 254, 282, 295, 300, 301, 302, 303, 362 y 364 del Código de Procedimiento Penal y 28, 29, 39 y 248 de la Constitución Nacional.
En el acápite que intituló “DEMOSTRACION DEL CARGO” sostiene que el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, como consecuencia de errores de hecho en que incurrió, dio por demostrada, sin estarlo, la existencia de una empresa criminal con conocimiento técnicos especializados en títulos valores y en operaciones mercantiles. E., igualmente, “la responsabilidad del condenado CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA, en la comisión de hechos punibles por los cuales se le condenó”.
Así mismo, dió por demostrado sin estarlo, la existencia de indicios que evidencien (sic) la responsabilidad del condenado Carlos Enrique Rodríguez”.
Dice que el Tribunal tuvo como hecho indicador de la responsabilidad del procesado las anotaciones que le figuraban en los Juzgados 13 de Instrucción Criminal y 37 y 39 Penales Municipales de la ciudad de Santafé de Bogotá a Carlos Enrique Rodríguez Roa de haber sido sindicado de cometer varias estafas, anotaciones que en modo alguno se pueden tener como antecedentes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución Nacional y 12 del Código de Procedimiento Penal.
Afirma que el presupuesto de culpabilidad descarta al peligrosismo que fue lo que tuvo en cuenta el sentenciador para condenar a su protegido.
El otro hecho indicador del que partió el Tribunal para inferir la responsabilidad del procesado, (hace relación a que cuando Rodríguez Roa fue aprehendido se le incautó un cheque en blanco del Banco Popular), no se relaciona con la falsedad y la estafa, punibles por los cuales se profirió la sentencia condenatoria. Tal circunstancia “es ambigua y no puede indicar, como lo pretende el fallador, responsabilidad de CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA por los punibles que se le condenó”, quebrantando así el artículo 5o. del Código Penal.
Advierte que es descabellado que el sentenciador haya inferido otro indicio de responsabilidad contra su protegido del hecho de que al momento de ser capturado estuviera en compañía de Fernando Soto Cardona. “El Tribunal, sin existir prueba alguna contra esa persona, la califica como delincuente y le atribuye comisión de delitos que no aparecen demostrados, extendiendo al condenado CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA esos calificativos”.
Otro hecho indicador, sin respaldo probatorio, que tuvo el Tribunal para inferir la responsabilidad de su poderdante, consistió en que al momento de ser capturado también se encontraba en compañía de un hermano de Luis Alonso Rodríguez.
Así las cosas, concluye el censor, los hechos indicadores en que se basó el sentenciador para deducir la responsabilidad de Rodríguez Roa, no tienen la suficiente fuerza probatoria para inferir, en grado de certeza, la responsabilidad por los delitos por los cuales se le profirió resolución de acusación.
Por otra parte, advierte que no le asiste la razón al Tribunal cuando sostuvo que el condenado Rodríguez Roa faltó a la verdad en la diligencia de indagatoria, pues se demostró “que la oficina del señor Francisco José Cabal Cabal no existe ni se encontró en el lugar indicado por aquel y por qué dicho señor, quien figuraba en los certificados de endoso negó su participación en la transacción de los C:DT’S. La cita que hizo el condenado no fue verificada en debida forma, no se llevó al lugar donde él indicó que estaba ubicada la oficina de Francisco José Cabal”.
De extraño califica el censor que a José Cabal Cabal se le haya otorgado credibilidad sin que se estableciera la veracidad de lo afirmado en la declaración que rindió ante los funcionarios judiciales, ” a pesar de figurar como la persona a quien le fueron convertidos el 50 por ciento de los 16 Títulos valores considerados como falsos y quien además suscribía las cartas poderes de endosos”.
Para finalizar dice que no debe resultar ilógico en contra del sindicado que haya cambiado el cheque, título valor que le había entregado el intermediario de bolsa Carlos Enrique Rodríguez Roa para darle el dinero al beneficiario directo de los CDT’S “ya que lo lógico era pensar que así se hiciera por exigencia de éste, pues era él quien pretendía ocultar el recibo de dicho dinero y no el condenado quien lo hizo directamente y sin ocultar su identidad”.
Concluye que no existe prueba de indicios ni prueba directa, como lo reconoce el Tribunal, por tal motivo debió absolverse a su protegido, “por lo que solicito la CASACION total del fallo atacado y en sede de instancia la REVOCATORIA de la sentencia del Juez de primera instancia y en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor del señor CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ ROA de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso”.
TERCER CARGO
Igualmente con apoyo en la causal primera de casación acusa al sentenciador de haber vulnerado de modo indirecto la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho y de derecho y, concretamente, los artículos 4o., 5o., 26, 61, 64, 68, 220, 221, 352 y 372 del Decreto 100 de 1980 en concordancia con los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 7o., 12, 246, 248, 252, 254, 282, 295, 300, 301, 302, 303, 362 y 364 del Código de Procedimiento Penal, y 28, 29, 30 y 248 de la Constitución Nacional.
Sobre el error de derecho, sostiene el recurrente que la sentencia se pronunció “sin fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación y al emitir condena sin existir prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del condenado..”.
Igualmente se vulneró el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, pues no existe la prueba que evidencie la denominada empresa criminal.
Dice que el error de hecho consistió en que el fallador presumió “la existencia de la prueba de indicios y de la responsabilidad del condenado”.
Finaliza solicitándole a la Corte casar la sentencia “de acuerdo con el alcance de la impugnación señalado”.
3.- DEMANDA A NOMBRE DE DANIEL LINARES
Con base en la causal primera de casación el defensor del procesado Daniel Linares formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, así:
PRIMER CARGO.
Acusa al fallador de instancia de haber vulnerado de modo directo la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Nacional y de los artículos 17 del Código de Procedimiento Penal y 34 de la ley 81 de 1.993, pues su protegido venía absuelto del Juzgado Penal del Circuito y al desatarse el recurso de apelación el Tribunal lo condenó.
Luego de transcribir textualmente los precitados preceptos hace un pequeño análisis sobre el contenido teórico-filosófico del instituto de la reformatio in pejus, para pasar a renglón seguido a sostener que en el trámite de la apelación que se surtió entre el juzgado de conocimiento y el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, a su protegido debió habérsele reconocido la calidad de apelante único.
Afirma que con la expedición de la ley 81 de 1993 se introdujeron cambios sustanciales al procedimiento penal colombiano, los cuales señala según su propio criterio.
Regresa al tema inicial, sosteniendo que una vez proferida la sentencia de primera instancia, los procesados condenados y el apoderado de la parte civil interpusieron el recurso de apelación, el cual fue concedido en debida forma.
Encontrándose la actuación en el Tribunal se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de sustentación, acto al cual asistieron los defensores de los procesados condenados y el libelista en calidad de no recurrente, dejándose expresa constancia de la inasistencia del representante de la parte civil, no obstante haber interpuesto la alzada, quien simplemente aportó un escrito de sustentación que dejó en la secretaría de la Corporación.
Cumplida tal diligencia se pronunció la sentencia de segunda instancia, en la que se revocó la absolución y en su defecto se condenó a su protegido.
Advierte que el escrito que presentó el representante de la parte civil no debió haberse tenido en cuenta, al tenor de lo dispuesto en el inciso 5o. del artículo 27 de la ley 81 de 1993, pues de ese texto legal se infiere que quien no comparece el día señalado, además de que se hace acreedor a una multa, debe declársele desierto el recurso.
Así las cosas, luego de un breve comentario al artículo precedentemente citado, agrega que “no podía el Tribunal en manera alguna, considerar válidamente sustentado el recurso de apelación que interpusiera el representante de la Parte Civil en este asunto por cuanto no se ciñó a los precisos parámetros normativos consagrados en la Ley 81/93. En tal virtud, lo procedente era tenerlo por no sustentado y consecuentemente, siendo apelante único ( por interpretación extensiva ), dar estricta aplicación al principio constitucional de la REFORMATIO IN PEJUS, absteniéndose de revisar la absolución en cabeza de DANIEL LINARES”.
Por lo anteriormente expuesto solicita a la Corte casar la sentencia, según lo normado por el artículo 219 del Código de Procedimiento Penal y en su lugar, dejar incólume la absolución de la primera instancia.
SEGUNDO CARGO
Igual al anterior, y con la advertencia de ser subsidiario, el censor, con apoyo en la causal primera de casación, acusa al sentenciador de haber vulnerado de modo directo la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 31 de la Constitución Nacional, 17 del Código Penal y 34 de la ley 81 de 1993.
En el acápite denominado “DEMOSTRACION DE ESTE CARGO”, asegura que las preceptivas anteriormente enunciadas delimitan el concepto de la reformatio in pejus y establecen como presupuesto fáctico que se trate de condenado y que sea éste apelante único.
Dice que el absuelto tiene plena cabida en el concepto de la reformatio in pejus. “Mutatis Mutandi, mi poderdante fue declarado absuelto en Sentencia de Primera Instancia y condenado en la Segunda, por lo que, desde el aspecto meramente subjetivo, está legitimado para invocarse en su favor el precepto constitucional cuya mengua es sustento de la presente impugnación”.
Reitera que su protegido debe ser considerado como apelante único, para lo cual esgrime los mismos argumentos exhibidos en el cargo anterior y recuerda una decisión de esta Corporación, agregando que “el concepto de la H. Corte, al que profanamente me he permitido aludir, es indudablemente adverso a las tesis que me propongo plantear, ello no me releva de la obligación profesional de exponerla con el convencimiento que, aún siendo derrotada, alguna reflexión engendrará para bien del debate intelectual y como acicate de espíritu para quienes, como el que esto escribe, se apasionan con la multitud de inquietudes que día a día se nos plantean en el campo del Derecho”.
Sostiene que las actuaciones de la parte civil se limitan al resarcimiento de los perjuicios originados en la comisión del hecho punible, tal como se desprende del contenido final del artículo 34 de la ley 81 de 1993.
Dice que tal como está redactada la sentencia de segunda instancia, “se da a entender claramente que el Superior estimó que todos los puntos objeto de cuestionamiento por la Parte Civil eran susceptibles de revisión -al menos en apariencia- por pluralidad de sujetos procesales recurrentes”.
Considera que la impugnación de la absolución de su protegido es ilegítima, habida cuenta que “no sólo ya la condenación de perjuicios estaba patente en la sentencia de primera instancia, sino porque además el hecho de que resultara eventualmente revocada dicha absolución, ninguna incidencia o repercusión tendría en el monto de los perjuicios pues ellos se tasaron sin consideración ninguna al número de condenados”.
Finaliza solicitándole a la Corte casar la sentencia recurrida y en su lugar dejar “incólume la absolución de DANIEL LINARES respecto de los cargos formulados en el pliego enjuiciatorio”.
OPINION DEL PROCURADOR SEGUNDO
DELEGADO EN LO PENAL
1.- DEMANDA A NOMBRE GUSTAVO EDUARDO BAEZ PUENTES
PRIMER CARGO
Advierte el Procurador Delegado que así se trate de la causal de nulidad, el censor debe respetar los lineamientos técnicos de esta impugnación extraordinaria y los principios que rigen al instituto de las nulidades, pues se observa que el desarrollo del ataque contra la sentencia de segunda instancia no se construyó respetando tales presupuestos.
En efecto, conceptúa que el reproche lo hace consistir en denunciar una serie de hechos que a su juicio constituyen irregularidades sustanciales, pero que sin mayor esfuerzo se reducen a cuestiones intrascendentes, como el no haberse consignado en el oficio de captura la dirección del procesado Báez Puentes, el no especificarse los delitos por los cuales era requerido; el haberlo declarado persona ausente sin que previamente se hubieran pedido los resultados de la solicitud de captura” y no haberse hecho referencia en el edicto emplazatorio a ‘todos los cargos que se le atribuyeron en la resolución acusatoria’, las que además, algunas, son inconsultas con la realidad del proceso, y otras, evidencian confusión conceptual del libelista frente a diferentes actuaciones procesales que cumplen funciones independientes dentro del proceso”.
Luego de desarrollar cada uno de los reparos formulados concluye que el cargo no debe prosperar.
SEGUNDO CARGO
Manifiesta el Delegado que no obstante tratarse de un cargo de nulidad, al censor le falta claridad y precisión en la presentación y desarrollo de la censura, lo que la avoca al fracaso.
Considera que el censor no sólo no concreta la nulidad invocada, sino que pone en evidencia su gran duda frente a la causal de casación escogida, pues advierte que este reproche lo hubiera podido formular por la causal segunda.
En lo atinente a la presunta falta de motivación, falta a la verdad el impugnante, pues en la resolución de acusación el Fiscal analizó, de manera coherente y metódica, lo relacionado con la responsabilidad de cada uno de los procesados.
Y en lo referente al reparo de que en la resolución de acusación se haya calificado el grado de participación del procesado como coautoría impropia y en la segunda instancia como partícipe, que el libelista identifica con complicidad correlativa, tampoco es cierto que el Tribunal haya variado el grado de participación de Báez, ni que haya regresado al concepto de complicidad correlativa, por lo que el cargo no debe prosperar.
TERCER CARGO
Sobre este reparo contra la sentencia de segunda instancia, considera el Procurador Delegado que su sola formulación anuncia su fracaso, por cuanto la vía escogida es inoperante en sede de casación, ya que la violación indirecta generada por un falso juicio de convicción se refiere al desconocimiento por parte del fallador del valor asignado a las probanzas, que sólo es posible en un sistema tarifario.
Dice que la argumentación que presenta el censor está dirigida a oponerse al grado de estimación probatoria otorgada por el sentenciador al caudal probatorio, desconociendo que la sentencia viene amparada de la doble presunción de acierto y legalidad, prevaleciendo la valoración del fallador.
Considera como falsa la afirmación del recurrente de que el juicio de responsabilidad contra su defendido sólo tuvo en cuenta el testimonio de Manuel Londoño Mosquera, pues en la sentencia se aprecian una serie de hechos convergentes, como el incidente en el Banco de la República, las grabaciones telefónicas, el haber negociado varios de los C.D.T´S, etc.
El cargo no debe prosperar.
2.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE CARLOS E. RODRIGUEZ ROA.
PRIMER CARGO (CAUSAL TERCERA)
Dice que en el cargo de nulidad la argumentación presentada por el libelista se diluye en divagaciones y no logra “concretar la trascendencias de las mismas -irregularidades- frente al fallo de segunda instancia, entre otras cosas, porque carece de razón al pretender que las irregularidades que señala sean subsanables a través de la nulidad”.
No tiene razón el impugnante cuando sostiene que al definirse la situación jurídica del señor Rodríguez Roa, por los delitos de falsedad en documento privado y estafa, cuyos mínimos son de un año para cada uno, la medida de aseguramiento que procedía era la de caución y no la de detención preventiva, pues la tesis que se le aplicó fue la de hacer una hipotética tasación de las penas privativas de la libertad de los delitos en concurso y aplicar una sola medida de aseguramiento: “Nada irregular puede afirmarse de este proceder, pues es una posición atendible jurídicamente”.
Agrega que si bien el instructor no dedujo circunstancias de agravación, “lo cierto es que, de todas formas, procedía la medida de aseguramiento de detención preventiva si se tienen en cuenta la modalidad y gravedad de los hechos, habida cuenta su cuantía, es decir, seiscientos veinticinco millones de pesos”.
Advierte que tampoco es cierto que la definición de la situación jurídica se haya realizado fuera de término, ya que la diligencia de indagatoria precluyó el día 24 de junio de 1992 y el auto en que se decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva lleva fecha del 30 de junio siguiente, haciendo la salvedad que el día quinto hábil del término legal fue festivo.
Considera, en torno a la otra irregularidad denunciada, que si no se notificó al procesado y al Ministerio Público el auto por medio del cual se le resolvió la situación jurídica, “ha de quedar en claro que con ello no se vulneró el derecho a la defensa ni se afectó el debido proceso, como quiera que el mismo fue recurrido por la defensora de Rodríguez Roa, cuya negativa de la Fiscalía a reponerlo fue notificada al Ministerio Público, y además es una situación que ninguna incidencia tuvo en el proceso”.
En lo atinente a la censura de que fue excesiva la caución fijada al acusado para que pudiera gozar de la libertad provisional por vencimiento del término de instrucción, razón por la cual no logró disfrutarla, dice que no guarda relación con el contexto del cargo y “no representa irregularidad que afecte el debido proceso o la defensa frente a la sentencia”.
SEGUNDO CARGO (CAUSAL PRIMERA)
Dice que obviando lo referente a la claridad y precisión requisitos con los cuales se debe construir el reproche contra la sentencia, conceptúa que la multiplicidad de preceptos que cita el recurrente, como indebidamente aplicados, no se sabe si son normas medio.
Advierte que la fundamentación del reproche consistió en anteponer su personal criterio frente a las deducciones del sentenciador en torno a la estimación probatoria que lo llevó a la certeza de la responsabilidad frente a los delitos que les fueron imputados a los procesados en el pliego acusatorio.
Lo que pretendió fue atacar la prueba indiciaria, lo que no logró, porque equivocó y confundió la vía de ataque.
En lo que respecta al testimonio de Francisco José Cabal Cabal, cae el actor en el campo del error de derecho por falso juicio de convicción, dando su propio punto de vista “dejando de lado la doble presunción de acierto y verdad de que están amparados los fallos judiciales, que desde luego, no se desvirtúan con una abundante pero incoherente argumentación”.
TERCER CARGO (CAUSAL PRIMERA)
Considera el Procurador Delegado que del sólo enunciado se concluye que el cargo está llamado al fracaso, por cuanto que el actor predica la comisión de errores de hecho y derecho, “confundiendo en uno solo las dos formas de la violación indirecta de la ley sustancial, además que no precisa el sentido de uno y otro, citando como en el anterior, una larga lista de normas que considera infringidas, omitiendo así mismo, precisar si la violación lo es por aplicación indebida o falta de aplicación”.
Luego de reseñar algunas argumentaciones del casacionista considera que el cargo debe rechazarse.
3- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE DANIEL LINARES.
PRIMER CARGO
El cargo que formula el defensor del procesado con amparo en la causal primera de casación, por una presunta violación directa de la ley sustancial, al desconocerse el postulado consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional, tampoco tiene vocación de éxito, ya que no le asiste la razón al impugnante al sostener que a los procesados condenados se les debe considerar como apelantes únicos, habida cuenta que el apoderado de la parte civil no sustentó el recurso interpuesto, por cuanto que el Tribunal si podía aceptar el escrito que presentó este sujeto procesal “para tener como sustentado el recurso de apelación de la sentencia, y en esa medida convertir en condena la absolución de Daniel Linares”. Por tal motivo solicita no casar la sentencia recurrida.
SEGUNDO CARGO
Considera el Procurador Delegado que este reproche tampoco debe prosperar, habida cuenta que la parte civil sí tenía legitimidad para recurrir la sentencia, por cuanto en su memorial de impugnación solicitó que al procesado absuelto se le condenara “solidariamente al pago de perjuicios”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- DEMANDA A NOMBRE DE GUSTAVO EDUARDO BAEZ PUENTES
PRIMER CARGO
Con base en la causal tercera de casación el defensor del procesado Báez Puentes denuncia varias irregularidades que a su juicio constituyen nulidades que atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa de su protegido, pues fue juzgado en ausencia por culpa atribuible a la misma justicia colombiana.
Tales informalidades son:
1.- Una vez proferida la respectiva resolución de apertura de la instrucción, el investigador ordenó la captura de los procesados Carlos Enrique Rodríguez Roa y Báez Puentes sin que en el oficio que remitió a los organismos de seguridad para tal fin consignara las direcciones de éstos, las cuales ya constaban en las diligencias.
2.- A los mencionados no se les citó para la diligencia de indagatoria, como era la obligación del funcionario al tenor de los dispuesto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, entonces vigente, sino que se dispuso su captura.
3.- Se ordenó el emplazamiento de su defendido sin que se hubiere solicitado, previamente, la información sobre los resultados de la captura y, además, el edicto emplazatorio no cumple con las formalidades legales, pues no se señalaron los cargos concretos ni las circunstancias en que ocurrieron los hechos ilícitos.
Las anteriores inobservancias constituyen para el libelista irregularidades sustanciales que conllevan a que se declare la nulidad del proceso a partir del momento en que el funcionario judicial dispuso proferir las respectivas órdenes de captura contra los procesados, por violación de las garantías del debido proceso y de defensa.
En lo atinente a las informalidades denunciadas, la Sala observa que en el evento de haber existido serían intrascendentes, no tendrían incidencia frente a las resultas del proceso, en forma tal que carecerían de virtualidad para lograr la ruptura de la sentencia de segunda instancia, circunstancia que por sí sola hace absolutamente inane el reproche.
En efecto, el primer reparo formulado lo hace consistir en que en los oficios que el instructor dirigió a los organismos de seguridad del Estado para lograr la captura de los procesados Carlos Enrique Rodríguez Roa y Báez Puentes no se consignaron las direcciones de éstos, no obstante estar debidamente acreditadas en el expediente para esa época, lo que dificultó su aprehensión y que se hubieran enterado de la investigación que cursaba en su contra.
Esta omisión, en manera alguna afecta la estructura del proceso, ni se constituye en condición de validez de los actos procesales subsiguientes, ni viola el derecho de defensa por supuesta falta de información, pues Báez tenía claro conocimiento de que era requerido por la autoridad, hasta el punto que en tres ocasiones fue citado al DAS para que explicara los pormenores en que fueron adquiridos y vendidos los C.D.T.’S, citaciones que fueron recibidas y firmadas por su señora, Claudia Lugo, pero que se rehusó a cumplir.
En consecuencia, si no quiso enfrentar la situación, no puede venir ahora a reclamar este derecho, más aún, cuando a lo largo de la instrucción y el juzgamiento tuvo una adecuada defensa, la cual se cumplió dentro de las posibilidades que otorgaba el proceso.
En cuanto a que el sindicado no fue citado a indagatoria sino que se ordenó su captura, el libelista no demuestra, en el evento de que ello fuera cierto, de qué manera se afectó con dicha informalidad la estructura del proceso, o el derecho de defensa o la validez de la actuación posterior o cómo trascendió al fallo.
Tampoco le asiste la razón al censor cuando afirma que el procesado fue declarado persona ausente sin en el lleno de los requisitos legales, pues opina que previamente han debido solicitarse los resultados de la captura. Tal aseveración riñe con la evidencia procesal, habida cuenta que en el proceso existen las respectivas constancias de la solicitud de informes sobre la captura del procesado Báez Puentes, (folios 177 y 214 del C. 2) .
Por otra parte, la irregularidad que denuncia de no haberse consignado en el edicto emplazatorio los delitos por los cuales se le profirió resolución de acusación al procesado Báez Puentes y las circunstancias en que se cometieron los hechos, no tiene tal calidad, no hay norma que así lo disponga y, además, resulta inconsecuente equiparar, como lo conceptuó el Procurador Delegado, dos actuaciones tan disímiles, de naturaleza y finalidades bien distintas. El edicto emplazatorio, contra lo que cree el recurrente, no es un pliego de cargos, sino un llamado que se hace al requerido para que comparezca a rendir sus descargos frente a los hechos que se le imputan, con la consecuencia de que si no comparece será declarado persona ausente y se le designará defensor de oficio, con lo que quedará legalmente vinculado al proceso.
Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar.
SEGUNDO CARGO
El segundo reproche que el censor formula contra la sentencia también lo enruta por la vía de la nulidad, al advertir que en la construcción de la resolución de acusación y en lo que respecta a las imputaciones subjetivas no se señaló de manera clara y precisa la participación del procesado en la conductas que le fueron atribuídas, por lo que se quebrantó la garantía del debido proceso.
No es cierto que la resolución de acusación sea ambigua y que se haya faltado a la claridad y precisión, sino que la Fiscalía, en forma ordenada y lógica, analizó la conducta de cada uno de los acusados, pero aclarando que se trataba de un caso de coautoría impropia, en que cada uno de los partícipes realizó diferentes actividades, pero todas tendientes a un mismo fin, esto es, lograr la defraudación de la entidad crediticia.
Respecto al señor Gustavo Eduardo Báez Puentes señaló:
“Aunque la vinculación de este procesado, se realizó a través de la declaratoria de reo ausente lo cierto es que militan elementos de juicio en la investigación que comprometen seriamente su responsabilidad. En efecto:
“Como se ha venido sosteniendo en estas consideraciones lo posiblemente acaecido en este caso es la presencia de todo un grupo delictivo constituido para defraudar a través de títulos valores, al menos la prueba hasta ahora recaudada apunta a indicarlos de esta manera.
“Con relación a este caso específico, obran en el informativo copias de cheques a favor de BAEZ PUENTES, relacionados con la negociación de algunos de los títulos citados a lo largo de este pronunciamiento, en tal sentido también se allegó la comunicación del Banco Anglo-Colombiano en los que se refiere la negociación de los C.D.T.’S del Banco Comercial Antioqueño a favor de JOE MANUEL LONDOÑO, pero por poder otorgado por este BAEZ PUENTES, relacionados con la negociación de algunos de los títulos citados a lo largo de este pronunciamiento, en tal sentido también se allegó la comunicación del Banco Anglo- Colombiano en los que se refiere la negociación de los C.D.T.’S del Banco Comercial Antioqueño a favor de JOE MANUEL LONDOÑO, pero por poder otorgado por este a BAEZ PUENTES, quien fue la persona encargada de negociar los títulos fraccionados números 37498-7, 37504-2 t 37506-7, (folios 120 y ss. c.o. No.1)
“Puede inferirse sin mayor esfuerzo que el procedimiento realizado por BAEZ PUENTES fue el mismo desarrollado por RODRIGUEZ ROA, por lo cual es evidente la similitud del modus operandi.
“A más de lo anterior es posible predicar conexión entre RODRIGUEZ PUENTES (sic) y BAEZ PUENTES, en que a pesar de que aquél aduce desconocerlo y según lo mostrado por el diligenciamiento, la persona encargada de trasferir los títulos a favor de LONDOÑO era BAEZ PUENTES por intermedio del Banco Anglo-Colombiano, mientras que RODRIGUEZ ROA hacía lo pertinente con los títulos cuyo beneficiario era CABAL CABAL, aparece RODRIGUEZ ROA negociando uno de los documentos de LONDOÑO.
“……………………………………………
“Vistas las situaciones desde la óptica que se ha venido aludiendo, nada impide inferir razonadamente que lo mostrado hasta ese momento en el encuadramiento es la presencia de una perfecta división de trabajo entre las personas que participaron en la cuantiosa defraudación, dentro de los cuales se hallan tanto RODRIGUEZ ROA como BAEZ PUENTES según se desprende de lo precedentemente considerado”.
También considera la Sala oportuno aclararle al recurrente, tal como lo insinúa el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, que la participación que se le dedujo al procesado en el fallo de segunda instancia fue la de coautor impropio y no la de “cómplice correlativo”, como lo afirma, ya que el Tribunal al utilizar la expresión ‘partícipe’ la refiere, dentro del contexto de la providencia, a coautor, sin insinuar siquiera aquella elaboración dogmática, ya superada.
Finalmente, aunque el casacionista invoca la causal tercera, en el desarrollo del cargo desvía el ataque a la primera, al aseverar que la responsabilidad de Báez debió ser considerada aisladamente y no como coautor, con lo cual no sólo desconoce el principio de autonomía, sino el de no contradicción.
El cargo no prospera.
TERCER CARGO
Con base en la causal primera de casación acusa al sentenciador de haber incurrido en una violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho generado por un falso juicio de convicción cometido en la apreciación de las pruebas, pues estima que los delitos imputados en el pliego acusatorio no se estructuran a cabalidad.
Razón le asiste al Procurador Segundo Delegado en lo Penal al aseverar que la sola formulación del cargo anuncia su fracaso, por cuanto el error de derecho generado por un falso juicio de convicción, cuando se trata de pruebas no sometidas en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal, no es susceptible de ser atacado en sede de casación, habida cuenta que el actual sistema de estimación probatoria que impera en nuestro Código Procesal es el de la sana crítica, en el cual, como se sabe, el fallador goza de libertad para apreciar los elementos de convicción, sólo limitada por la lógica, la experiencia, la sicología y el sentido común. La disparidad entre las conclusiones probatorias del censor y el fallador no configura per se ningún error, prevaleciendo la valoración del juzgador, pues la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo las instancias el lugar donde tales discrepancias pueden ser planteadas.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, los falladores, de manera coherente, razonada y lógica, apreciando las pruebas en su conjunto y no simplemente con base en el testimonio de Manuel Londoño Mosquera, como lo sostiene el libelista, llegaron a la conclusión sobre la responsabilidad penal del acusado.
El cargo no prospera.
2.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE CARLOS E. RODRIGUEZ ROA.
PRIMER CARGO.
Este ataque contra la sentencia lo dirige con base en la causal tercera de casación, pues considera que a su protegido se le quebrantaron los derechos fundamentales de la libertad, de defensa y debido proceso.
Sobre la primera garantía fundamental dice que al momento en que el funcionario investigador le resolvió la situación jurídica le imputó la comisión de los delitos de falsedad en documento privado y estafa, hechos punibles que tienen como mínimo pena de un (1) año de prisión, por lo que, según su criterio, no se le debió imponer la detención preventiva como medida de aseguramiento, “privándolo de su libertad sin beneficio de excarcelación”.
Igualmente denuncia como irregularidades que atentan contra el derecho a la libertad, las siguientes: la providencia que le resolvió la situación jurídica a su defendido se profirió fuera de los términos de ley; la notificación de este pronunciamiento no se cumplió oportunamente, ni para el procesado ni para el representante del Ministerio Público; y se le otorgó la libertad provisional, por vencimiento de términos, pero se le fijó una caución que superaba su capacidad económica.
Por otra parte, dice, que no se notificó al Ministerio Público el auto que señaló fecha y hora para la audiencia pública, por lo cual no asistió, con lo que se quebró el derecho de defensa y las ritualidades del juicio.
Con respecto a estas informalidades la Sala observa que el casacionista no demuestra su trascendencia, es decir, cómo, de haber existido, habrían tenido la virtualidad de afectar la estructura del proceso o el derecho de defensa o de derrumbar las conclusiones de los fallos de instancia, razón por la cual el reproche resulta infundado.
En cuanto al cuestionamiento por inasistencia del Ministerio Público a la audiencia pública, ninguna informalidad hay en ello, pues al tenor del artículo 452 del C. de P.P, su concurrencia a tal actuación no es obligatoria.
Por las razones esbozadas, el cargo no prospera. Además, no se atenderá la solicitud del recurrente de compulsar copias para investigar disciplinariamente a los funcionarios que intervinieron en la instrucción, por no encontrar mérito para ello.
SEGUNDO CARGO
Al amparo de la causal primera de casación el censor acusa al sentenciador de instancia de haber vulnerado de modo indirecto la ley sustancial, como consecuencia de errores de hecho, al dar por demostrados , sin estarlo, la existencia de una empresa criminal, la responsabilidad del acusado y la de indicios sobre la misma.
Este cargo adolece de fallas técnicas que lo condenan al fracaso, pues la Corte en virtud del principio de limitación no puede suplir sus desatinos, ni completar el reproche.
Así, aunque no dice, como era su deber, cuál fue el falso juicio que determinó el error, del desarrollo de la censura se deduce que se refiere al de existencia, por suponer elementos de convicción que no obran en el proceso. Pero allí se queda el discurso, ya que no indica cuáles fueron las pruebas omitidas y cuál su incidencia en el fallo.
A continuación manifiesta que también se dió por demostrada, sin estarlo, la existencia de indicios sobre la responsabilidad del condenado, los que “se originaron en errónea apreciación de las pruebas y actuaciones procesales”, sin que compruebe ningún equívoco del fallador y, simplemente, muestra su inconformidad con la credibilidad otorgada por éste a los medios de prueba.
Es oportuno recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que cuando se trata de demandar la prueba indiciaria en sede de casación, tal propósito debe cumplirse o cuestionando la prueba del hecho indicador o atacando la inferencia lógica. En la primera fase los errores pueden ser de hecho o de derecho, debiéndose señalar los falsos juicios que los determinaron. La segunda sólo puede ser censurada por error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación o distorsión del curso lógico de la inferencia, al no poderse deducir el hecho indicado del indicador, sino violentando los principios lógicos o las reglas de la experiencia.
En el caso que ocupa la atención de la Sala el impugnante no cumplió con estos requisitos, ni demostró ningún yerro, limitándose, como se si tratara de una tercera instancia, a enfrentar sus conclusiones probatorias a las del fallador, desconociendo que la valoración de éste prevalece, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
En la misma falla incurre al criticar el mérito probatorio otorgado por las instancias al testimonio de José Cabal Cabal.
En estas condiciones, el cargo no prospera.
TERCER CARGO
También al amparo de la causal primera de casación, censura la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por haberse incurrido en error de derecho “al emitir sentencia sin fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación y al emitir condena sin existir prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del condenado” y en los errores de hecho de presumir la existencia de la prueba de indicios y de la responsabilidad del condenado.
Esta censura presenta tan ostensibles fallas lógicas y técnicas que, como lo señala el Procurador Delegado, la sola formulación la avoca al fracaso.
En efecto, dentro del mismo cargo y con relación a los mismos medios de prueba denuncia errores de hecho y de derecho, desconociendo que si se acude a los primeros se está aceptando la legalidad en la aducción de la prueba y su validez jurídica, pudiéndose alegar, exclusivamente, falsos juicios de existencia o de identidad. En cambio, si se trata de errores de derecho por falso juicio de legalidad, se está afirmando que la prueba carece de existencia jurídica.
Así mismo, enlista una serie de normas que considera infringidas, sin decir, cuáles son medio y cuáles fin, ni cuáles son sustanciales, ni en qué consistió la vulneración.
Por otra parte, hace planteamientos totalmente contradictorios, pues de una parte asevera que la prueba para condenar fue allegada ilegalmente al proceso; y de otra, que de la prueba aducida no se obtiene la certeza sobre la responsabilidad del procesado, con lo que está aceptando que los medios de convicción si fueron incorporados con las formalidades legales.
Finalmente, el casacionista deja los reproches en el simple y contradictorio enunciado, sin demostrar ninguno de los equívocos que menciona.
El cargo no prospera.
3.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE DANIEL LINARES
PRIMER CARGO.
Con base en la causal primera de casación el defensor del procesado Daniel Linares acusa al sentenciador de instancia de haber vulnerado de modo directo la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Nacional, 17 del Código de Procedimiento Penal y 34 de la ley 81 de 1993, por cuanto el Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, revocó la absolución de su protegido, no obstante ser apelante único, condenándolo por los cargos que le fueron formulados en la resolución de acusación.
Dice que el recurso interpuesto por el representante de la parte civil no puede tenerse como sustentado, por haberlo hecho por escrito y no haber asistido a la audiencia respectiva, por lo que se ha debido declarar desierto.
Razón le asiste al señor agente del Ministerio Público cuando expone que no puede ser ese el entendimiento que se le debe dar a los artículos 196A y 196B del C. de P. Penal. En efecto, el artículo 27 de la ley 81 de 1993 (art. 196B del C. de P.P.), estableció la posibilidad de que la apelación contra la sentencia se sustente de manera oral o escrita, pero sin que tales maneras sean excluyentes entre sí. Así, si todos los recurrentes manifiestan su propósito de sustentarlo por escrito, se surtirá el trámite previsto en el artículo 196 A, esto es, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de 5 días, para la sustentación respectiva; y precluido tal lapso, correrá el traslado común a los no recurrentes por el término de 6 días. Pero si cualquiera de los sujetos procesales manifiesta su propósito de sustentar de manera oral el recurso, éste se concederá inmediatamente y no se aplicará el trámite anterior. Si el recurso no se sustenta, se declarará desierto.
Es obvio, que quien no solicitó sustentación oral puede hacerlo por escrito, sin que se le pueda obligar a comparecer a la pertinente audiencia, pues sería aceptar que el apelante oral impusiera su voluntad sobre el resto de los recurrentes. Por lo tanto, el único apelante obligado a comparecer a la audiencia de sustentación es el que la solicitó, en forma tal que si no asiste y no justifica su ausencia, será sancionado con multa y el recurso para él se declarará desierto, siendo la única excusa aceptable la fuerza mayor, debidamente comprobada, pues el término para sustentar oralmente es la fecha de la audiencia y por tratarse de un término judicial preclusivo le es aplicable, para efecto de su prórroga, lo dispuesta en el artículo 172 del C. de P. Penal.
Refiriéndose a la sustentación oral, ha dicho la Corte: “Al respecto caben las siguientes hipótesis: a.- Que el sujeto procesal sustente por escrito su apelación en el momento de notificarse. Como es obvio, esta sustentación conservará toda su validez, sin que desde luego aquél esté obligado a “repetirla” oralmente en la respectiva audiencia, en la cual sólo se exige la presencia de quien, al ser notificado, manifestó el propósito de sustentar oralmente su apelación.
“b.- Que, como es lo más corriente, los sujetos procesales se limiten a notificarse. En este evento, como se dijo atrás, cumplido el proceso de notificación, el expediente debe remitirse al superior para efectos de la audiencia con respecto al apelante que manifestó su deseo de sustentar oralmente.
“¿ Qué pasa entonces con los apelantes “no orales”? Deben éstos hacer llegar a la segunda instancia sus escritos sustentadores dentro del término que va desde la fijación de la audiencia pública hasta el día inmediatamente anterior a iniciarse ésta, para que dichos escritos tengan la oportunidad de ser conocidos por los demás sujetos procesales (recurrentes y no recurrentes) y efectivizar así los derechos de réplica o coadyuvancia.
“Aquí conviene advertir: si quien ha sustentado por escrito quiere, además, concurrir a la audiencia y hacerlo oralmente, únicamente tendrá validez esta última clase de sustentación, y el referido escrito no tendrá valor alguno.
“Si el apelante oral no comparece a la audiencia, obvio que su impugnación se declarará desierta, y las sustentaciones escritas, hechas dentro del término ya indicado, podrán ser controvertidas en el curso de la audiencia.
“Con esta sana crítica y, en parte, nueva hermenéutica, la Sala debe decir que resulta injusto (y nada injusto deber ser legal) que el apelante oral imponga su voluntad sobre el resto de apelantes que no quisieron (por el motivo que fuere, y ello pertenece al fuero interno de cada sujeto procesal) sustentar de esta forma y optar por la escrita”. (Segunda Instancia Nº 13.196. Julio 15/97. M.P. Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA).
Por lo anteriormente expuesto, no le asiste la razón al libelista cuando sostiene que el apoderado de la parte civil no sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que absolvió al procesado Daniel Linares, por cuanto el Tribunal sí podía aceptar y estudiar el escrito de este sujeto procesal, el cual fue presentado un día antes de la celebración de la audiencia de sustentación oral y, por ende, reformar peyorativamente la sentencia impugnada.
El cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Utilizando los mismos argumento exhibidos en el cargo anterior considera el censor que el sentenciador de segunda instancia vulneró de modo directo la ley sustancial, por cuanto que no aplicó lo normado en los artículos 31 de la Constitución Nacional, 17 del Código de Procedimiento Penal y 34 de la ley 81 de 1993.
Advierte que las actuaciones del la parte civil se limitan al resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la comisión del hecho punible. Por tal motivo asegura que la condena que se le impuso a su protegido no tenía incidencia en la cuantía de los perjuicios, pues éstos se tasaron sin consideración al número de condenados.
En lo que concierne con esta censura, la Sala considera que la parte civil sí estaba legitimada y tenía interés para interponer los recursos de ley, ya que precisamente una de las pretensiones expuestas en el memorial impugnatorio hacía referencia a la condena penal de Daniel Linares, para que, igualmente, se le condenara civil y solidariamente al pago de los perjuicios.
Como lo conceptuó el Procurador Delegado, con la condena del citado procesado había una mayor posibilidad de hacer efectivo el pago de perjuicios, en lo que radica el interés de la parte civil, así no se hubiere solicitado el incremento de los mismos.
Ante la falta de razón, el cargo no prospera.
Son suficientes las anteriores consideraciones para que la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
R E S U E L V A
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
MARIO MANTILLA NOUGUÉS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA NO FIRMO
WHANDA FERNANDEZ LEON PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Conjuez Secretaria