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HURTO/CONCURSO/ COMPETENCIA-Cuantía/ CONTRAVENCION
El hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la cosa con el propósito de aprovechamiento, independientemente de que éste se efectivice o no. La materialización del provecho, que algunos autores llaman agotamiento, está más allá del iter criminis del hurto, trasciende el ámbito de tal tipo penal, de manera que si al obtenerlo se incurre en otro delito, concurrirá materialmente en él.
Es claro entonces que el suministro ( como el porte, el almacenamiento, etc ) de un arma de fuego que se ha hurtado implica el concurso real de dos conductas delictivas, pues el comportamiento desplegado por el agente se adecua a diversos tipos penales con ingredientes autónomos e independientes: el hurto, que se estructura con el apoderamiento, como se dijo; y el tráfico que se perfecciona con el hecho de suministrar (siendo una de sus formas la venta) tal instrumento sin permiso de autoridad competente. Además, no se debe pasar por alto que el suministro de un arma, así éste no haya sido precedido de un delito contra la propiedad, implica la vulneración del bien jurídico de la seguridad pública.
Ha sostenido al respecto la Sala :
“si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en otra infracción, el concurso no es aparente sino efectivo, como sería por ejemplo el caso del que hurta una libra de cocaína y resuelve ponerla en venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la determinación de portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que el agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito”. (Cas.5777 M.P.Dr. Ricardo Calvete Rangel. Agosto 20 de 1992)
Observa la Sala que los falladores de instancia no eran los competentes para entrar a conocer y a juzgar el punible de hurto, pues tal ilícito, según lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 1º de la ley 23 de 1991, pasó, en ese entonces, a ser de competencia de los Inspectores Penales de Policía (hoy del Juzgado Municipal), en razón de la cuantía, pues la conducta dejó de tener la connotación de delito para convertirse en contravención.
Señalaba la precitada ley que el punible de hurto (contravención), cuando la cuantía no pasaba de 10 salarios mínimos legales mensuales era de competencia de los Inspectores Penales de Policía.
De acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala sobre la prohibición de unidad procesal entre delitos y contravenciones, se encuentra que se ha incurrido en causal de nulidad por incompetencia respecto del punible de hurto y estimando que la ley 23/91 ya había entrado en vigencia cuando se calificó el mérito del informativo, la Corte decretará la nulidad parcial a partir del auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación.
Proceso No. 9684
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr.JORGE E. CORDOBA POVEDA
Aprobado acta Nº.101
Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997).
V I S T O S
Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Nacional, mediante la cual confirmó con algunas modificaciones el fallo condenatorio emitido contra JULIO CESAR SALAMANCA PAEZ por un Juzgado Regional de la Ciudad de Santafé de Bogotá, rebajando la pena de prisión impuesta a tres (3) años once (11) meses, por los delitos de hurto agravado y fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas de que trata el artículo 2 del decreto 3664 de 1986.
H E C H O S
El 25 de octubre de 1989, en esta ciudad capital, siendo aproximadamente las 7 de la mañana, el oficial de la Policía Nacional Héctor Reynaldo Triviño Reyes al terminar la jornada de servicio que le fuera asignada en la Estación Sexta de Policía, dejó debajo de su cama, entre otros implementos, el revólver calibre 38 largo, marca Smith & Wesson, No. AA V 4841, de dotación oficial, el cual desapareció mientras se ausentó para ir a la oficina del comando a entregar una carpeta.
Luego de indagar por el artefacto con sus compañeros, entre los que se encontraba el subteniente Julio César Salamanca, denunció lo ocurrido ante la Unidad Operativa Central de la misma institución policial.
El arma fue recuperada días más tarde en poder del señor José Audel Jiménez Poveda, quien informó a las autoridades que se la había comprado al oficial de la Policía Nacional Julio César Salamanca, con intermediación del agente José de la Cruz León.
A C T U A C I O N P R O C E S A L
La denuncia fue repartida al Juzgado 41 Penal Municipal de Santafé de Bogotá, que por auto del 16 de noviembre de 1990 dispuso la apertura de la investigación y ordenó la vinculación al proceso del subteniente de la Policía Nacional Julio César Salamanca.
Una vez oído en indagatoria, la situación jurídica le fue resuelta con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de hurto agravado.
El instructor dispuso la remisión de las diligencias a la entonces jurisdicción de orden público, pues consideró que con las pruebas allegadas a la instrucción se había demostrado que además del delito de hurto, el comportamiento del procesado se adecuaba el tipo penal que contempla el artículo 2o. del decreto 3664 de 1986, habida consideración que el arma era de dotación oficial.
El Juzgado Octavo de Orden Público, que conoció de las diligencias, ordenó vincular a la mismas a José Audel Jiménez y a José de la Cruz León y les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de caución, como presuntos responsables del delito de encubrimiento por favorecimiento.
El 1o. de octubre de 1990 se declaró como persona ausente a Alvaro Luna Delgadillo a quien le habían surgido cargos durante la instrucción.
El 19 de marzo de 1991 el diligenciamiento fue avocado por el Juzgado de Instrucción de Orden Público, que el 27 de febrero de 1992 declaró cerrada la investigación.
El sumario fue calificado el 23 de mayo siguiente con resolución de acusación contra Julio César Salamanca Páez, José Audel Jiménez Poveda, Alvaro Luna Delgadillo y José de la Cruz León Martínez, como coautores del delito contemplado en el artículo 2o. del decreto 3664 de 1986. Además, al primero de los citados se le imputó la comisión del punible de hurto agravado. Esta decisión fue confirmada parcialmente por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, pues precluyó la investigación en favor de Jiménez Poveda, Luna Delgadillo y León Martínez, en proveído fechado el 2 de diciembre de 1992 y la confirmó, en lo fundamental, con relación a Salamanca Páez.
El expediente pasó al Juzgado Regional de la Ciudad de Santa Fé de Bogotá que por auto del 18 de enero de 1993 abrió el juicio a pruebas, etapa de la que hizo uso la parte defensora.
La sentencia de primera instancia se pronunció el día 31 de agosto de 1993 y en ella se condenó al procesado Julio César Salamanca Páez a la pena de 4 años de prisión como autor de los delitos de hurto agravado y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas que contempla el artículo 2o. del decreto 3664 de 1986.
Apelado el fallo el Tribunal Nacional lo confirmó parcialmente, en providencia del 13 de abril de 1994, pues estimó que la pena a imponer era la de 3 años y 11 meses de prisión, al no existir la agravante que le fuera deducida al sentenciado con respecto al delito de hurto (art.351-11 del C.P.).
R E S U M E N D E L A D E M A N D A
El defensor del procesado inconforme con la determinación del Tribunal, interpuso oportunamente el recurso de casación y en la respectiva demanda formuló tres cargos contra la sentencia de segunda instancia con amparo en las causales primera y tercera, por cuanto considera que el fallo de instancia se pronunció en un juicio viciado de nulidad; por violación directa de un precepto sustancial y por violación indirecta, por presuntos errores cometidos en la apreciación de la prueba.
El primer reparo lo hace con base en la causal primera de casación, pues arguye que el sentenciador vulneró de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida al errar en la adecuación típica.
Afirma que el interés jurídico que protege el decreto 3664 de 1986 es la seguridad pública.
Luego de comentar los artículos que contempla el precitado decreto, asegura que el arma que se le asignó al subteniente Héctor Reinaldo Triviño Reyes era de su dotación personal, por lo que se debe entender que ” un revólver constituye un ARMA DE DEFENSA PERSONAL que no es por sí misma de uso privativo de las fuerzas militares o policiales..”
Advierte que las armas de uso privativo de las fuerzas armadas son las que están vedadas a todas las personas que no pertenecen al cuerpo armado y cuyas características las establecen los decretos reglamentarios que emite el Ministerio de Defensa, tales como que sean de largo alcance y “aquellas cuya capacidad mortal es superior”.
Así las cosas, concluye el libelista, si el arma es de defensa personal, conforme a los decretos expedidos por el ejecutivo, no se puede entonces cambiar su denominación por de uso privativo de la fuerzas armadas por el solo hecho “de pertenecer a uno de los cuerpos armados integrantes de las fuerzas armadas, ya que no es su calidad jurídica, la de pertenecer a determinada entidad, la que hace de un objeto ser de uso privativo de las fuerzas armadas, sino su propia naturaleza”.
Entonces, al habérsele otorgado al arma una connotación distinta a la real, se “produjo en ambos juzgadores (a quo y ad quem) un error de derecho, consistente en darle una adecuación típica diferente al hecho investigado e imponiendo a mi defendido una pena mucho más grave de la que correspondía, por cuanto el caso encuadra dentro de los parámetros establecidos en el art. 1º del decreto 3664 de 1986 y no en el 2º de dicha disposición”.
Por lo anteriormente expuesto solicita a la Sala casar el fallo recurrido.
El segundo reproche lo hace consistir en un presunto error de hecho cometido en la apreciación de las pruebas, lo que condujo a que se le imputara un punible inexistente.
Afirma que a lo largo de la investigación ha alegado que al Subteniente Salamanca Páez no se le puede inculpar por el hurto del revólver, por cuanto él no participó en tal hecho.
Asevera que a las declaraciones que obran en el proceso los falladores de primera y segunda instancia les otorgaron diverso valor probatorio, pues les sirvió para edificar un “cargo directo, cuando de ellos solamente puede derivarse un indicio, o mejor UN HECHO INDICADOR: La presencia del Sbtte. SALAMANCA PAEZ en el cuartel de la Sexta Estación de Policía, omitiendo que dicha presencia era obligatoria, por cuanto él prestaba su servicio como oficial adscrito a dicha Estación”.
“Empero, el fallador ha querido ver en la declaraciones, unos testimonios concomitantes a la ocurrencia de la sustracción del revólver, que constituye, con relación al hurto, un indicio de resultado, o posterior”.
En consecuencia, arguye, en el proceso se estructuran dos clases de indicios, los cuales se deben analizar individualmente y luego sí “concatenadamente”.
La sola presencia del oficial Salamanca en el lugar de los hechos no es demostrativa de que se hubiere apropiado del arma, “sobre todo, en un lugar en el que hay numerosa cantidad de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía”.
El indicio referente a la negociación del arma por parte del procesado no lo compromete en el sentido de que él haya sido el autor del delito de hurto, “porque puede obedecer a un encubrimiento y más concretamente una receptación, como también puede darse el tipo contemplado por el art. 361 del C.P., conocido como APROVECHAMIENTO DE ERROR AJENO O CASO FORTUITO”.
Por lo tanto, hay indeterminación en el tipo objetivo que se le imputa al procesado, pues cualquiera de las posibilidades normativas que se enunciaron precedentemente puede estructurarse. “En todo caso, no existe la PRUEBA PLENA que permita imputarle un hecho concreto, menos aún, el de hurto, a mi defendido, por el solo hecho de haber negociado un arma de procedencia ilícita”.
El tercer cargo, que enuncia como subsidiario, lo aduce con base en la causal tercera de casación y “proviene de un error de derecho consistente en haber violado el principio del non bis in idem, al aislar un elemento integrante de un tipo, para convertirlo en delito independiente que concurriera con el hecho punible del que se desmembró”
Sostiene que si el acusado se apoderó ilícitamente del arma, lo hizo con el fin de obtener provecho para si o para otro, hecho punible que agotó cuando la vendió y así obtuvo el provecho de que habla la disposición.
Así las cosas, los falladores de primera y segunda instancia crearon confusión cuando el objeto material del hurto era el arma cuya propiedad recaía en la Policía Nacional ” y para colmo de males, ninguno de los verbos rectores enumerados en el decreto 3664 de 1986, como tampoco en el decreto 2266 de 1991 que lo adoptó como legislación permanente, HABLABA DE HURTO”.
Por lo anterior, concluye el libelista que no es lícito fraccionar los elementos de un hecho punible para “convertir uno de ellos en delito independiente que se adjunte por concurso al mismo tipo al que pertenece y del que fuera desmembrado”.
La venta del arma se tuvo como delito independiente, artículo 2 del decreto 3664 de 1986, no obstante que el ad quem previamente había estudiado la agravante contenida en el numeral 11 del artículo 351 del Código Penal, “para eliminarla , como violación al principio del non bis in idem. Sin embargo, no se dio cuenta que tal violación era más grave, al convertir el PROVECHO ILICITO DEL HURTO, o sea, la venta del arma, en un delito diferente, ésto es, en tráfico de armas”.
En acápite separado solicita a la Corte casar el fallo recurrido, así: si se acepta el primer reparo, considera que al procesado se le debe condenar por los delitos contemplados en el numeral 1º del decreto 3664 de 1986 y en el artículo 349 del Código Penal y, por tanto, se hace acreedor al subrogado de la condena de ejecución condicional.
Si el segundo cargo, pide que se le condene únicamente por el delito estipulado en el artículo 1º del decreto 3664 de 1986, literal ‘b’, y otorgarle el subrogado mencionado.
Y por último, si prospera la causal tercera, se declarará la nulidad del proceso a partir del la resolución por medio de la cual se declaró cerrada la investigación y se ordenará la remisión de la diligencias a los fiscales delgados ante los Jueces Penales del Circuito.
OPINION DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL
En virtud del principio de prioridad, inicia el concepto estudiando el cargo de nulidad formulado contra la sentencia de segunda instancia, al estimar el censor que se vulneró el principio del non bis in idem.
Asevera el agente del Ministerio Público que el libelista olvidó el momento consumativo del hurto, el cual exige el simple apoderamiento, pues la venta de cosa ajena sobrepasa el ámbito del tipo penal de hurto.” Por lo mismo es claro que la venta de un arma sin autorización estatal permite una nueva configuración típica, como es evidente”.
No existe ese concurso aparente de tipos que pretende el impugnante por una presunta unidad de acción, pues el tipo penal de fabricación y tráfico de armas, imputado al procesado, en ningún momento contempla el apoderamiento, “de lo cual ha debido extraerse la conclusión dogmática correcta que de ahí no se desmembró el delito de hurto sino que éste configura un delito autónomo que encuadra en tipo penal distinto, y que por ende hay dos comportamiento típicos penales, y no uno solo”.
Advierte el representante de la sociedad que la acción de vender el objeto, así sea inmediata al apoderamiento, confirma que “el hurtador tiene un poder material de disposición de la cosa, y si el acto posterior e inmediato se halla tipificado como hecho punible será evidente que hay otro delito verificado después del apoderamiento que completa el hurto, y que por si mismo implica el provecho patrimonial. O si el hecho posterior no está tipificado específicamente se admitirá que sólo se tienen momentos ulteriores al tipo que inciden en la forma de aprovechar la cosa, pero nada más.”
Por lo anterior, manifiesta que es inadmisible el cargo de nulidad alegado.
Respecto al reproche de violación directa de una norma de derecho sustancial, conceptúa no le asiste razón al recurrente, habida cuenta que si bien el arma que se cuestiona es objetivamente de defensa personal, también lo es que el revólver es de propiedad de las Policía Nacional, lo que le da el carácter de ser de uso privativo de las Fuerzas Armadas, al tenor de los dispuesto en el artículo 4º literal ‘d’ del decreto 2003 de 1982, que menciona entre tales las que “en la fecha hagan parte, o se incluyan con posterioridad a la vigencia del presente decreto, en las dotaciones oficiales de las fuerzas armadas, cuerpos armados y organismos de seguridad del Estado …”.
Solicita que se rechace la pretensión del recurrente.
En cuanto a la censura de haberse incurrido en errores de hecho en la apreciación de las pruebas, sostiene que no tiene vocación de éxito, por cuanto el libelista no señaló la modalidad de la violación de la ley sustancial, lo cual hace que la demanda no reúna los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, es decir, indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal que se aduce, trayendo a colación la doctrina de la Sala sobre este tópico.
Igualmente conceptúa que lo que pretende el censor es revivir el debate probatorio, pues afirma que la prueba ha sido “sobrevalorada” por el sentenciador, y que el ataque ha debido presentarse respecto de la inferencia lógica,” como falso juicio de identidad del indicio, según lo ha señalado la Corporación, pero no en la forma imprecisa que se comenta”.
Por lo anteriormente expuesto considera que el cargo debe desecharse.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A
Atendiendo al principio general de prioridad en la casación, se examinarán los cargos en el orden pertinente, es decir, empezando por el que se refiere a la nulidad.
Tal reproche lo aduce con fundamento en que se vulneró el principio del “non bis in idem”, pues advierte que un elemento integrante del tipo penal del hurto, se tomó independientemente para imputarle al procesado la comisión de otro hecho punible, como fue el de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, yerro que se cometió por un error de derecho.
Como el único delito por el cual ha debido ser juzgado es el de hurto, que es de competencia del Juez del Circuito, dice, y el que le dio competencia a la Justicia Regional fue el de tráfico de armas, que no concurre con el anterior, se debe invalidar lo actuado por incompetencia.
El libelista propone correctamente el cargo, pues es éste uno de los eventos de errores in iudicando o de mérito que debe aducirse, excepcionalmente, por la casual tercera, pues el éxito de la censura al juicio del fallador se refleja en la validez de la actuación procesal, motivo por el cual, como lo ha sostenido la Sala, debe formularse al amparo de la causal tercera, pero desarrollarse conforme a la técnica que gobierna la causal primera. ( Casación Nº 9485. Mayo 29/97 M.P. Dr. Arboleda Ripoll).
Sin embargo, como lo sostuvo el Procurador Delegado en lo Penal, no le asiste razón al recurrente, pues el hurto del arma se consumó con el apoderamiento de la misma, de modo que su venta, sin autorización legal, comporta una nueva configuración típica.
En consecuencia, El hurto se perfecciona cuando el agente se apodera de la cosa con el propósito de aprovechamiento, independientemente de que éste se efectivice o no. La materialización del provecho, que algunos autores llaman agotamiento, está más allá del iter criminis del hurto, trasciende el ámbito de tal tipo penal, de manera que si al obtenerlo se incurre en otro delito, concurrirá materialmente en él.
Es claro entonces que el suministro ( como el porte, el almacenamiento, etc ) de un arma de fuego que se ha hurtado implica el concurso real de dos conductas delictivas, pues el comportamiento desplegado por el agente se adecua a diversos tipos penales con ingredientes autónomos e independientes: el hurto, que se estructura con el apoderamiento, como se dijo; y el tráfico que se perfecciona con el hecho de suministrar (siendo una de sus formas la venta) tal instrumento sin permiso de autoridad competente. Además, no se debe pasar por alto que el suministro de un arma, así éste no haya sido precedido de un delito contra la propiedad, implica la vulneración del bien jurídico de la seguridad pública.
Ha sostenido al respecto la Sala :
“si en aras de hacer realidad el provecho buscado con el hurto, se incurre en otra infracción, el concurso no es aparente sino efectivo, como sería por ejemplo el caso del que hurta una libra de cocaína y resuelve ponerla en venta; o de quien hurta un arma de fuego y toma la determinación de portarla. La conducta posterior no puede retrotraerse a lo que describe el verbo rector del hurto, y mucho menos si se tiene en cuenta que el agotamiento es posterior al perfeccionamiento del ilícito”. (Cas.5777 M.P.Dr. Ricardo Calvete Rangel. Agosto 20 de 1992)
Así las cosas, como lo dedujeron las instancias, la conducta delictiva desarrollada por el procesado Julio César Salamanca se adecua a dos tipos penales: el de hurto, al haberse apoderado de cosa mueble ajena (revólver) con el propósito de aprovechamiento; y el de fabricación y tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, contemplado en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986, al haber vendido tal artefacto.
Por lo anteriormente expuesto, la censura no prospera.
En el cargo traído como primero, acusa el censor al sentenciador de haber vulnerado de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida, al errar en la adecuación típica, por cuanto el revólver , conforme a la legislación sobre la materia, es considerado como arma de defensa personal y no obstante se condenó al procesado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2o. del decreto 3664 de 1986 (fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas).
El reproche está indebidamente presentado y le faltan los requisitos de claridad y precisión necesarios para que la Sala pueda abordar el estudio del mismo.
En efecto, la inconformidad del recurrente radica en que el sentenciador se equivocó en la selección del tipo penal aplicable al caso concreto. Pero ocurre que aunque el yerro aducido es de mérito o in iudicando, si prosperara afectaría la validez de la actuación procesal y la sentencia se habría dictado en un juicio viciado de nulidad, pues la competencia para el juzgamiento no sería de los jueces regionales. Por lo anterior el reproche ha debido plantearse al amparo de la causal tercera, sin que la Sala, en virtud del principio de limitación, pueda remediar los desatinos de la demanda, razón por la cual se desestimará la censura.
El tercer cargo que el libelista formula contra la sentencia de segunda instancia lo soporta sobre la existencia de un error de hecho cometido en la apreciación de las pruebas, lo que llevó al sentenciador a predicar la existencia de un delito como fue el hurto, sin que exista elemento de juicio que permita concluir que el procesado haya participado en la apropiación del arma.
Considera también que los indicios que dedujeron los sentenciadores, el de presencia y el de la negociación del artefacto, no lo comprometen con respecto a ese reato.
En la formulación de este reproche el recurrente incurre en falencias técnicas que dan al traste con la censura. Es así como olvidó señalar si el ataque lo dirige por la vida directa o indirecta, lo cual le resta claridad y precisión a la censura, requisitos ineludibles al tenor de lo dispuesto en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, de lo expuesto se deduce que la vía utilizada para demandar la casación del fallo es la indirecta, por yerro cometido en la apreciación de la pruebas, lo que condujo al sentenciador a imputar la comisión de un hecho punible que, a juicio del impugnante, es inexistente.
Empero, posteriormente, en lo que se podría tener como el desarrollo de la censura, las argumentaciones las centra en atacar la credibilidad que a las pruebas otorgaron los falladores, sobre la responsabilidad del procesado.
Así, en cuanto a las declaraciones que obran en el proceso, opina que sobre ellas no se puede edificar un “cargo directo” contra el procesado; y que los testimonios que lo señalan presente en la Sexta Estación de Policía sólo demuestran que por ser miembro de la guarnición debía estar en ese lugar, pero nada más.
Igualmente dice que los sentenciadores “han querido ver en las declaraciones, unos testimonios concomitantes a la ocurrencia de la sustracción del revólver, que constituye, con relación al hurto, un indicio de resultado, o posterior”.
Como se puede observar, sin mayor esfuerzo, la labor la reduce a presentarle a la Corte una nueva visión crítica de la prueba, pero nada hace para demostrar los presuntos yerros cometidos por el sentenciador en la apreciación de los elementos de convicción, lo cual lleva fatalmente a desestimar la censura.
Por otra parte, si el ataque se dirigió a la prueba indiciaria, ha debido manifestar si lo era contra el hecho indicador o contra la inferencia lógica pues, como reiteradamente lo ha señalado la doctrina de esta Sala, en el primer caso los errores pueden ser de hecho o de derecho y en el segundo sólo de hecho, por falso juicio de identidad, por tergiversación o distorsión del curso lógico de la inferencia.
Finalmente, se recuerda que un criterio opuesto o distinto al del fallador, proveniente del defensor o de cualquiera de los sujetos procesales, carece de entidad para estructurar un error sobre el cual se pueda edificar el cargo en casación.
Por los anteriores motivos, el reproche se desestimará, pues carece de toda vocación de éxito.
Casación oficiosa:
Observa la Sala que los falladores de instancia no eran los competentes para entrar a conocer y a juzgar el punible de hurto, pues tal ilícito, según lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 1º de la ley 23 de 1991, pasó, en ese entonces, a ser de competencia de los Inspectores Penales de Policía (hoy del Juzgado Municipal), en razón de la cuantía, pues la conducta dejó de tener la connotación de delito para convertirse en contravención.
Señalaba la precitada ley que el punible de hurto (contravención), cuando la cuantía no pasaba de 10 salarios mínimos legales mensuales era de competencia de los Inspectores Penales de Policía.
Si tenemos en cuenta que el valor dado al revólver en la denuncia fue el de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), monto que no fue objetado durante la investigación por ninguno de los sujetos procesales, concluiremos que la competencia para conocer y juzgar al procesado Salamanca Páez era de los Inspectores Penales de Policía, pues tal valor no superaba los 10 salarios mínimos a que se refería la ley 23 de 1991, pues la cuantía de éste era de $32.559.60.
De acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala sobre la prohibición de unidad procesal entre delitos y contravenciones, se encuentra que se ha incurrido en causal de nulidad por incompetencia respecto del punible de hurto y estimando que la ley 23/91 ya había entrado en vigencia cuando se calificó el mérito del informativo, la Corte decretará la nulidad parcial a partir del auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación. No se dispone la compulsación de copias con destino a los juzgados penales municipales por encontrarse prescrita la acción penal.
Por todo lo anterior se redosificará la pena impuesta. Teniendo en cuenta que el juzgador aumentó en 11 meses la pena de prisión por razón del concurso con el hurto, ésta se señalará en 3 años y en este mismo lapso se fijará la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
En lo atinente al subrogado de la condena de ejecución condicional, se denegará, pues aunque se cumple el aspecto referente a la cuantía de la sanción, no ocurre lo mismo con el subjetivo, pues se trata de un oficial de la policía nacional que tenía los especiales deberes de proteger los bienes de los asociados, máxime cuando estaban destinados a la seguridad y defensa nacional, y de asegurar las condiciones para la convivencia pacífica, objeto que está en contravía de la venta ilícita de armas a los particulares.
En todo lo demás el fallo queda sin modificación alguna.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. Desestimar los cargos formulados en la demanda.
2. Casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado para:
a) Anular lo actuado a partir del auto que declaró cerrada la investigación, pero exclusivamente con relación al hurto del arma a que se refiere el proceso.
b) Modificar la sanción impuesta al procesado JULIO CESAR SALAMANCA PAEZ para imponerle la pena principal de 3 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de “fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas” de que trata el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986.
3. Negar el subrogado de la condena de ejecución condicional.
4. En todo lo demás, el fallo recurrido queda sin modificación.
En firme esta decisión, vuelva al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Salvamento Parcial de Voto
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento Parcial de Voto
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
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Proceso No. 9684 Salvamento Parcial de Voto
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
El suscrito ha venido considerando en anteriores salvedades, compartidas con el Magistrado doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar o expuestas individualmente, a cuyos argumentos me remito por mantener plena vigencia y en gracia de brevedad (e.g. cas. 8423 jun. 14/95, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; cas. 9400 enero 24/96, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll; cas. 9564 agos. 28/96, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia; cas. 9543 sept. 11/96, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, entre otras), que es viable, jurídico y acorde con la prevalencia del derecho sustancial, que FRENTE A LA EPOCA del diligenciamiento analizado, las contravenciones especiales, que también son HECHOS PUNIBLES (art. 18 C.P.) y admiten concurso (arts. 26 y 27 C.P.), pueden ser investigadas y juzgadas en conjunto con otros hechos punibles, así se trate de delitos, en cuanto haya conexidad (arts. 87 y Ss. C. de P.P.).
Como con dicha interpretación también se preserva la anhelada eficiencia de la administración de justicia, debo con el respeto de siempre apartarme de la decisión de la mayoría, en cuanto dispuso, casando oficiosa y parcialmente el fallo, con la subsecuente disminución punitiva, “Anular lo actuado a partir del auto que declaró cerrada la investigación, pero exclusivamente con relación al hurto del arma a que se refiere el proceso”.
Con todo comedimiento,
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
(fecha ut supra)
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Proceso No. 9684 Salvamento Parcial de Voto
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
De nuevo me permito exponer a los integrantes de la Sala mi punto de vista con respecto al tema de la declaratoria de nulidad por incompetencia en lo que tiene que ver con el rompimiento de la unidad procesal, tesis que he plasmado en oportunidades anteriores y que ahora me permito transcribir:
“Tal como lo he venido sosteniendo de tiempo atrás, no considero que proceda la declaratoria de nulidad por incompetencia, respecto de las lesiones personales, porque el Código de Procedimiento Penal en su artículo 89 y luego la ley 81/93 en su artículo 13 establecían la unidad procesal, para HECHOS PUNIBLES, y dicho mandato cobija a las contravenciones, con mayor razón si tienen aparejada privación de la libertad.
La ley 23 de 1991 no establece texto concreto sobre la prohibición de conservar unidad procesal entre delitos y contravenciones y el decreto 800/91, por ser un decreto reglamentario, no podía modificar el Código de Procedimiento Penal, es decir, la ley.
La consecuencia, perniciosa de estas decisiones anulatorias, tan radicales y tan rígidas, se ven claramente en este proceso, si se miran de cara a la prescripción y a los derechos de las víctimas.
Por supuesto que a partir de la ley 228/95 es posible sostener que delitos y contravenciones no son susceptibles de unidad procesal, pero por una potísima razón, cual es el carácter LEGAL de dicho cuerpo de normas, capaz, ese sí, de producir derogaciones del Código de Procedimiento Penal. Pero como no es esa ley el fundamento de la declaratoria de nulidad, sino la norma ya precisada (ley 23/91) en armonía con el decreto 800 de 1991, es evidente que frente a ello mantenga mi postura, expresada entre otros en salvamentos de voto de (jun 14/95 Cas.8423, M.P.Dr. Ricardo Calvete Rangel y oct.23/95 cas. 9132 , M.P. Dr. Carlos A. Galvez Argote .)”. (Agos. 30/96, Cas. 9565 M.P. Dr. Didimo Paez Velandia).
Con el debido respeto,
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR