9662 (12-02-98)

1998

Asistente Jurídico Inteligente

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     RESOLUCION    DE    ACUSACION/  NOTIFICACION   

Tradicionalmente la  resolución  de  acusación  ha  estado  sujeta  a  un  proceso de notificación  específico  y  por  ello  diferente  del  establecido  para  el  común  de las  providencias  de carácter interlocutorio, no tanto por su importancia procesal,  como  por  la  necesidad  de  asegurar  el  derecho que tiene toda persona a ser  informada  de  los  cargos  que  penalmente  se  le  imputan,  y  por este modo,  garantizar  el  derecho  a  su  defensa.                

En procura de este cometido, lo normal es que  la  normativa  procesal establezca la notificación personal obligatoria de esta  decisión  judicial  al  procesado  privado o no de su libertad y su defensor, o  cuando  menos  a uno de ellos, siendo realmente excepcionales los eventos en los  cuales  se  ha  previsto  legalmente  una  forma  de  notificación  supletoria.   

El  Código de 1938 (ley 94), por ejemplo, en  su  artículo  433,  ordenaba  citar personalmente al incriminado para enterarlo  del  contenido  del  auto  de  proceder, y solo cuando no había sido posible su  localización,  autorizaba  su emplazamiento por edicto con el propósito de que  fuera  declarado  reo  ausente  y  se le designara un defensor de oficio, con el  cual se seguía el juicio hasta su terminación.   

Procedimiento similar establecieron la reforma  de  1964  (Decreto  1358, artículo 5º) y el estatuto procesal de 1971 (Decreto  409,  artículo  484),  siendo  sus  principales  variantes,  la  reducción del  término  de  fijación  del edicto de 20 a 10 días, y la obligación de agotar  la   búsqueda  del  procesado  impartiendo  en  su  contra  orden  de  captura.   

El  Decreto  1853  de  1985  (artículo  19),  eliminó  el  trámite  emplazatorio,  pero  mantuvo  la  obligación de enterar  personalmente  de  la providencia calificatoria al procesado o su defensor, o en  su defecto, a un defensor de oficio designado por el Juez.    

Regulación semejante se mantuvo en el Código  de  1987  (Decreto  050,  artículo  472),  y  la reforma de 1989 (Decreto 1861,  artículo  24),  aún  cuando con la exigencia adicional de noticiar previamente  al  procesado  a  la  última dirección registrada en el expediente para que se  presentara  a  recibir  notificación  personal.  Si  no comparecía, el acto de  enteramiento   personal   podía   subsidiariamente  cumplirse  con  el  abogado  defensor.     

El estatuto procesal actual (Decreto 2700), en  su   original   artículo  440,  previó  la  notificación  personal  del  auto  calificatorio  al  procesado  no  privado  de  su  libertad, o su defensor, solo  cuando  fuera  posible,  pudiéndose, en caso contrario, cumplir supletoriamente  esta  exigencia  mediante anotación en estado (art.190 ejusdem). Dicho precepto  fue  modificado  por  el  artículo  59  de  la  ley  81 de 1993, que retomó al  procedimiento  previsto en el artículo 24 del Decreto 1861 de 1989, siendo esta  normatividad la actualmente aplicable.   

La   exigencia   normativa   de   notificar  personalmente  la  decisión  de  enjuiciamiento  al  procesado  o  su defensor,  sistemáticamente  consagrada  en  los  estatutos  procesales y enmiendas atrás  relacionados,  o  de  intentar cuando menos hacerlo, como vino a establecerlo la  norma  cuya  transgresión  demanda  el impugnante, se inspira en el derecho que  tiene  toda persona acusada de un delito a conocer la imputación que se formula  en  su  contra,  y  en la necesidad de asegurar, por este modo, el derecho a una  defensa  adecuada,  a  partir  del  conocimiento  oportuno de los cargos y de la  posibilidad   de   impugnar   inclusive   la   propia   providencia  acusatoria.   

De  allí  que  el  incumplimiento  de  esta  formalidad  no  pueda  considerarse,  de  suyo  y ab initio, insubstancial, pues  cuando   estas  prerrogativas  se  ven  afectadas  por  causa  de  una  indebida  notificación  de la resolución acusatoria, mal pueden desconocerse los efectos  negativos  del vicio en el ejercicio del derecho de defensa, del cual hace parte  el  de  impugnación,  sin  que  sea dable entender, como lo asume el Procurador  Delegado  en  su  concepto, que la transgresión desaparece por la circunstancia  de  haber  tenido la defensa la posibilidad de actuar con amplitud en las etapas  procesales subsiguientes.      

En  todo proceso, existen actos de naturaleza  esencialmente   estructural,   sin   los   cuales   la   actuación   se   torna  inevitablemente  írrita,  resultando su cumplimiento, por tanto, obligatorio, y  otros  de  índole  circunstancial,  que se caracterizan por ser susceptibles de  disponibilidad,  en  cuanto solo se cumplen por iniciativa de las partes o en la  medida que éstas no renuncien a su práctica.     

     

En   tratándose   de  estos  últimos,  su  proposición  o  desistimiento  debe  hacerse dentro de los términos que la ley  establece  para  ello,  a menos que los sujetos procesales no estén interesados  en  hacer  uso  de  este  derecho,  en  cuyo caso basta, para que la oportunidad  precluya, que las partes dejen correr los términos en silencio.   

Cuando  el  acto de postulación discrecional  deja  de  ejercerse,  no  por  voluntad  de  la  parte,  sino porque se la priva  irregularmente  de la oportunidad de hacerlo, los efectos invalitorios del vicio  no  solo  dependerán  de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber  sido  saneada  con  motivo de la actitud procesal asumida por la parte afectada,  como  acontece cuando guarda silencio frente a la irregularidad, pues, entonces,  habrá  de entenderse, con fundamento además en el artículo 308.4 del estatuto  procesal,  que  dispone  del  derecho  que  le  fue  socavado,  renunciando a su  eventual ejercicio.   

En  concreto,  esta  es  la situación que se  presenta  cuando por una indebida notificación de la resolución de acusación,  el  procesado  o  su  defensor  se  ven privados de la oportunidad de ejercer el  derecho  a  la  defensa, a través del acto de impugnación o de la controversia  probatoria,   ambos   de   naturaleza   discrecional.   Si,   al  enterarse  del  proferimiento   del   pliego   de   cargos,  guardan  silencio  en  torno  a  la  irregularidad  que  se  ha  presentado, o solicitan la prosecución del trámite  procesal,  ha de entenderse que no están interesados en ejercer los derechos de  los  cuales  fueron  privados  con  motivo  de  la informalidad, y que ésta, en  consecuencia,     ha     sido     convalidada,     por     consentimiento    del  interesado.   

Totalmente  inútil  y  despojado  de  razón  resultaría   retrotraer  el  proceso  para  que  la  parte  afectada  tenga  la  oportunidad  de  hacer  uso de un derecho que no pretende ejercitar, solo porque  se  presentó  una  irregularidad  en la actuación. Este no es, ni debe ser, el  fundamento  de su declaración, pues, como lo sostiene el Procurador Delegado en  su  concepto,  no  es  la  simple  alteración  del  trámite  procesal, sino el  resquebrajamiento   de   las   bases  fundamentales  de  la  instrucción  o  el  juzgamiento,  o  el  desconocimiento cierto de las garantías esenciales, lo que  conduce  a  la  aplicación  de  este mecanismo extremo de corrección procesal.   

Esta  solución,  que  no  es nueva, permite,  además  del  saneamiento  del  proceso,  hacer efectivo el principio de lealtad  procesal,  obligando  a  la defensa a pronunciarse oportunamente sobre el vicio,  para  que,  corregido,  pueda  hacer  uso  de  las  facultades de impugnación y  controversia  probatoria,  si  la oportunidad de hacerlo le fue realmente negada  por  causa  de  la  indebida notificación del pliego de cargos, pues, si guarda  silencio,  la  irregularidad  quedará cobijada por los efectos convalidantes de  su  actitud.                                                                        

La evolución legislativa en materia procesal  enseña  que  hasta la expedición del Código de 1987 (Decreto 050), la nulidad  originada  en la notificación indebida del pliego de cargos, no solo fue objeto  de  regulación  expresa,  sino  que siempre tuvo el carácter de saneable, como  puede  constatarse  en el texto de los artículos 198.3 del Código de 1938 (ley  94),   37  del  Decreto  1358 de 1964, y 210.3 del Código de 1971 (Decreto  409).  Y, si bien es cierto, a partir del Código de 1987 (Decreto 050) dejó de  tener  este  tratamiento  especial,  no  fue  precisamente  porque el legislador  desconociera  su  carácter saneable, sino porque se pasó de una regulación de  formulación  casuística  de  las nulidades, a una genérica, de actualización  de  los  principios  fundamentales  (hoy  constitucionales) del juez natural, el  debido proceso y el derecho de defensa.   

No debe perderse de vista, por último, que en  materia  penal rige el principio de libertad probatoria y, en este orden, que la  prueba  de  la  muerte  en  el delito de homicidio, y sus causas, puede llegar a  estructurarse  a  través  de  medios  distintos  del acta de levantamiento y el  protocolo  de  necropsia, de manera que, si se aceptara la inidoneidad jurídica  de  estas  pruebas,  podría  acudirse  a  otros  elementos  de  juicio, como el  registro  de  defunción  (fls.94-1)  y la abundante prueba testimonial que, por  igual, dan fe de la ocurrencia del hecho.   

PROCESO  No.  9662            

          CORTE SUPREMA DE JUSTICIA   

          SALA DE CASACION PENAL   

                                                                  Aprobado acta No.17   

                                                                  Magistrado Ponente:   

                                                                  Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL   

Santa  Fe de Bogotá, D. C., doce de febrero  de mil novecientos noventa y ocho.   

                      Decide la  Corte  el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de  25  de  marzo  de  1994,  mediante  la  cual  el  Tribunal Superior del Distrito  Judicial   de   Cundinamarca   condenó   al  Agente  de  la  Policía  Nacional  BELISARIO AYA MONTAÑA a la  pena  principal  de  10 años de prisión, al hallarlo responsable del delito de  homicidio.   

                      Hechos y  actuación procesal.-   

                      El 20 de  junio  de  1992,  aproximadamente  a  las  10  de  la noche, llegaron al Club de  Billares  Hojarascas, en el perímetro urbano del Municipio de Zipacón (Cund.),  Nelson  Eduardo  Rivera  Hernández,  Luis  Hernando  Estupiñán Herrera, Cesar  Augusto  Peña  Rivera  e  Israel  Peña  Rivera,  con  el  fin  de tomarse unas  cervezas.   

                            Para  ese momento, el establecimiento ya había  cerrado  sus  puertas  al  público, pero adentro permanecían algunas personas,  entre  ellas, el Agente de la Policía Nacional Belisario Aya Montaña, quien se  hallaba  jugando  billar  e  ingiriendo licor, y los particulares Faiver Pinzón  Suárez,  Jairo  de  Jesús  Galindo  Sanabria  y  José Ricardo Guzmán Camelo.  También   se   encontraban   presentes   Freddy   Hernán   Parada   Sarmiento,  administrador  del  negocio,  y  Edward Hernán Correa Sarmiento, pariente suyo,  quien esa noche lo acompañaba.   

                          Los  visitantes  solicitaron  a los encargados del lugar, desde la ventana del mismo,  que  los  dejaran  entrar,  petición  que fue negada con el argumento de que el  horario  autorizado  de  atención  al público se había cumplido. La respuesta  molestó  a  Nelson  Eduardo  Rivera Hernández, quien la emprendió verbalmente  contra  éstos  y  también  contra el Agente de la Policía, por representar la  autoridad  y  no  acatar  la  prohibición  que  pretendían  aplicarle a ellos.   

                   Estas frases  increpantes,  hicieron  que  Aya  Montaña  se  involucrara  en la discusión y,  después  de  intercambiar insultos, saliera a la calle, en compañía de Faiver  Pinzón  Suárez,  ambos portando arma de fuego, a enfrentar a los visitantes, a  cuyo  grupo se habían unido para entonces Germán Augusto López Sánchez, Juan  Carlos  López  Sánchez  y  Julio  Yesid  Rivera  Hernández, hermano de Nelson  Eduardo.   

                     Tan pronto  Faiver  Pinzón  Suárez  abandonó el establecimiento, encañonó con su arma a  Julio  Yesid,  provocando la reacción de Israel Peña Rivera, primo suyo, quien  quiso  intervenir,  pero  cuando pretendió hacerlo, recibió de Aya Montaña un  golpe  con la cacha del revólver a la altura del pómulo izquierdo, causándole  una  herida  de  cierta  consideración  que  dio  lugar a la iniciación de una  acción  penal independiente (fls.32 y 37-2). Este hecho, alteró los ánimos de  los  otros  integrantes  del  grupo, incluido Luis Hernando Estupiñán Herrera,  quien  no  dudó  en  hacerle el reclamo al agresor, recibiendo por respuesta la  amenaza  de  actuar  en  contra  suya  de  manera  similar  si  insistía en sus  protestas.   

                      En  este  instante  de  la  pendencia,  hicieron  presencia  en el lugar de los hechos los  agentes  de  la   Estación  de  Policía del Municipio, Alberto Hernández  Castellanos,  José  Danilo  Pulido Pulido y Edgar Alirio Guzmán, con el fin de  controlar  la  situación,  logrando en un principio su cometido, pero cuando el  grupo  empezaba a disolverse y Belisario Aya Montaña se dirigía al Comando por  sugerencia  de  sus  compañeros,  repentinamente dio media vuelta y disparó su  arma   contra  Luis  Hernando  Estupiñán  Herrera,  quien  iba  detrás  suyo,  ocasionándole  una  herida  en  la  región cleidomastoidea derecha que minutos  después  causó su muerte, al tiempo que preguntaba en tono desafiante a quién  más había que matar.   

                      Por estos  hechos,  el  Juzgado  Primero  de  Instrucción  Criminal  de Facatativá abrió  investigación,  vinculó  al  proceso  mediante  indagatoria  a  Belisario  Aya  Montaña  y  Faiver  Pinzón  Suárez,  y  resolvió la situación jurídica del  primero  con  medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de  homicidio.  Respecto  del segundo, dispuso expedir copias para que separadamente  se  investigara  su  conducta  por el posible delito de porte ilegal de armas de  fuego de defensa personal (fls.11, 19, 68, 149 y 179-1).   

                   En el relato  que  Aya  Montaña  hace  de  los  hechos,  destaca  la  actitud agresiva de los  integrantes   del   grupo   que   se  encontraba  en  la  calle,  y  su  postura  conciliadora   frente  a  ellos,  señalando  que  salió del billar con el  ánimo  de mediar en la discusión, pero intentaron agredirlo, y que  en un  primer  enfrentamiento  con  un  borrachito,  éste cayó  reventándose la  cara.  Casi  enseguida  llegaron sus compañeros a colaborar en el control de la  situación  y  le  ordenaron  que  se  dirigiera  al Cuartel, lo cual hizo, pero  cuando  se  acercaba  a  sus  instalaciones  fue alcanzado desde atrás por Luis  Hernando  Estupiñán  Herrera,  quien lo tiró al suelo encañonándolo con una  pistola,  con  la  cual  le  pegó  en  la  cabeza,  y  encontrándose  en dicha  posición,  acostado  en  el  piso  y  el  atacante  de  pie,  su revólver, que  permanecía  en  la  chapuza,  accidentalmente  se  disparó,  sin  que se diera  cuenta.  Solo  después  vino  a enterarse que su arma había percutido y que su  contendor  se encontraba herido. Esta versión fue mantenida por el procesado en  la  audiencia de juzgamiento, con algunas variantes en cuanto a la posición que  tenía  al  momento  del disparo, y el reconocimiento de la circunstancia, antes  inaceptada,  de  haberse  tomado  ese  día unos tragos. Dijo, así mismo, haber  permanecido  en  estado  de  inconsciencia  varios  días,  por  causa del golpe  recibido en la cabeza en el momento de los hechos (fls.19 y 421-1).   

                      Dentro de  las  pruebas  allegadas  al proceso se encuentran los testimonios de los Agentes  de  la  Policía  Nacional  Alberto  Hernández Castellanos, José Danilo Pulido  Pulido  y  Edgar  Alirio  Guzmán  (fls.141, 145 y 155-1), y de los particulares  César  Augusto Peña Rivera (fls.158-1), Israel Peña Rivera (fls.30-2), Nelson  Eduardo   Rivera   Hernández   (fls.369-1),  Germán  Augusto  López  Sánchez  (fls.35-1),   Juan   Carlos  López  Sánchez  (fls.38-1),  Julio  Yesid  Rivera  Hernández  (fls.32  y  367-1), quienes integraban el grupo que se hallaba en la  calle,  y  Freddy  Hernán  Parada  Sarmiento (fls.172-1), Edward Hernán Correa  Sarmiento  (fls.358-1),  Jairo  de  Jesús  Galindo Sanabria (fls.360-1) y José  Ricardo   Guzmán   Camelo   (fls.362-1),   quienes   se   hallaban  dentro  del  establecimiento.   También,   los   testimonios   de   Alberto   López  Sierra  (fls.165-1),  Rodolfo  López  Sierra  (fls.168-1),  José Ignacio López Sierra  (fls.35-2)  y Néstor David Camelo Beltrán (fl.364-1), personas que por motivos  distintos  habrían  llegado  al  lugar  de  los  hechos  y presenciado parte de  ellos.   

                   Se aportaron  igualmente  copias  del  acta  de  levantamiento del cadáver y del protocolo de  necropsia  del  occiso  (fls.75,  387,  528),  del  registro civil de defunción  (fls.324),  y  los  resultados  de  las  siguientes  pruebas médico legales: a)  Evaluación  psiquiátrica  y  psicológica  del  Agente  Aya Montaña, donde se  concluye  que  para  el  día  de  los  hechos no presentaba trastorno mental ni  inmadurez  psicológica (fls.5-2); b) De alcoholemia, practicada al procesado la  noche  del  insuceso,  con  resultado  positivo  para embriaguez de primer grado  (fls.441  y  473); c) De lesiones, practicado al testigo Israel Peña Rivera, en  donde  se  fija  una  incapacidad  médico  legal  de  siete  días sin secuelas  (fls.37-2).   

                     De acuerdo  con  el  protocolo  de  necropsia, la herida causada a Luis Hernando Estupiñán  Herrera,   presenta   las   siguientes   características:   1.   Localización:  Semicircular  de mas o menos 0.8 cm. de diámetro, con tatuaje, localizada en la  región  cleidomastoidea  derecha,  a  dos  cm. de la línea media hacia el lado  derecho  y  a  32  cm.  del  vértice,  que  corresponde al orificio de entrada.  2.Dirección:  a)  Arriba  hacia  abajo.  b)  De  adelante  hacia  atrás. c) De  izquierda  a  derecha.  3. Lesiones: El proyectil en su recorrido compromete las  siguientes  estructuras en este orden (afuera hacia adentro): a) Piel. b) Tejido  celular  subcutáneo.  c)  Músculo.  d)  Pleura  parietal.  e) Pleura visceral.  Lóbulo  superior  del  pulmón  derecho,  produciendo  destrucción  del mismo,  ocasionando  un  hemotorax derecho de mas o menos 4.000 cc. de sangre. g) Pleura  visceral.  h)  Pleura parietal. i) Fractura de 4 y 5 costilla derecha en la cara  lateral.  j)  Pleura  parietal.  k)  Fractura  de  la  3  costilla  derecha cara  posterior  del  tórax.  l) Masa muscular de región escapular derecha, de donde  es extraído el proyectil.    

                     En  la  etapa  del  sumario  se  planteó  colisión  negativa  de competencias entre la  justicia  ordinaria  y  la  penal  militar,  siendo asignado el conocimiento del  asunto           a           la           primera           (fls.2           cd.  No.4).                                                                         

                  Cerrada la  investigación,  se  la  calificó  el  21  de  enero  de  1993  con resolución  acusatoria  por  el  delito  de homicidio, y se dispuso la captura del procesado  (fls.264).  Este  proveído  fue  notificado  personalmente al representante del  Ministerio  Público  el  día  siguiente  (22),  y por estado  el día 25,  causando  ejecutoria el 28 de los referidos mes y año, sin que en el expediente  aparezca  constancia de haberse adelantado gestión alguna orientada a notificar  personalmente   esta   decisión   al   procesado   o  su  defensor  (fls.264  y  ss).   

                     El 9 de  febrero,  el  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  de  Facatativá  avocó el  conocimiento  del  proceso  y,  a partir del día siguiente, empezó a correr el  término  de  traslado  previsto en el artículo 446 del estatuto procesal, para  la  preparación  de  la  audiencia  de  juzgamiento.  En  esta misma fecha, las  autoridades  de policía materializaron la captura de Aya Montaña, y lo dejaron  a disposición del juzgado (fls.276, 277, 280 y 282).   

                                           Oportunamente,  el  defensor  del procesado solicitó la práctica  de  algunas  pruebas,  entre ellas, una experticia de balística para determinar  si  el  proyectil  hallado  en el cuerpo del occiso corresponde al arma de fuego  asignada   a  su  defendido,  y  la  distancia  a  la  cual  deja  tatuaje,  con  señalamiento  de  sus características. También, la ampliación o práctica de  otros  exámenes  psiquiátricos,  con  el fin de establecer el verdadero estado  mental  del  procesado  al  momento  de  los  hechos, para cuyo efecto deberían  tenerse en cuenta nuevos elementos de juicio (fls.306).   

                         El  Juzgado,  por  auto  de  1º  de  abril  de  1993,  negó  estas dos pruebas por  improcedentes,  decisión  que confirmó el Tribunal Superior de Cundinamarca al  conocer por vía de apelación (fls.318-1 y 6 del Cd.No.5).   

                   Celebrada  la  audiencia  pública, en la cual se practicó diligencia de inspección en el  lugar  de  los  hechos  con  la  asistencia de técnicos en física y balística  (fls.  421,  425, 438, 451, 467, 476, 547), el juzgado profirió sentencia de 28  de  enero de 1994, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de  diez  años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones  públicas   por   igual  término,  al  declararlo  responsable  del  delito  de  homicidio,  conforme  a  los  cargos  formulados en la resolución de acusación  (fls.565 ss).   

                     Apelado  este  fallo  por  la  defensa, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el  suyo  que  ahora  es objeto de recurso extraordinario de casación, lo confirmó  en todas sus partes (fls.21-5).   

                         La  demanda.-                                                                         

                  Dos cargos  al  amparo de la causal tercera de casación y otros tantos con fundamento en la  primera,  pero  de  manera  subsidiaria,  presenta  el  actor  contra  el  fallo  impugnado.   

                     Causal  tercera:   

                      Cargo  primero.-   

                     Nulidad  del   juicio  por  indebida  notificación  de  la  resolución  acusatoria.  El  artículo  440 del Decreto 2700 de 1991, para entonces vigente, disponía que la  resolución   de  acusación  debía  notificarse  personalmente,  cuando  fuere  posible.  Luego,  salvo  demostrada  imposibilidad  para hacerlo, el funcionario  estaba obligado a realizar esta notificación personal.   

                     Agrega  que,  en  el presente caso, el fiscal sabía dónde encontrar al procesado, como  se  deduce de la orden de captura librada en contra suya, en la cual se señaló  el   Comando   de   Policía   Cundinamarca  como  lugar  de  residencia,  donde  efectivamente  lo aprehendieron, además de que venía presentándose cada cinco  días  al  Despacho,  siendo  por  ende  fácil su localización. Pero el señor  Fiscal  decidió,  motu proprio, cambiar la normatividad, al no enviar citatorio  a   ninguno   de  los  sujetos  procesales  para  que  se  acercaran  a  recibir  notificación  personal  de  la  providencia,  como  lo  ordenaba  el  precepto,  disponiendo,  en  cambio,  la  remisión  del proceso a los Juzgados Penales del  Circuito,  sin que la resolución acusatoria estuviera ejecutoriada (debido a su  irregular  notificación),  y  sin  que,  por  tanto,  el Juez hubiera adquirido  competencia para el juzgamiento.   

                     De este  modo,   se  inobservaron  las  formas  propias  del  juicio,  cuyo  cumplimiento  garantiza  el  artículo  29  de  la  Carta  Política,  incurriéndose  en  una  irregularidad  de  carácter sustancial que afecta el debido  proceso,  según   las   voces   del   numeral  2º  del  artículo  304  del  Código  de  Procedimiento.     

                      Cargo  segundo.-   

                       Otra  irregularidad,  autónomamente  constitutiva  de nulidad, por afectar el derecho  de  defensa,  viene  dada  por  la  negativa  de  los  funcionarios judiciales a  practicar  algunas  pruebas  solicitadas, de carácter fundamental, que habrían  cambiado  la  suerte  del proceso, como la experticia de balística, desestimada  en  las  instancias  con el insular  argumento de que “desde los albores de  la  investigación y conforme a lo recaudado, nunca se afirmó, que existiese en  el  momento  mismo  en  que  se  produjo  la  lesión  del  occiso Luis Hernando  Estupiñán, más de un arma”.   

                         La  actuación  procesal  enseña,  sin embargo, que en el lugar se exhibieron otras  armas,  pues  el  procesado en su injurada afirmó la existencia de una en poder  del  occiso,  con la cual lo golpeó en la cabeza, y los testigos de cargo dicen  que  Faiver  Pinzón  tenía  otra.  Es contundente, además, la trayectoria del  proyectil  homicida,  “disparado desde un ángulo superior al que ocupaban tanto  el  occiso  como  el  sindicado”,  con  mayor razón cuando se sabe por el parte  médico,  que,  en  el  cuello,  el  proyectil no impactó contra ningún cuerpo  duro,  como  lo  afirma la sentencia de segunda instancia, para irse a alojar en  la   masa   muscular   de   la   región   escapular   derecha,   de  donde  fue  extraído.   

                    Sostiene  que  nadie  en  el  proceso  probó  que el revólver de dotación oficial de su  defendido  hubiera  sido  disparado,  como  se  dedujo de la afirmación suya en  injurada,  cuando dijo “no se como se disparó, yo cogí el revólver y escuché  el  tiro  y  el  revólver  estaba  en  la chapuza”, la cual fue tenida como una  confesión,  argumento  que  sirvió  para  afirmar su intangibilidad y también  para ridiculizar las peticiones de la defensa por infundadas.   

                      Esto,  constituye  clara  violación  de  los  derechos  fundamentales del procesado, y  engendra  nulidad, según el artículo 304.2 del Código de Procedimiento Penal.  El  rechazo  de  esta  prueba, dejó al procesado sin posibilidad de defenderse,  puesto  que  con  ella habría podido clarificarse si el proyectil hallado en el  cuerpo  del  occiso  fue  o  no  disparado  por  su arma de dotación oficial, e  igualmente “si el disparo era de rebote o en forma directa”.   

                     Causal  primera:   

                      Cargo  primero.-                                      

                                                 

                  Violación  indirecta  de  la  ley  sustancial, por error de hecho en la apreciación de las  pruebas,  debido  a  que  el Tribunal al evaluar la prueba testimonial de cargo,  dejó  de  aplicar el inciso segundo del artículo 254 del Código Procedimiento  Penal,  que  ordena al funcionario judicial exponer razonadamente el mérito que  le asigna a cada prueba.   

                    Sostiene  el  actor  que  este requisito legal es necesario, pero que en este caso siempre  se  han  esgrimido  las  pruebas, por demás mínimas, que comprometen de alguna  manera  al  procesado,  y  eso  malinterpretando  su  dicho, y se han dejado sin  mencionar,  o mencionando solo sus deficiencias, testimonios como los de Néstor  David  Camelo  Beltrán,  Edward  Hernán  Correa Sarmiento, José Danilo Pulido  Pulido,  Alirio  Guzmán  y  el  mismo  Hernández  Castellanos, en la parte que  indican  la  circunstancia de ira en que pudo actuar el procesado, “si fue éste  quien  efectuó  el  hecho.  Así,  al menos resulta violado el artículo 60 del  Código Penal” (fls.91-5).   

                      Todos  estos  testimonios indican que el Agente Aya Montaña fue perseguido y ultrajado  con  palabras  indecibles,  y  que  le  dieron puntapiés, y aún así, no le es  reconocida  la aminorante del estado de ira, además de que está probado que es  una persona susceptible de enojarse fácilmente.   

                     En  el  proceso,  no  se  encuentra  un  solo testimonio con visos de verdad que señale  haber  visto  el  momento  en  que  se  produjo  el  disparo,  es  más, algunos  declarantes  no  saben  cómo  ocurrió,  puesto  que  únicamente escucharon la  detonación,  y  menos pudo llegar a saberlo el DG. Hernández,  testimonio  en  el  que los funcionarios han basado el fallo de condena, dejando de lado las  enormes  contradicciones  que  contiene  y  la  prueba  técnica  que enseña la  trayectoria   del   proyectil,   la   cual   contradice   su  dicho.     

                      Cargo  segundo.-   

                  Violación  indirecta  de  la  ley sustancial debido a errores de derecho en la apreciación  del  protocolo  de  necropsia  y  el  acta  de  levantamiento del cadáver de la  víctima,  por desconocimiento de las normas que rigen la aducción de la prueba  documental  al  proceso  penal,  conforme a lo establecido en los artículos 274  del  Estatuto  Procesal  Penal  y  254 de Procedimiento Civil, modificado por el  artículo 1º, numeral 117 del Decreto 2282 de 1989.   

                    Dice que  el  ad  quem  acoge  estos  documentos  argumentando  que  fueron  aportados por  funcionario  público  competente,  debidamente  autenticados según constancias  vistas  a folios 528 a 534 del expediente, apreciación que es equivocada, entre  otras  razones,  porque  su  aportación  al  proceso sobrevino con motivo de la  intervención  suya  en la audiencia, por iniciativa del Juez y cuando no había  ya  manera de controvertirlos; y, porque la autenticación la hace la Secretaria  de  la  Inspección  Segunda  de  Policía  de  Madrid, quien, de acuerdo con el  citado  artículo  254 del Código de Procedimiento Civil (numeral 117, art. 1º  Decreto   2282  de  1989),  no  está  autorizada  para certificar, por ser  Secretaria  de Oficina Administrativa, no Judicial, ni haber  mediado orden  previa del Director de la misma.   

                    Además,  el  protocolo  de  necropsia  es  incompleto,  ya  que el proyectil extraído al  occiso,  y  que  debía estar haciendo parte del mismo según se desprende de su  contenido,  no  aparece.  De  otro  lado,  no está clara la fecha en la cual se  habría  realizado la necropsia, si el 20 o 21 de junio de 1992, por cuanto esta  información  es  contradictoria,  y,  sumado a todo esto, la certificación que  expide  la  Secretaria  de  la  Inspección  en el sentido de que en esa oficina  reposa  el  original  de  tales  documentos,  es mentirosa, porque en el proceso  existe una certificación de otro funcionario en sentido distinto.   

                   Pide a la  Corte,   en   consecuencia,   casar  el  fallo  recurrido,  profiriendo  el  que  corresponda en derecho.   

                    Concepto  del Ministerio Público.-   

                         El  Procurador  Segundo  Delegado  en  lo  Penal  solicita  a la Corte desestimar la  totalidad  de  los  cargos planteados en la demanda, por las siguientes razones:   

                      Cargo  primero:  Cierto  es que el resquebrajamiento de las  bases   fundamentales  del  juzgamiento  es  motivo  que  vicia  de  nulidad  la  actuación  procesal,  pero  no cualquier alteración en su trámite puede tener  estas  implicaciones, ya que no es la violación de las formas por sí mismas lo  que   entraña   el   vicio  quebrantador  del  trámite  ordenado  en  la  ley.   

                      Estas  conocidas  premisas  en  torno a la teleología propia de las nulidades permiten  concluir  que  la censura propuesta por indebida notificación de la resolución  de  acusación,  no  está llamada a prosperar, pues si bien es cierto encuentra  respaldo  en  la  normatividad  procesal vigente, una tal situación no comporta  fatalmente la invalidación del trámite adelantado.   

                   Es claro,  por  el  contenido  del  original  artículo  440  del  estatuto  procesal, cuya  violación  se  denuncia,  que el funcionario instructor debía agotar esfuerzos  en  orden  a lograr la notificación personal del pliego de cargos a los sujetos  procesales,  la  cual  solo  debe  cumplirse  en  esta forma, en la medida de lo  posible.  Por  eso,  desde  un punto de vista puramente formal, la pretermisión  del  envío de las comunicaciones al procesado y su defensor para posibilitar la  notificación  personal,  no  pasa  de ser una irregularidad que no puede quedar  comprendida  dentro  de  las  que  afectan la legalidad del proceso, en tanto no  conlleve transgresión del derecho de defensa.   

                       Esta  garantía  fundamental  no  sufrió  desmedro  dentro de la actuación revisada,  pues  aún  cuando  podría  pensarse  que  la  referida  omisión  malogró  la  oportunidad  de impugnar la resolución acusatoria, la diligente actividad de la  defensa  durante todo el trámite procesal puso a salvo  esta prerrogativa.   

                    Sostiene  finalmente  que  la  circunstancia de haber sido notificada esta providencia por  estado  sin  haberse  agotado  la exigencia del envío de las comunicaciones, no  permite  sostener,  como  lo  hace  el demandante, que dicho proveído no causó  ejecutoria,  “pues  el  mecanismo procesal empleado como instrumento para el fin  de  la notificación (por estado), igual permite afirmar que vencido el término  para  la interposición de los recursos, sin que estos se hubieren incoado, a no  dudarlo  hacen que la decisión haya cobrado ejecutoria” (fls.60 del cuaderno de  la   Corte).                      

                      Cargo  segundo:    Este    reproche,    fundado   en   el  desconocimiento  del principio de investigación integral, no es desarrollado ni  sustentado  correctamente por el actor, en cuanto no demuestra su viabilidad, ni  sus implicaciones en las conclusiones del fallo.   

                   El censor  se  limita  a  hacer  afirmaciones  en  torno  a  la  prueba  de  balística  no  incorporada,  reconociendo que en las instancias se expresaron las razones de su  rechazo,  pero  sin  evidenciar  su  importancia  como posibilidad de ofrecer un  panorama    fáctico    o    jurídico    favorable    a   los   intereses   del  procesado.   

                   Es claro,  además,  que  la  desestimación  de  esta  prueba obedeció a la existencia de  otros  elementos  de  juicio  que descartaban cualquier duda en relación con la  autoría  material del hecho, en modo alguno a la desidia de los juzgadores o al  simple  ánimo  de  entorpecer  la  labor  de  la  defensa,  pues  la  insular y  desmentida  afirmación  del  procesado en el sentido de que el occiso tenía un  arma,  no  era  argumento serio para acceder a su práctica, como tampoco lo era  la  circunstancia  de  que  Faiver Pinzón hubiera disparado contra el vehículo  que trasladaba a la víctima.   

                      Estas  pruebas,  en  consecuencia,  estuvieron  acertadamente negadas, aún cuando cabe  reiterar  que  el libelista tampoco demuestra la significación que tenían para  la defensa del procesado.   

                      Cargo  tercero:  La demanda omite señalar la naturaleza de  los  errores  de  hecho  denunciados,  así  como los medios de prueba sobre los  cuales  habría  recaído y los preceptos sustanciales violados. Tampoco precisa  el  origen  de  la transgresión, sino que engloba la crítica al fallo a partir  del  confuso  entendimiento de que los juzgadores desconocieron el contenido del  artículo  254.2 del estatuto procesal, al tiempo que cuestiona la circunstancia  de  haber  dejado  de lado sin mencionar, o mencionado solo en sus deficiencias,  algunos  testimonios,  de  los  cuales deduce la aminorante del artículo 60 del  Código Penal.   

                         La  confusión  y  falta  de lógica del demandante es tal, que luego de señalar la  concurrencia  de  la  ira,  cuyo  reconocimiento  presupone  la  responsabilidad  atenuada  del  procesado  en  el  homicidio,  discute  la  existencia  de prueba  suficiente  para  condenar,  desconociendo de paso la realidad probatoria, de la  que  hacen  parte  los  testimonios  de  Julio  Yesid Rivera Hernández, Germán  Augusto   López  Sánchez  y  Juan  Carlos  López  Sánchez,  quienes  imputan  directamente el hecho al procesado.   

                      Cargo  cuarto:  De  acuerdo  con el contenido del artículo  254  del  Código de Procedimiento Civil, modificado por el 1º, numeral 117 del  Decreto  2282  de  1989, las copias del acta de levantamiento del cadáver y del  protocolo  de  necropsia  de  la  víctima  allegadas al proceso en virtud de la  petición  que en tal sentido se hiciera a la Inspección Segunda de Policía de  Madrid,  tienen  el  mismo  valor  de  sus originales, ya que fueron autorizadas  directamente  por  el  titular  de  dicha  Oficina,  como es obvio comprenderlo,  según  el  oficio remisorio, condición que no se modifica por la circunstancia  de  haber sido aportadas nuevas copias con la constancia simplemente secretarial  sobre  su  autenticidad,  como ocurrió, debiéndose entender, además, que esta  nueva    reproducción    contó    con   la   autorización   del   funcionario  respectivo.   

                    Así las  cosas,  ninguna  tacha  cabría  hacer a la forma como fueron incorporados estos  documentos,  reparo  que  resultaría  además  intrascendente,  si  se tiene en  cuenta  que  su  aptitud demostrativa estaría referida a un hecho que no admite  discusión  en  el  proceso,  como  es  la  muerte  de Luis Hernando Estupiñán  Herrera.   

                  Fundado en  estas  argumentaciones,  solicita  a  la  Corte  no casar la sentencia impugnada  (fls.51  y ss. cd. de la Corte).                                         

                         SE  CONSIDERA:   

                     Causal  tercera.-   

                      Cargo  primero:  Indebida  notificación  de la resolución  enjuiciatoria.   

                                           Tradicionalmente  la  resolución de acusación ha estado sujeta a  un  proceso  de  notificación  específico y por ello diferente del establecido  para  el común de las providencias de carácter interlocutorio, no tanto por su  importancia  procesal,  como  por  la necesidad de asegurar el derecho que tiene  toda  persona  a ser informada de los cargos que penalmente se le imputan, y por  este   modo,  garantizar  el  derecho  a  su  defensa.                        

                  En procura  de  este  cometido,  lo  normal  es  que  la  normativa  procesal  establezca la  notificación  personal  obligatoria  de  esta  decisión  judicial al procesado  privado  o  no  de  su  libertad  y  su defensor, o cuando menos a uno de ellos,  siendo  realmente  excepcionales  los  eventos  en  los  cuales  se  ha previsto  legalmente una forma de notificación supletoria.   

                  El Código  de   1938   (ley   94),  por  ejemplo,  en  su  artículo  433,  ordenaba  citar  personalmente  al incriminado para enterarlo del contenido del auto de proceder,  y   solo   cuando  no  había  sido  posible  su  localización,  autorizaba  su  emplazamiento  por edicto con el propósito de que fuera declarado reo ausente y  se  le  designara  un defensor de oficio, con el cual se seguía el juicio hasta  su terminación.   

                                           Procedimiento  similar  establecieron  la reforma de 1964 (Decreto  1358,  artículo  5º)  y  el  estatuto procesal de 1971 (Decreto 409, artículo  484),  siendo sus principales variantes, la reducción del término de fijación  del  edicto  de  20  a  10  días,  y  la obligación de agotar la búsqueda del  procesado impartiendo en su contra orden de captura.   

                  El Decreto  1853  de 1985 (artículo 19), eliminó el trámite emplazatorio, pero mantuvo la  obligación   de  enterar  personalmente  de  la  providencia  calificatoria  al  procesado  o su defensor, o en su defecto, a un defensor de oficio designado por  el Juez.    

                                           Regulación  semejante  se  mantuvo en el Código de 1987 (Decreto  050,  artículo  472),  y  la reforma de 1989 (Decreto 1861, artículo 24), aún  cuando  con  la  exigencia  adicional  de noticiar previamente al procesado a la  última  dirección registrada en el expediente para que se presentara a recibir  notificación  personal.  Si  no  comparecía,  el acto de enteramiento personal  podía   subsidiariamente   cumplirse   con   el  abogado  defensor.     

                         El  estatuto  procesal  actual (Decreto 2700), en su original artículo 440, previó  la  notificación  personal del auto calificatorio al procesado no privado de su  libertad,  o  su  defensor,  solo  cuando  fuera  posible,  pudiéndose, en caso  contrario,  cumplir supletoriamente esta exigencia mediante anotación en estado  (art.190  ejusdem).  Dicho precepto fue modificado por el artículo 59 de la ley  81  de  1993,  que  retomó  al  procedimiento  previsto  en el artículo 24 del  Decreto    1861    de    1989,   siendo   esta   normatividad   la   actualmente  aplicable.   

                  En el caso  sometido  a  estudio, cuando se surtió  la notificación de la resolución  acusatoria  al  procesado  Belisario  Aya  Montaña,  se  encontraba  vigente el  referido  artículo  440  del actual estatuto procesal penal, regulación dentro  de  la cual la decisión enjuiciatoria, según se dejó visto, quedó sometida a  un  régimen  de  notificación  en  el que no era condición sine que non, como  históricamente  se  había  venido exigiendo y actualmente se requiere (art. 59  ley  81  de  1993),  el  enteramiento  personal  al  procesado  o  su  defensor.   

                  Bastaba la  no  presentación  del  acusado  o  su defensor a recibir notificación personal  dentro   de   los  términos  legalmente  previstos,  habiéndose  procurado  su  comparecencia,   para   proceder   a   la   anotación  por  estado.     

                        Los  artículos  440,  cuya violación el casacionista denuncia, y 190 del Código de  Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), textualmente decían:   

                                           “Artículo  440.  Notificación  de la  providencia    calificatoria.    La    resolución  calificatoria se notificará personalmente, cuando sea posible”.   

                                           “Artículo   190.  Notificación  por  estado.  La  notificación por estado se hará en la  forma   prevista   en   el   Código   de   Procedimiento   Civil,            cuando no  se  hubiere  podido  hacer notificación personal, habiéndose intentado”.                                

                    

                                           Conceptualmente   las   expresiones   “cuando  sea  posible”   utilizadas   por   el   artículo   440  para  relievar  la  prevalencia  de  la  notificación  personal,  y  “habiéndose  intentado”,  que  trae  el  190  para  condicionar  el  acceso  a  la  notificación  por  estado,  significan  que  el  funcionario  debía  realizar  o haber realizado esfuerzos previos encaminados a  lograr  la comparecencia del imputado al proceso, con el propósito de enterarlo  directamente  de  la decisión, gestión que, por igual, debía cumplirse con su  defensor.   

                     En  la  praxis  judicial,  esta  exigencia  se  entendió  referida  a la obligación de  cursar,  cuando  menos,  mensajes  de  citación  por  el medio más eficaz a la  dirección  de  cada  uno  de  ellos,  siguiendo al efecto los derroteros de las  regulaciones legislativas inmediatamente anteriores.   

                       Esta  formalidad  fue  ciertamente  pretermitida  en el proceso de notificación de la  resolución  acusatoria  dictada  en  este  asunto,  pues,  sin  mediar  aviso o  citación  previa  al  acusado  Belisario  Aya  Montaña,  ni comunicación a su  defensor,  se  procedió  a  notificar  esta  decisión  por estado, en la forma  señalada  en el original artículo 190 del estatuto procesal penal, después de  haberlo  sido  personalmente  al representante del Ministerio Público, para, de  esta  manera,  acceder  a la etapa del juzgamiento,  no obstante existir en  el  proceso  información concreta  del lugar donde podían ser localizados  los interesados (fls.272 vto.-1).   

                         La  exigencia  normativa  de  notificar personalmente la decisión de enjuiciamiento  al  procesado  o  su  defensor,  sistemáticamente  consagrada  en los estatutos  procesales  y enmiendas atrás relacionados, o de intentar cuando menos hacerlo,  como  vino  a establecerlo la norma cuya transgresión demanda el impugnante, se  inspira  en  el derecho que tiene toda persona acusada de un delito a conocer la  imputación  que  se  formula  en  su contra, y en la necesidad de asegurar, por  este  modo,  el  derecho  a  una  defensa  adecuada,  a  partir del conocimiento  oportuno  de  los  cargos  y  de  la posibilidad de impugnar inclusive la propia  providencia acusatoria.   

                    De allí  que  el  incumplimiento  de  esta formalidad no pueda considerarse, de suyo y ab  initio,  insubstancial,  pues  cuando  estas  prerrogativas se ven afectadas por  causa  de  una  indebida  notificación de la resolución acusatoria, mal pueden  desconocerse  los  efectos  negativos  del  vicio en el ejercicio del derecho de  defensa,  del  cual  hace  parte el de impugnación, sin que sea dable entender,  como  lo  asume  el  Procurador  Delegado  en  su concepto, que la transgresión  desaparece  por  la  circunstancia  de haber tenido la defensa la posibilidad de  actuar  con  amplitud  en las etapas procesales subsiguientes.      

                    La Corte  comparte,  desde  luego, las conclusiones del Ministerio Público en cuanto a la  improsperidad  del  cargo estudiado, pero no las razones que las sustentan, pues  considera  que  la inidoneidad del cargo deriva no del desempeño ulterior de la  defensa,  sino  del  hecho  de  haberse  saneado  el  vicio  con  ocasión de su  silencio.    

                                

                     En todo  proceso,  existen  actos de naturaleza esencialmente estructural, sin los cuales  la  actuación se torna inevitablemente írrita, resultando su cumplimiento, por  tanto,  obligatorio,  y otros de índole circunstancial, que se caracterizan por  ser  susceptibles de disponibilidad, en cuanto solo se cumplen por iniciativa de  las    partes    o    en    la   medida   que   éstas   no   renuncien   a   su  práctica.         

                         En  tratándose  de  estos  últimos,  su  proposición o desistimiento debe hacerse  dentro  de los términos que la ley establece para ello, a menos que los sujetos  procesales  no  estén  interesados  en  hacer uso de este derecho, en cuyo caso  basta,  para  que  la  oportunidad  precluya,  que  las  partes dejen correr los  términos en silencio.   

                   Cuando el  acto  de  postulación  discrecional  deja  de  ejercerse, no por voluntad de la  parte,  sino porque se la priva irregularmente de la oportunidad de hacerlo, los  efectos  invalitorios del vicio no solo dependerán de su trascendencia, sino de  la  circunstancia  de  no  haber  sido saneada con motivo de la actitud procesal  asumida  por la parte afectada, como acontece cuando guarda silencio frente a la  irregularidad,  pues,  entonces, habrá de entenderse, con fundamento además en  el  artículo  308.4  del  estatuto procesal, que dispone del derecho que le fue  socavado, renunciando a su eventual ejercicio.   

                         En  concreto,  esta  es  la  situación  que  se  presenta  cuando  por una indebida  notificación  de  la  resolución  de acusación, el procesado o su defensor se  ven  privados  de  la  oportunidad de ejercer el derecho a la defensa, a través  del  acto  de  impugnación o de la controversia probatoria, ambos de naturaleza  discrecional.  Si,  al enterarse del proferimiento del pliego de cargos, guardan  silencio  en  torno  a  la  irregularidad  que  se ha presentado, o solicitan la  prosecución  del  trámite procesal, ha de entenderse que no están interesados  en  ejercer  los  derechos  de  los  cuales  fueron  privados  con  motivo de la  informalidad,   y   que   ésta,  en  consecuencia,  ha  sido  convalidada,  por  consentimiento del interesado.   

                  Totalmente  inútil  y  despojado  de  razón  resultaría retrotraer el proceso para que la  parte  afectada  tenga la oportunidad de hacer uso de un derecho que no pretende  ejercitar,  solo porque se presentó una irregularidad en la actuación. Este no  es,  ni  debe  ser,  el fundamento de su declaración, pues, como lo sostiene el  Procurador  Delegado  en  su  concepto, no es la simple alteración del trámite  procesal,   sino   el   resquebrajamiento  de  las  bases  fundamentales  de  la  instrucción  o  el  juzgamiento,  o el desconocimiento cierto de las garantías  esenciales,  lo  que  conduce  a  la  aplicación  de  este mecanismo extremo de  corrección procesal.   

                       Esta  solución,  que no es nueva, permite, además del saneamiento del proceso, hacer  efectivo   el   principio   de  lealtad  procesal,  obligando  a  la  defensa  a  pronunciarse  oportunamente sobre el vicio, para que, corregido, pueda hacer uso  de  las  facultades de impugnación y controversia probatoria, si la oportunidad  de  hacerlo  le  fue realmente negada por causa de la indebida notificación del  pliego  de  cargos, pues, si guarda silencio, la irregularidad quedará cobijada  por          los          efectos          convalidantes          de          su  actitud.                                                                                  

                         La  evolución  legislativa en materia procesal enseña que hasta la expedición del  Código  de  1987  (Decreto  050),  la  nulidad  originada  en  la notificación  indebida  del  pliego de cargos, no solo fue objeto de regulación expresa, sino  que  siempre  tuvo  el carácter de saneable, como puede constatarse en el texto  de  los artículos 198.3 del Código de 1938 (ley 94),  37 del Decreto 1358  de  1964,  y  210.3  del  Código de 1971 (Decreto 409). Y, si bien es cierto, a  partir  del  Código  de  1987  (Decreto  050)  dejó  de tener este tratamiento  especial,  no  fue  precisamente  porque el legislador desconociera su carácter  saneable,  sino  porque  se pasó de una regulación de formulación casuística  de  las  nulidades,  a  una  genérica,  de  actualización  de  los  principios  fundamentales  (hoy  constitucionales)  del juez natural, el debido proceso y el  derecho de defensa.     

                  En el caso  sub  judice,  como  ya  se  dejó  anotado,  el  proceso  de notificación de la  resolución   acusatoria  se  cumplió  pretermitiendo  la  exigencia  legal  de  procurar  el  emplazamiento  personal  del procesado y su defensor, omisión que  condujo  a  la  consolidación  de  su  ejecutoria  antes de que éstos lograran  enterarse de su proferimiento.   

                         No  obstante  esta  informalidad,  y  el compromiso que implicaba para el derecho de  impugnación,  ninguno  de ellos reclamó su enmienda, debiéndose concluir, por  tanto,  que  no  tenían  interés  en  ejercitarlo, y que el vicio, no obstante  haber  existido,  dejó de tener efectos anulatorios por la postura tolerante de  quienes  podían  denunciarlo,  la  que se revela en el memorial de solicitud de  práctica  de  pruebas  en el juicio, presentado por la defensa dentro del mismo  término  legalmente  previsto  para  reclamar  por  los vicios invalidantes, en  donde  no  solo guarda silencio en torno a la irregularidad, sino que manifiesta  su   intención   de   no   entrar   a   discutir   la   resolución  acusatoria  (fls.308-1).   

                    Dígase,  finalmente,  que  la  ejecutoria  de esta providencia no dejó de materializarse  por  la  omisión  denunciada,  pues  la  notificación a los sujetos procesales  distintos  del  Ministerio  Público  (incluidos  el procesado y su defensor) se  cumplió  de  todas  maneras por estado, con agotamiento del trámite legalmente  requerido  para que produjera efectos jurídicos. Situación distinta sería que  no  se  la  hubiera  notificado siquiera en forma supletiva, pero esto no fue lo  ocurrido    en   el   presente   caso.          

                                           Desprovisto   de   fundamento,  por  tanto,  resulta  este  primer  reproche propuesto por el impugnante.      

                      Cargo  segundo:  Violación del principio de investigación  integral  por  haber  negado los juzgadores de instancia la práctica de pruebas  fundamentales para la defensa del procesado.     

                         En  concreto,  la  censura  solo  se  refiere  a  la  desestimación de la prueba de  balística  solicitada  por  el  casacionista en el juicio, con el propósito de  determinar  si el proyectil provino del arma del procesado o de una distinta, la  cual  fue negada en las instancias por inconducente, en la consideración de que  el  acervo  probatorio  no permitía abrigar ninguna duda sobre la condición de  autor del procesado (fls.320-1 y 14-5).   

                  Realmente,  el  casacionista no asume la tarea de demostrar la trascendencia del vicio, como  corresponde  hacerlo  cuando  se  alega  violación  del  debido proceso o   transgresión  del  derecho  de  defensa  por  desconocimiento  del principio de  investigación  integral, pues, como ha sido sostenido por la Corte, cuando esta  informalidad  se  plantea  no  basta  evidenciar  la  no  incorporación de unos  determinados  medios  de prueba al proceso, sino que es preciso establecer cómo  su  práctica  habría  brindado  a  los  juzgadores una visión distinta de los  hechos, capaz de conmover las conclusiones del fallo.   

                         El  fundamento  del  cargo  en esta sede, no puede, por tanto, construirse sobre los  argumentos  que  sirvieron de sustento para procurar la práctica de las pruebas  negadas  en  las  instancias,  puesto  que distinto de acreditar la conducencia,  pertinencia  y utilidad del medio, es demostrar que su incorporación al proceso  habría    resquebrajado    los    cimientos   probatorios   de   la   decisión  impugnada.     

                       Esta  exigencia  no  es  satisfecha  por  el  libelista,  quien  para  referirse  a la  importancia  de  la  práctica de la prueba, simplemente insiste en la necesidad  de  establecer si el proyectil disparado corresponde o no al arma del procesado,  y  de  clarificar  si  el  impacto  lo  recibió  la víctima directamente o por  “rebote”,   dejando   de  considerar   la  abundante  y  conclusiva  prueba  testimonial  que  señala  a su defendido como autor del hecho, y los resultados  de  la  necropsia,  que  dan cuenta de la presencia de tatuaje en el orificio de  entrada  del  proyectil,  lo  cual  descarta  la afirmación, carente por sí de  respaldo  probatorio,  que el disparo habría penetrado el cuerpo de la víctima  por acción indirecta.   

                    No solo,  entonces,  por  inadecuada  sustentación,   sino  por  intrascendente,  se  impone la desestimación del reproche.    

                     Causal  primera:   

                      Cargo  primero:  Violación indirecta de la ley sustancial,  por  falta  de  aplicación del artículo 60 del Código Penal, debido a errores  de hecho en la apreciación de las pruebas.   

                         La  fundamentación  que  el  casacionista  intenta en relación con esta censura es  absolutamente  contradictoria. Inicialmente, pareciera plantear que la sentencia  impugnada  adolece  de  defectos de motivación; luego afirma que los juzgadores  de  instancia  se  han  limitado  a  esgrimir  las  pruebas  que  comprometen al  procesado,  dejando  de  mencionar  testimonios como los de Néstor David Camelo  Beltrán,  Edward  Hernán  Correa Sarmiento, José Danilo Pulido Pulido, Alirio  Guzmán  y  Alberto  Hernández  Castellanos,  en  la parte que se refieren a la  existencia  de  la circunstancia de ira e intenso dolor; y, finalmente, entra en  el  análisis  de  la   prueba de cargo, para sostener que en el proceso no  existe  un solo testigo, creíble, que permita atribuir la acción homicida a su  representado.   

                  Como puede  claramente  verse,  el  actor  transita  indistintamente por los terrenos de las  causales  tercera  y primera de casación, para terminar planteando, en lugar de  uno,  tres  cargos, totalmente irreconciliables, con absoluto desconocimiento de  los  principios  que  gobiernan  la  técnica casacional, en un escrito en donde  reconoce  y  desconoce  a  la vez la validez del proceso, al tiempo que acepta y  niega                   la                  responsabilidad                  del  procesado.              

                  Además de  esta   deficiencia   en  el  desarrollo  del  cargo,  suficiente  de  suyo  para  desestimarlo,  en  ninguna  de  las  tres hipótesis señaladas el actor entra a  demostrar  su  aserto,  limitándose a plasmar afirmaciones de carácter general  en  torno  a  la ausencia de motivación probatoria,  y al desconocimiento,  tergiversación,  e indebida valoración de algunos testimonios, sin identificar  en concreto el yerro, ni probar su existencia.   

                   En razón  a  que  en  las  anotadas  condiciones  no es posible conocer el alcance de esta  pretensión,  se  la  rechazará,  ante  la  imposibilidad de poder responderla.   

                   El reparo  no prospera.   

                      Cargo  segundo:  Violación  indirecta de la ley sustancial  por  errores  de derecho en la apreciación del protocolo de necropsia y el acta  de levantamiento del cadáver de la víctima.   

                       Este  reproche,  en  la  forma  como  ha  sido  propuesto  por  el  libelista, resulta  inexaminable  por  incompleto, pues no obstante haber sido identificado el error  y  precisarse  las razones jurídicas de su estructuración, por parte alguna se  hace  mención  a  la  trascendencia  que  las  pruebas indebidamente apreciadas  tuvieron  en la decisión de condena, ni a sus implicaciones si se las excluyera  del acervo probatorio.   

                       Debe  decirse,  con  todo,  que  al  proceso  fueron  allegadas  varias  copias de los  documentos  referidos,  en momentos distintos, y que uno de esos envíos lo hizo  directamente,  mediante  oficio,  la  Inspectora  Segunda  de Policía de Madrid  (fls.387-1),  debiéndose  entender, por tanto, que fueron autorizadas por ella,  no  obstante no tener nota de autenticación en cada uno de sus folios. De allí  que  el cuestionamiento del demandante por la indebida incorporación al proceso  de  las  copias  allegadas  durante  la audiencia de juzgamiento, resulte inane.   

                     Ningún  fundamento   válido   tiene,  de  otra  parte,  la  objeción  que  hace  a  la  certificación  expedida  por  la  Secretaria  de  la  referida Inspección, por  contener  afirmaciones en el sentido de que allí reposa el original del acta de  levantamiento,  pues,  siendo  la  oficina  que  practicó  la diligencia, es de  esperarse  que  en su archivo exista copia original o autenticada del documento;  y,  si  la  citada  dependencia  acompañó,  además,  copia  del  protocolo de  necropsia,  es porque tiene en su poder un ejemplar de esta experticia, pues, de  lo contrario, no la habría adjuntado.    

                    Algo que  no  admite  discusión, es que el original del protocolo de necropsia, junto con  el  proyectil  extraído  del  cuerpo de la víctima, nunca llegó al proceso, a  pesar  de  haber  sido  remitido oportunamente por el Hospital Santa Matilde del  Municipio  de Madrid para que hiciera parte del mismo (fls. 77, 78 y 79-1), pero  no  por  esto  deja  de tener valor su contenido, como al parecer lo entiende el  actor.   

                     No debe  perderse  de  vista,  por  último,  que  en  materia penal rige el principio de  libertad  probatoria  y,  en este orden, que la prueba de la muerte en el delito  de  homicidio,  y  sus  causas, puede llegar a estructurarse a través de medios  distintos  del acta de levantamiento y el protocolo de necropsia, de manera que,  si  se  aceptara  la  inidoneidad jurídica de estas pruebas, podría acudirse a  otros  elementos  de  juicio,  como  el  registro  de defunción (fls.94-1) y la  abundante  prueba  testimonial  que,  por  igual,  dan  fe  de la ocurrencia del  hecho.   

                    El cargo  no  solo  adolece  entonces  de  defectos en su fundamentación, sino que sería  intrascendente.    

                  En mérito  de  lo  expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el  concepto  del  Procurador  Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de  la república y por autoridad de la ley,   

                   R E S U E  L V E:   

                    NO CASAR  la sentencia impugnada.   

                                           Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.   

                                      JORGE  CORDOBA  POVEDA                                      

FERNANDO       E.       ARBOLEDA  RIPOLL      RICARDO   CALVETE  RANGEL                         

WILLIAM           MONROY  VICTORIA            JORGE     ANIBAL    GOMEZ  GALLEGO   

        Conjuez   

CARLOS   E.   MEJIA   ESCOBAR                            DIDIMO   PAEZ   VELANDIA   

                         

NILSON    PINILLA   PINILLA                              JUAN   MANUEL   TORRES  FRESNEDA   

                                       Patricia     Salazar  Cuéllar   

                                                 SECRETARIA       

   

    

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