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INDAGATORIA/ DEFENSA TECNICA/ NULIDAD/ CONCILIACION/ REPARACION DEL DAÑO/ PERJUICIOS
1.-El artículo 360 del Código de Procedimiento Penal ordena al funcionario judicial interrogar al indagado sobre ” los hechos que originaron su vinculación” y no sobre las calificaciones jurídicas que a ellos puedan darse, y que si bien esto es aconsejable para restar bases a infundados ataques de nulidad, su no referencia no disminuye las oportunidades defensivas del inculpado ni lesiona sus garantías procesales.
2.- No alegar antes de la calificación del sumario o no impugnar esa calificación, bien puede obedecer a una táctica de la defensa o a una tácita conformidad con la resolución de acusación por considerarla justa. Sería arbitrario entonces, tomar estas circunstancias como evidencias de una pretendida ausencia de defensa técnica.
3.- El artículo 38 del Código de Procedimiento Penal contempla la conciliación durante la investigación previa o durante la instrucción, únicamente para los delitos que admitan el desistimiento, entre los que no está el homicidio culposo.
Proceso No. 9193
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado Acta No. 109 VIII-3-95
Santa Fe de Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 1993, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó al procesado JORGE RICARDO GUTIERREZ ESCOBAR a 2 años de prisión por el delito de homicidio culposo.
Hechos y actuación procesal.-
1.- El acontecer fáctico materia del proceso lo resume correctamente el fallo impugnado, así:
“El sábado 11 de abril de 1992, procedente de Bogotá y con destino a Cali, viajaba conduciendo su automóvil Volkswagen, de placas NF-5599, el señor Jorge Ricardo Gutiérrez Escobar, a quien hacían compañía los jóvenes Andrés Mauricio Guevara Arévalo y Diego Alberto Arévalo Vélez. En el mismo sentido, pero rumbo a Pereira, viajaba sólo el señor Carlos Antonio Nieva Baldeón, conduciendo la camioneta Luv 2300, distinguida con las placas CHG570. Y a eso de las cinco de la tarde, cuando hacían su entrada a la ciudad de Ibagué, por falta de cuidado atribuíble al último, que en ese momento venía adelante, los dos vehículos rozaron o chocaron levemente preciso en el instante en que el primero quiso adelantarlo, circunstancia por la cual, éste lo siguió pidiéndole que se detuviera para que respondiera del pequeño daño. Como Nieva Baldeón no se detuvo, Gutiérrez Escobar disparó en tres ocasiones hacia el vehículo de aquél, con una pistola calibre 9 mm., marca Smith & Wesson, de 12 cartuchos, modelo 469, número TBU6233, rompiéndole el vidrio lateral derecho y el parabrisas. Pero, además, con el fatal resultado de que, uno de los tiros le pegó en el rostro al señor José Manuel Cifuentes, quien en sentido contrario marchaba conduciendo el taxi de placas WT-3030, el que, al perder el control su conductor fue a quedar en el separador de la vía, justo en la carrera 4ª con calle 44, frente a la residencia demarcada con el No.44-46.
“Agonizante, el lesionado fue trasladado al hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad, en donde se produjo su deceso al medio día del trece de los mismos” (fls.13 y 14-2).
2.- Según el informe policial, al ser capturado, Gutiérrez Escobar aceptó haber efectuado los disparos (fls.2-1).
El Juzgado 24 de Instrucción Criminal de Ibagué dió apertura a la investigación y escuchó en indagatoria a Gutiérrez Escobar (fls.23-1), quien explicó que al entrar a la ciudad de Ibagué conduciendo un vehículo, varias veces una camioneta Luv le cerró el paso y en la última, hasta golpeó su automotor. Ante esta actitud reiterativa del conductor de la camioneta, y dada la circunstancia de que tanto su padre como el de uno de sus acompañantes son Comandantes de sendas Brigadas del Ejército, “cogí mi pistola marca Smith & Wesson calibre 9 mm.y la cogí en la mano, fue cuando entonces vimos que el señor de la Luv hacía una especie de ademán y sacaba un objeto que nosotros identificamos como un arma, entonces nosotros como medida preventiva y yo como medida preventiva y por el susto que tenía en ese momento pensando que más adelante nos iban a hacer un atentado o nos iban a secuestrar debido a que una moto venía atrás desde algún tiempo, la reacción mía fue apuntar a la llanta del vehículo Luv y dispararle para que ésta se detuviera, es decir, apuntarle a la llanta delantera derecha y así esta se detuviera y nosotros pudiéramos continuar la marcha” (fls.24 y vto.).
Agrega que después de haberse presentado a las instalaciones de la Sexta Brigada continuó su viaje, siendo más tarde capturado por las autoridades de Policía, bajo la sindicación de “que nosotros habíamos herido a un taxista, lo cual nosotros negamos, lo cual no conocíamos nada acerca de eso” (fls.24 vto.).
– Fueron escuchados los acompañantes del procesado, quienes en lo sustancial confirman su versión (fls.31 y ss-1). Practicadas otras pruebas se decretó la detención preventiva de Gutiérrez Escobar por el delito de homicidio culposo (fls.61 y ss-1).
– La madre y la hermana del occiso José Manuel Cifuentes, se constituyeron en parte civil (fls.151 y ss-1). Clausurada la investigación se la calificó el 4 de diciembre de 1992 con resolución de acusación contra Gutiérrez Escobar por el punible de homicidio culposo previsto en el artículo 329 del Código Penal (fls.239 y ss-1).
3.- El juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué asumió el juicio, practicó algunas pruebas (entre ellas el peritaje de daños y perjuicios, fls.273 y ss), celebró audiencia pública y dictó sentencia el 7 de julio de 1993 (fls.294 y ss-1), mediante la cual, en consonancia con la acusación, condenó al procesado a la pena principal de 2 años de prisión y multa de mil pesos, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. También se condenó al procesado al pago de los daños y perjuicios de conformidad con los artículos 106 y 107 del citado Código, y se le concedió la condena de ejecución condicional. En dicho fallo, además, se ordenó el secuestro del automóvil del procesado.
El apoderado de la parte civil recurrió en apelación dicha sentencia, alegando que la pena privativa de la libertad había sido muy poca y también combatió la tasación de perjuicios.
El Tribunal, por medio de sentencia que recurrió en casación el defensor (fls.13 y ss-2), confirmó enteramente el fallo apelado. En cuanto al monto de los perjuicios materiales, aclaró el voto el Magistrado Ponente.
La demanda.-
Cargo primero.-
Al amparo del artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal, el casacionista aduce nulidad del proceso, por vicio que “a no dudarlo desemboca en la violación del derecho de defensa” (fls.54-2), por cuanto el procesado Gutiérrez Escobar rindió indagatoria cuando todavía no se tenía conocimiento de que José Manuel Cifuentes había fallecido, y por tanto, “ningún cargo distinto a referirse el juzgado a la existencia de un herido se le hizo al procesado” (fls.55 infra y 56). Transcribe las preguntas que al respecto se hicieron en la indagatoria, y reitera:
“Como puede apreciarse por la transcripción del interrogatorio ninguna pregunta de manera directa e inequívoca se formula al procesado con relación a un herido como consecuencia del incidente, a la posibilidad o no de haber tenido conocimiento de ese hecho; a las condiciones de manejo del arma, entrenamiento, posibilidad de prever tal resultado, conocimiento de la persona presuntamente ofendida, en fin, de todas aquellas circunstancias que ahora y en la condena que se profiere contra mi defendido se le reprochan de no haberlas tenido en cuenta, de la imprudencia culpable, en una palabra, de todo aquello que conforma la culpa penal” (fls.58-2).
Insiste, ante el hecho de que el instructor conocía lo ocurrido, en que “disponía de información suficiente para haber estructurado una indagatoria amplia y a través de ella haber formulado cargos concretos al procesado para que pudiera explicar su conducta y defenderse de los mismos” (fl. cit.).
Señala que de todos modos no se interrogó al acusado por el homicidio culposo objeto de la sentencia impugnada ( por el cual fue primero detenido preventivamente y luego acusado), y agrega que cuando murió la víctima se ha debido ampliar la injurada en cuestión.
Cita jurisprudencia acerca del carácter esencial que tiene en el proceso la indagatoria (Providencia de 27 de agosto de 1992, Mag. Pte Dr. Saavedra Rojas), diligencia en la cual se exige que “se concrete la imputación” (fls.62). “Que el procesado -indica la referida jurisprudencia- sea interrogado de manera clara y precisa sobre los hechos constitutivos de infracción a la ley penal y sobre las circunstancias anejas (sic) a ellos, constituyen verdadero requisito de procesabilidad para que se pueda ejercer el derecho de defensa” (fls.62).
Insiste en que al procesado no se le indagó en concreto por el delito de homicidio culposo, cosa que tampoco hizo el Juez de conocimiento, y subraya que no se le interrogó allí por la lesión o muerte de una persona, quedando la justicia sin saber cuál es la versión del procesado acerca de la previsibilidad que se le reprochó posteriormente (fls.66).
Reitera que se violó el derecho de defensa y precisa: “Es tan cierta mi apreciación que la defensa técnica hecha tardíamente en el proceso como en su oportunidad demostraré, quedó huérfana en sus planteamientos con relación al planteamiento sobre la culpa sin previsión y el caso fortuito y no fue aceptada por la potísima razón que (sic) no tenía sustento procesal sobre el cual afirmarse como consecuencia de la omisión aquí demostrada” (fls.66 y 67).
Cargo segundo.-
También invoca nulidad, sobre la base de que el acusado no tuvo defensa técnica, pues dice que el apoderado de confianza que lo asistió en indagatoria “se limitó a través de un escrito a solicitar la entrega del automóvil Volkswagen de propiedad de mi poderdante y la obtuvo. Participó en una diligencia de inspección judicial, así como en ampliación de declaración del señor Nieves Baldeón” (fls.68).
Afirma que el dicho apoderado no alegó de conclusión, no controvirtió los peritajes y “no solicitó pruebas a favor de su defendido, pudiéndolo haber hecho y principalmente si plantearía el caso fortuito como efectivamente lo hizo en la audiencia pública, ninguna diligencia solicitó que le sirviera de fundamento a sus alegaciones. Fue pues pasiva su presencia en el sumario” (fls.68), pasividad que le reprocha aún más en la etapa del juicio. “Cierto es -dice- que alegó de manera erudita y juiciosa sobre los fenómenos teóricos de la culpabilidad culposa y del caso fortuito, pero, repito, sin ninguna fortuna para su patrocinado precisamente por no haber propiciado una sola prueba siquiera, distinta a las practicadas de oficio primero con los acompañantes del procesado y luego por iniciativa del instructor las demás que naturalmente no apuntaron a la demostración de la causal de exculpación que se propuso en la audiencia y que fue finalmente desechada en las dos instancias” (fls.69).
Agrega que nada hizo el defensor con relación al peritaje sobre daños y perjuicios, no obstante haber sido mal cuantificados. Anota más adelante que “si la estrategia del defensor hubiera sido alegar el caso fortuito, circunstancia esta excepcional, lo prudente, lo que cualquier mandatario hubiera debido siquiera intentar era una actividad probatoria que condujera a la demostración del caso; no con la pasividad, el dejar hacer y dejar pasar para en oportunidad a la cual no podía faltar como era la audiencia pública, llegar a sostener una tesis jurídica y debatirla exclusivamente en el campo teórico, huérfana por tanto de respaldo probatorio” (fls.70).
Cargo tercero.-
Afirma que existen irregularidades sustanciales constitutivas de nulidad debidas a que no se cumplieron las actuaciones previstas en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, atinentes a la extinción de la acción penal cuando haya reparación integral del daño ocasionado con el delito. Habla sobre la audiencia de conciliación y señala que el funcionario judicial está en la obligación de propiciar un acuerdo entre el procesado y la víctima “citando para audiencia de conciliación como uno de los ritos del proceso penal y por los delitos que admiten preclusión o cesación de procedimiento” (fls.73), omisión -dice- que perjudicó entonces al procesado, porque a su respecto no se le dió oportunidad de que se le decidiera la preclusión o la cesación de procedimiento. “En uno y otro caso -alega-, bien porque omitió el funcionario la diligencia ora porque no la solicitó el defensor de confianza, lo cierto es que no se cumplió con una actuación fundamental en el proceso y se privó con ello al procesado de la obtención de esos innegables beneficios de los cuales nos venimos ocupando”.
Cargo cuarto.-
Con fundamento en el artículo 220-1, cuerpo segundo del C. de P. P., dice el casacionista: “La censura que habré de hacer a la providencia recurrida dice relación con la condena al pago de los perjuicios en cantidad equivalente al valor de 3.000 gramos oro en favor de las personas constituídas en parte civil” (fls.74 infra y 75).
Se refiere a la aclaración de voto a la sentencia impugnada y considera que con base en éste “es forzoso aceptar que la sentencia recurrida en casación es violatoria de la ley sustancial al haber incurrido el sentenciador en error de hecho al suponer o presumir la existencia de la prueba demostrativa del perjuicio material que se predica sufrieron las señoras ya mencionadas, por la muerte de su pariente señor Cifuentes” (fls.75), y afirma que “el único perjuicio demostrado en el proceso es el ‘daño emergente’, esto es la suma de $514.100.oo pagados por concepto de gastos funerarios” (fl. cit.).
Sostiene que no existe en autos prueba de que Blanca Judith Cifuentes González y Luz Amparo Cifuentes, “quienes se constituyeron en parte civil”, dependieran económicamente y en forma legal de éste (el occiso Cifuentes), para reclamar esa indemnización, ya fuera por enfermedad o incapacidad física o mental, y, por tanto, se liquidara a su favor esa cantidad de dinero “como lo sostiene el H. Magistrado que aclaró el voto” (fls.75 y 76), aduciendo que, en esas condiciones, el fallo recurrido viola “los artículos 103 y 105 del Código Penal, que imponen la obligación de reparar el daño ocasionado con el delito al responsable en el caso del artículo 105 y que reconoce, caso del artículo 103, al delito como fuente de obligaciones” (fls.76), e insiste en que el fallador erró “al dar por demostrado que las personas constituídas en parte civil se encontraban en la situación prevista por los artículos 419, 420 y 422 del Código Civil y que consecuentemente en el procesado nacía la obligación de indemnizar de que tratan los artículos 103 y 105 del Código Penal, los cuales por ausencia de prueba en los perjuicios materiales alegados fueron aplicados en indebida forma” (fls.76).
En esos términos, pues, demanda la casación del fallo.
Alegato del apoderado de la parte civil.-
Este sujeto procesal se opone a las pretensiones de la demanda que se han reseñado, y al efecto dice en primer término que al sindicado se le exhortó “para que hiciera un relato de los hechos, y reconoce haber efectuado tres disparos conforme los hechos por él narrados, sin importarnos qué los motivó, ya que, en últimas, dieron lugar inicialmente a unas lesiones, que propiciaron la captura del mismo cuando pretendían salir del Departamento del Tolima, en la vía que conduce a Armenia (Q), para seguir hacia Cali, según su versión, y que finalmente derivaron la muerte a JOSE MANUEL CIFUENTES” (fls.84-2).
Señala que “como se indicó en la demanda de reclamación de perjuicios, la señora Blanca Judith Cifuentes, progenitora del hoy occiso, es persona analfabeta, que nunca ha trabajado, lo mismo que la hermana del fallecido, quienes en un todo dependían de su hijo y su hermano, quien siempre fue ejemplo para la sociedad” (fls. cit.).
Posteriormente protesta por la cantidad de pena privativa de la libertad impuesta al procesado (fls.85) y critica la aclaración de voto de uno de los Magistrados falladores en relación con los perjuicios ocasionados por quien es “descendiente de una casta militar” y ocupa una determinada posición social (fls. cit., infra).
Termina pidiendo que no se case la sentencia en ninguna de sus partes.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Y CONSIDERACIONES DE LA SALA.-
Cargo primero.-
Atañe el mismo a que al procesado no se le interrogó en la indagatoria en forma concreta por el hecho cometido, ni mucho menos por el constitutivo de homicidio culposo. Esa omisión, dice el censor, configura nulidad por violación al derecho de defensa.
1.- El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal anota, en primer término, que el Juzgado 42 de Instrucción Criminal dejó constancia de que al imputado se le hizo saber de los derechos contenidos en el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, que la captura se realizó bajo la imputación de tentativa de homicidio y que el capturado firma esa diligencia “conociendo los motivos por los cuales está capturado” (fls.22 cuaderno Corte).
Expresa que, posteriormente, cuando se recibió ampliación de testimonio a Carlos Antonio Nieva, la situación se aclaró, y que por ello en el auto que resolvió la situación jurídica al sindicado Gutiérrez Escobar, se dijo que, en relación con el citado declarante, el procesado “estaría incurso en el hecho punible de daño en bien ajeno, artículo 19 de la ley 23 de 1991, que procede por querella de parte, la que no ha sido presentada por el ofendido. Por tanto, no resulta cierta la afirmación del demandante relativa a que no se tomó ninguna determinación respecto de Nieva Baldeón” (fls.cit.).
En cuanto a la inconformidad capital del censor, de no haberse ampliado la injurada del implicado Gutiérrez Escobar para interrogarlo en concreto por el homicidio culposo, dice la Delegada: “Si revisamos la aludida diligencia de descargos, jamás se hizo referencia a determinado delito, tentativa de homicidio y homicidio culposo, ella se dirigió a establecer los hechos materia de investigación y las respuestas dadas por el sindicado, para el instructor, resultaron suficientes, por lo que la injurada, junto con los demás elementos de convicción que se allegaron en ese momento de la investigación, constituyeron la base para que al definirse la situación jurídica del encartado se le dictara medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio” (fls.23), por lo cual piensa la Delegada que el sindicado sí tuvo la oportunidad de defenderse “de la imputación que motivó su vinculación procesal” (fl. cit.).
Transcribe ciertos apartes de la indagatoria en cuestión y deduce de allí “que el incriminado tenía pleno conocimiento no solamente de la conducta que había realizado -disparar su arma imprudentemente, según se desprende de su mismo relato-, sino también del resultado de su acción -lesiones a un taxista-, elementos con los cuales se estructuró la imputación en su contra cuyo resultado jurídico y naturalístico posterior -muerte- no condicionó ni impidió, dadas las circunstancias del hecho, una adecuada defensa al inculpado, quien además se enteró del fallecimiento de José Manuel Cifuentes el día siguiente de lo ocurrido, cuando recibió notificación del auto de detención” (fls.24).
Es del criterio que, en esas condiciones, la ampliación de indagatoria no resultaba necesaria, y que la resolución acusatoria es, por tanto, enteramente válida, sin que sea aplicable la jurisprudencia citada por el casacionista, que trató, no el advenimiento de un resultado posterior “sino la ausencia de interrogatorio sobre la conducta constitutiva del delito de falsa denuncia que fue deducido en el pliego de cargos”.
Finalmente acota que el censor pasa por alto que el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal ordena al funcionario judicial interrogar al indagado sobre “los hechos que originaron su vinculación” y no sobre las calificaciones jurídicas que a ellos puedan darse, y que si bien esto es aconsejable para restar bases a infundados ataques de nulidad, su no referencia no disminuye las oportunidades defensivas del inculpado ni lesiona sus garantías procesales” (fls.27), “hechos” sobre los cuales, como se vio -dice la Delegada- sí fue interrogado Gutiérrez Escobar.
Sostiene, consecuentemente, que el cargo no debe prosperar.
2.- La Sala, acogiendo en lo sustancial lo que la Procuraduría dice, considera:
Es una equivocación ostensible exigir que desde la misma indagatoria que se recibe al imputado recién pasados los hechos (como ocurrió en este caso), deba enterársele de la calificación jurídica que hasta el momento recibe la conducta objeto de reproche. No: como bien lo recuerda la Delegada, es la misma ley la que dispone indagar por los hechos estructurantes de la imputación y de los cuales emerge posteriormente (primero al resolverse la situación jurídica y luego al calificarse el proceso) la acomodación jurídica que a ellos debe dársele. Porque el sindicado, al defenderse de los hechos concretos, en principio, ya se está defendiendo de la hipotética adecuación que en derecho éstos merezcan. Lo anterior cobra fuerza en este concreto asunto, en el cual cuando se indagó al imputado no se conocía todavía que la víctima había fallecido.
Ahora bien, en la diligencia de indagatoria (fls.23 y ss-1), el imputado tuvo la primera oportunidad de dar su versión sobre lo sucedido, como en efecto lo hizo al sostener que “en ningún momento nosotros supimos de la persona herida, pero cuando ya habíamos sido capturados por la policía (con anterioridad sostuvo -fl. 24 vto.- haber sido enterado de las heridas causadas a un taxista), pero en ningún momento nadie nos dijo que habíamos herido a alguna persona” (fls.26-1), y agrega, cuando se le pregunta si tiene algo más que decir, “que en ningún momento pretendí herir a nadie, lo que hice fue apuntando los disparos hacia la llanta de la Luv para evitar que ésta continuara y nos dejara seguir y como ya dije anteriormente el tercer disparo el cual pegó en el vidrio y salió por el panorámico, no me explico porqué pegó ahí, pero debió de haber sido por el nerviosismo que en ese momento teníamos porque el carro estaba en movimiento… Ruego al señor Juez que como hasta el momento no existe indicio ni prueba testimonial ninguna que me comprometa como autor de una tentativa de homicidio y de que por otra parte la responsabilidad por las lesiones a terceros (sic) que apareció herido posiblemente por acción de los disparos que hice sería a título de culpa…” (fls.26 vto.).
Como se ve, el indagado entrevió incluso que los efectos de su acción (simple daño o muerte) eran culposos, como efectivamente se consideró en el curso de todo el proceso.
No sobra agregar, con relación a un simple comentario que hace el casacionista al respecto, que al momento de ser capturado el procesado Gutiérrez Escobar -apenas poco después de ocurridos los hechos-, aparece una constancia del Juzgado 42 de Instrucción Criminal Permanente que dice (fls.4-1): “En la fecha le hago saber a los capturados (el procesado y sus acompañantes que fueron pronto dejados en libertad, fls.7) Diego Alberto Arévalo Vélez, Jorge Ricardo Gutiérrez Escobar y Andrés Mauricio Guevara Arévalo, los derechos contenidos en el artículo 403 del C. de P. P., y al efecto les hago saber que sus capturas las realizó la Policía Nacional, bajo la sindicación de tentativa de homicidio; que tienen derecho a entrevistarse con un abogado, e indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión. Enterados firman, manifestando que ya sus familias tienen conocimiento de su captura, que saben porqué motivos están capturados y que a cualquier momento se entrevistarán con un abogado”.
Ante la evidente falta de fundamento en que se apoya el cargo, él no prospera.
Cargo segundo.-
Se hace consistir en que el procesado Gutiérrez Escobar no tuvo una defensa real en el proceso por parte de su apoderado de confianza, originándose entonces la correspondiente causal de nulidad.
1.- Dice la Delegada al respecto que “la misión sagrada del defensor no puede estar atada a rígidas reglas que impongan la obligación de solicitar pruebas determinadas o recurrir todos o algunos pronunciamientos del funcionario judicial. Lo importante, en este punto, es que la actividad de la defensa técnica responda a la función que tiene de proteger los intereses de quien se enfrenta a la función punitiva del Estado y que lo haga dentro de las normas que rigen la profesión de abogado y con los conocimientos mínimos atinentes a la ciencia del derecho” (fls.28). En seguida añade:
“Así las cosas, el no haberse solicitado por parte del profesional de confianza del sentenciado pruebas que condujeran a la demostración de la causal de inculpabilidad que alegó en la audiencia, no puede elevarse a la categoría de nulidad, máxime cuando el investigativo exhibe numerosas pruebas como muestra de la intención de obtener los suficientes elementos de juicio para llegar a la verdad real, como las declaraciones, inspecciones judiciales, dictámenes y comisiones para su práctica a la Unidad Investigativa de la Fiscalía.
“Es innegable el hecho de que el defensor no presentó alegatos de conclusión ni solicitó prueba alguna, pero al proceso no parece faltarle tal actividad ya que sus decisiones de fondo están amparadas en juiciosos razonamientos y material probatorio adecuado, el que pudo ser controvertido ampliamente por el defensor quien siempre estuvo atento al desenvolvimiento del proceso.
“Por ello, no es acertado el demandante cuando afirma que la figura del caso fortuito no tuvo eco por la falta de pruebas que el profesional del derecho no solicitó, como quiera que oficiosamente se evacuaron algunas diligencias tendientes a determinar las condiciones de su existencia -inspección judicial a la vía y a los vehículos, testimonios-…” (fls.28 y 29).
Reproduce la Delegada algunos apartes que el proceso contiene dirigidos a destacar que el error aducido por el acusado no era invencible y a reafirmar la imprudencia de su conducta.
En cuanto al dictamen sobre perjuicios, dice que son impertinentes las alegaciones respecto de que no se combatió el mismo, ya que el sentenciador para este efecto no tuvo en cuenta la referida experticia.
Al estimar que no se “coartó” el derecho a la defensa, es criterio de la Procuraduría que el cargo no debe prosperar.
2.- En primer término es de advertir que cuando se alega nulidad por falta de actividad probatoria y/o por no impugnar determinado pronunciamiento judicial, el actor está en la obligación de demostrar, en el primer caso, qué pruebas fueron omitidas y cuál la incidencia de esta omisión en la situación del acusado. Y si lo que quiere censurar, para pedir la nulidad del proceso, es la no impugnación de un determinado pronunciamiento judicial por parte del defensor, también está obligado a demostrar la trascendencia en el proceso de esta inactividad profesional.
Limitarse a afirmar -como lo hace aquí el censor- que no se pidieron pruebas por parte de la defensa y que no recurrió las decisiones adversas a su representado, es quedarse en el mero enunciado, ya que debe admitirse que unas aseveraciones así hechas carecen enteramente de sustentación. Pedir pruebas por pedir, impugnar por impugnar, no sólo es inane sino que incluso puede en determinados casos exhibir un censurable propósito, como podría ser el de dilatar la actuación procesal, o el de aparentarle a su patrocinado una diligencia profesional que en realidad a nada conduce.
En este proceso de verdad que los funcionarios judiciales, se mostraron acuciosos y afanosos en la obtención de la llamada verdad real, búsqueda inherente a todo funcionario instructor y también a quien falla el proceso. No alegar antes de la calificación del sumario o no impugnar esa calificación, bien puede obedecer a una táctica de la defensa o a una tácita conformidad con la resolución de acusación por considerarla justa. Sería arbitrario, entonces, tomar estas circunstancias como evidencias de una pretendida ausencia de defensa técnica.
Por no estar sustentada esta censura de nulidad, la Corte la desechará.
Cargo tercero.-
Asevera el casacionista que no se dio cumplimiento a la conciliación ni a la preclusión de la instrucción o a la cesación de procedimiento previstas en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, normas modificadas por la ley 81 de 1993. Dice concretamente que los funcionarios judiciales que conocieron del proceso no “propiciaron” dichas actuaciones, las cuales tampoco fueron activadas por el defensor. Por ello, concluye, existe nulidad del proceso.
1.- La Procuraduría Delegada considera que el censor plantea “situaciones que ni siquiera alcanzan el grado de irregularidad” (fls.31), por cuanto que la mencionada ley 81 entró en vigencia después de proferida la sentencia de segunda instancia, por lo cual ha de afirmarse que al tiempo de la actuación procesal “la audiencia de conciliación no era obligatoria” (fls.32), sino deferida a la voluntad discrecional de las partes y del funcionario judicial, este último en tratándose de la conciliación. Anota que la llegada a un acuerdo entre las partes no es “definitiva” y que si éstas “no concilian resulta aventurada la afirmación del demandante relativa a que a su prohijado se le privó de ‘innegables beneficios'”.
Agrega que la no realización del avalúo de perjuicios en la etapa de instrucción no impedía que el procesado o su defensor solicitaran la celebración de la audiencia de conciliación, “pues como quedó visto, con ella se busca el acuerdo entre los sujetos que conforman la relación jurídico-procesal” (fls.32).
Es del sentir entonces que el cargo tampoco debe prosperar.
2.- Para la Sala es claro el tenor de las normas mencionadas por el casacionista en este reproche: Artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, sin modificación alguna, ya que la ley 81 de 1993 no había entrado aún a regir (lo empezó en noviembre de 1993, y el fallo de primera instancia lleva fecha de 7 de julio de dicho año).
El mencionado artículo 38 contempla la conciliación durante la investigación previa o durante la instrucción, únicamente para los delitos que admitan el desistimiento, entre los que no está el homicidio culposo por el cual se procedió en este asunto (art.33 ibidem).
Respecto del artículo 39, éste permitía la extinción de la acción penal cuando existiera reparación integral del daño ocasionado, previo avalúo pericial: esta norma no da ningún pie para pensar que esa reparación tuviera que darse por iniciativa del funcionario judicial que conoce del proceso, como que la misma queda a disposición de los respectivos sujetos procesales, que en este caso no la procuraron.
No teniendo entonces razón alguna el casacionista en el soporte de este cargo, el mismo no debe prosperar.
Cargo cuarto.-
El actor sostiene, por la vía de la transgresión indirecta de la ley (art.220-1, cuerpo segundo) que el fallador supuso la prueba sobre la dependencia económica de la madre y la hermana del occiso, quienes se constituyeron en parte civil, error que llevó a condenar excesivamente al procesado por dicho concepto.
1.- Anota la Delegada que, en principio, dicha alegación pudiera prosperar, pero que no lo consigue debido a que el sentenciador no condenó al procesado a pagar los perjuicios en favor de las referidas familiares del occiso, sino en pro de los sucesores, y que conforme a las declaraciones de Rubén Darío Rojas Mora, Abelardo Chávez Garzón y Licinio de Jesús Salazar Loaiza (fls.183, 184 y 187-1), a la víctima del punible aquí juzgado la suceden dos menores de edad, quienes de acuerdo con la ley tienen derecho a ser resarcidos.
Piensa, pues, que el cargo no prospera y que la sentencia debe mantenerse.
2.- Tal como lo destaca la Delegada, el actor en este último cargo parte de una premisa errónea, cual es, que los juzgadores condenaron al acusado a pagar los perjuicios inferidos con su conducta delictiva en favor “de las señoras Blanca Cifuentes González y Luz Amparo Cifuentes quienes por medio de abogado se constituyeron en parte civil”, no obstante que en relación con éstas jamás se demostró que “dependieran económica y en forma legal” del occiso, “ya fuera por enfermedad o incapacidad física o mental”.
Si el casacionista, y también el H. Magistrado que aclaró su postura frente a la de decisión mayoritaria, hubieran leído con detenimiento y en su totalidad, tanto el fallo de primera como el de segunda instancia, seguramente que el primero no habría formulado este cargo, ni el segundo hubiera aclarado su voto.
En efecto. En la parte motiva de la sentencia de primera instancia, con toda claridad se determinó que la condenación al pago de los perjuicios se decretaría “a favor de los sucesores”, y en la parte resolutiva de la misma se concretó esta decisión, al disponerse en el ordinal tercero de ésta, “condenar a Jorge Ricardo Gutiérrez Escobar a que pague los perjuicios ocasionados por el hecho que se le está condenando, a los sucesores en el equivalente…”.
El Tribunal, por su parte, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que acaba de reseñarse, aunque en la parte motiva de su decisión incurrió en el mismo error de la aclaración de voto, tal vez debido a la circunstancia de que su autor lo fue también de la ponencia, es lo cierto que culminó su fallo con la categórica determinación de “confirmar en todas sus partes la sentencia objeto del recurso de apelación a que se hizo mérito anteriormente.”
Así las cosas, para la Corte no queda duda alguna que la indemnización de perjuicios no se decretó en favor de la madre y la hermana del occiso, como equivocadamente lo han entendido algunos en este proceso, sino en favor de los “SUCESORES”, que no son las precitadas personas, sino los hijos de la víctima, que por serlo, las excluyen de la sucesión, de conformidad con las normas civiles que regulan la materia (ley 29 de 1982,art.4). La existencia de estos hijos aparece confirmada con las declaraciones rendidas por Rubén Darío Rojas Mora (fl.183), Abelardo Chávez Garzón (fl.184) y Licinio De Jesús Salazar Loaiza (fl.187).
Si el censor, para formular este cargo partió de una premisa equivocada, es lógico deducir que su conclusión también está afectada de error, y por ello este cargo igualmente será desestimado, por no ser cierto el fundamento en que se apoya.
Resulta imperativo, finalmente, que la Corte se ocupe de destacar algunos aspectos en torno a situaciones como la aquí generada, debido a la manera como termina fallandose en ocasiones la acción indemnizatoria dentro del proceso penal.
Ninguna discusión admite la discrecionalidad del juez penal sobre el punto, llegado el momento de resolver la responsabilidad penal. Sinembargo esa discrecionalidad no implica un ejercicio incalculado sobre las declaraciones de derecho que corresponde hacer, dando lugar a confusiones o, porque no, a la prolongación de litigios, cuya evitación, precisamente, ha sido uno de los motivos por los cuales el desarrollo de la indemnización derivada del delito ha sido determinada en el sentido de dotar al juez penal de amplias atribuciones al respecto.
En el caso aquí decidido, si el sentenciador optó por resolver la indemnización en favor de los sucesores de la víctima, sujetos distintos de quienes habían sido reconocidos parte civil, era imperioso pronunciarse acerca de la pretensión de estos últimos y de la responsabilidad del sentenciado en relación con ellos.
No haberse procedido así, ha dado lugar a dejar irresoluto un aspecto de la relación, con evidente transgresión del principio de congruencia, según el cual, la sentencia debe estar en consonancia con la pretensión aducida en la demanda, tener en cuenta los hechos modificativos o extintitivos del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, etc. (art. 305 C. de P.C., modificado Decreto 2282 de 1989).
La Corte expresa su preocupación por la ocurrencia de este tipo de irregularidades, contrarias a los principios que informan la función judicial, mucho más si ellas solo son detectadas en sede del recurso extraordinario de casación, donde las posibilidades de enmienda quedan condicionadas a la proposición y demostración de determinados errores, salvo la anulación oficiosa o la casación para la preservación de las garantías individuales, aspectos estos últimos no predicables del caso objeto de pronunciamiento.
Como consecuencia de todo lo expuesto, la sentencia recurrida no se casará.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
NILSON PINILLA PINILLA, FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, RICARDO CALVETE RANGEL,CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,DIDIMO PAEZ VELANDIA, EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
Carlos Alberto Gordillo L.,SECRETARIO