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PERITAZGO
Se ha establecido que, en muchas ocasiones, una persona puede disparar un arma de fuego una o más veces y, al practicársele la prueba de la parafina, aún en forma inmediata, produce resultado negativo. Y, por contrario también se ha comprobado que a un individuo que jamás ha disparado un arma de fuego, le ha resultado positiva la prueba. Esta incertidumbre le ha impedido tener el carácter de certeza.
Proceso No. 8965
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 151
Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
VISTOS
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia calendada el veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), confirmó -salvo en cuanto la condena al pago de los perjuicios materiales- la proferida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a JAVIER ARIAS ZAMORA a la pena principal de once (11) años seis (6) meses de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Y fue contra la indicada sentencia de segundo grado que se interpuso el recurso de casación que aquí se resuelve.
HECHOS
El veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y dos, a eso de las once y media de la mañana, el vigilante Pablo Antonio Henao, capturó a JAVIER ARIAS ZAMORA, cerca a las instalaciones de la central de carga ‘Cencar’, situada en la zona industrial de Yumbo, en momentos en que huía luego de haber lesionado mortalmente, con arma de fuego, al despachador de la Empresa ‘Rápido por Colombia’, Alvaro del Carmen Vélez Restrepo, quien falleció en el Hospital de Yumbo, a donde había sido trasladado para auxiliarlo. Al procesado se le decomisó una pistola de 9 milímetros de calibre, que después fue cambiada por una 7.65.
ACTUACION PROCESAL
Con acatamiento de la realidad procesal, así la consignó la Delegada:
“El Juzgado 17 de Instrucción de Yumbo, por auto del 21 de febrero de 1992, abrió la investigación y vinculó a la misma mediante indagatoria a JAVIER ARIAS ZAMORA. Mediante proveído del 28 del mismo año decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del indagado por los punibles de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal.
Cerrada la investigación, el Juzgado 17 de Instrucción Criminal de Cali, por providencia del 12 de junio de 1992, profirió resolución de acusación en contra del procesado JAVIER ARIAS ZAMORA, por los delitos de homicidio en Alvaro del Carmen Vélez y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en concurso de hechos punibles. Apelado el auto interlocutorio, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, mediante proveído del 21 de agosto de 1992 lo adicionó en el sentido de ordenar compulsar copias a fin de continuar investigando por separado la coparticipación en el homicidio por parte de un segundo individuo que conducía una motocicleta por el lugar de los hechos. En lo demás le impartió confirmación.
Celebrada la correspondiente audiencia pública, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Cali por sentencia del 17 de mayo de 1993 condenó al acusado JAVIER ARIAS ZAMORA a la pena principal de once (11) años y seis (6) meses de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Se le impuso al procesado la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de diez (10) años y se le condenó al pago de los perjuicios causados con el reato de homicidio, fijándose los de orden moral en el equivalente en moneda nacional de quinientos (500) gramos oro y los materiales en dos mil (2000) gramos oro.
Interpuesto el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por providencia del 23 de julio de 2993, revocó el numeral 6o. de la parte resolutiva de la sentencia apelada en cuanto al pago de dos mil (2.000) gramos oro por concepto de perjuicios materiales, aunque dejó en firme el pago de los perjuicios morales. En lo demás fue confirmada la sentencia de primer grado impugnada.
Contra la decisión anterior se interpuso recurso extraordinario de casación.”
LA DEMANDA
1. Acusa la sentencia de segundo grado, con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley, formulando al efecto tres reproches contra ella:
El primero lo eleva como error de derecho, al dar el juzgador por demostrado que dos sospechosos que días antes habían sido observados en los alrededores del lugar del homicidio, eran los mismos que, se encontraban presentes, entre ellos javier arias henao cuando éste efectivamente se realizó.
Como quiera que Pablo Antonio Henao refiere de esa presencia anterior, solo por información que le suministró Luis Enrique Arias Montes, se escuchó su versión, en la cual afirma que sí vio dos tipos de tez morena en una motocicleta. Como expresara que al retenido no lo vio el día de los hechos, se le puso de presente una fotografía del procesado, manifestando inicialmente que se le parecía al parrillero de la moto de placas QDA-16 que había visto merodeando por el lugar para luego confirmarlo sin dubitaciones.
Se violó el artículo 369 del C. de P.P., pues el reconocimiento ha debido practicarse respetando las normas pertinentes. La ilegalidad de la prueba era manifiesta pese a lo cual fue tenida como fundamento para dar por probado que ARIAS ZAMORA había sido uno de los merodeadores a que se ha hecho referencia. En consecuencia, también se vulneró el artículo 246 ibídem, por cuanto pruebas de este tenor no pueden surtir efecto alguno.
Segundo cargo. Lo formula como violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba indiciaria. El demandante precisa que su ataque está referido a la inferencia lógica del sentenciador y no a los hechos indicadores, para lo cual transcribe varios apartes del testimonio de Pablo Antonio Henao, que le sirven para expresar su falta de concresión, y de ahí el falso juicio de identidad, pues el sentenciador proclama que el vigilante inició la persecución del sindicado porque los coteros le dijeron que habían matado al gerente de transporte. No es cierto -advierte- ya que “el testimonio se contradice y primero dice que le informaron de la muerte, posteriormente que el de la camisa amarilla y que lo cogieron, luego dice que sólo se enteró de la muerte del gerente, cuando ya había retenido y llevó a la administración al sindicado.” La carrera de ARIAS ZAMORA sí ocurrió, pero no existió la motivación que dice el Tribunal, “cuando se basa en que era que le avisaron de la muerte”, siendo errónea la inferencia lógica porque parte de un hecho confuso que impide cualquier razonamiento deductivo.
Cuanto a la presencia del sindicado días antes de los hechos y en este mismo lugar, se llega a esa conclusión tomando como fundamento una prueba ilegalmente producida como lo fue el reconocimiento fotográfico que se cumplió durante la declaración del vigilante Luis Enrique Arias Montes, la única persona que vio a los sujetos sospechosos los días anteriores. Así las cosas, concluye el demandante, quien realizó la inferencia lógica, fue el mismo PABLO ANTONIO HENAO al manifestar que los sujetos y la motocicleta del día de autos eran los mismos vistos anteriormente, error que el sentenciador asumió desde ese momento como verdad.
El Tribunal incurre en otro yerro en la inferencia lógica al dar por probado que el señor Alvaro del Carmen Vélez fue ultimado por una pistola calibre 9 milímetros que, supuestamente, portaba ARIAS ZAMORA, llegando a tal conclusión porque en la inspección judicial al lugar de los hechos, se encontró un plomo correspondiente a un arma del mismo calibre y que estaba ‘achatada’. No obstante, esto carece de relevancia pues en aquella diligencia se determina que fueron varios los disparos efectuados pues en la pared y a 40 centímetros del piso se encuentran dos `escarchados’ con pintas de sangre a su alrededor y en el baño a la altura de 70 centímetros otro ‘escarchado’ que, presuntamente, fue producido por arma de fuego. Lo anterior es corroborado por el captor Pablo Antonio Henao, quien dice que escuchó varias detonaciones. Aparte de esto continúa el censor, si se estaba tan seguro de que era una pistola de 9 milímetros por qué resulta condenado por porte ilegal de armas de defensa personal?.
Otro indicio -continúa el censor- que desprende el juzgador en contra del acusado está en el hecho de llevar dos camisetas de diferente color en el momento de la aprehensión. Ello no pasa de ser una simple presunción ya que no puede afirmarse como verdad absoluta que quienes poseen dos ‘vestuarios’ diferentes son criminales, ni que todos los criminales utilizan esta forma de ocultamiento. El condenado probó con certificados médicos que padecía de asma, enfermedad que necesariamente conlleva el abrigo para aliviar sus súntomas, amén de que utilizar distintos colores pertenece a los gustos íntimos de cada quien, sin que por ello deba predicarse que se trate de delincuentes.
Critica a renglón seguido al sustanciador por afirmar que el arma decomisada al acusado no era la que portaba el día de los hechos, basándose en el testimonio del vigilante captor quien afirmó, -atribuyéndose la calidad de experto- que la que él pudo observar era una de 9 mm, por completo diferente a la de calibre 7.65 que fue la aportada a los autos. De otra parte, no se explica el casacionista porqué si el vigilante Henao encontró en el pasillo al acusado, momentos después de los disparos, guardando un arma, no le causó sospecha su actitud.
Cargo tercero. También lo plantea en el terreno de la violación indirecta de la ley por error de hecho al tergiversarse el valor de la prueba del guantelete de parafina. El sentenciador, asevera el demandante, se remite a resumir las precauciones que para dar un resultado ‘positivo’ establece el dictamen (fl. 87), cuando lo que la prueba arrojó fue uno de carácter ‘negativo’. Se refiere a la cita doctrinal que se hace en la sentencia impugnada, para concluír que si el sentenciador hubiera al menos estudiado dicha experticia, habría arribado a otra conclusión. Reconoce que las prevenciones sobre esta prueba existen, pero cuando la misma arroja un resultado positivo, no negativo, y más, como en el caso presente, cuando ‘la prueba fue ordenada’ el mismo día de los hechos. Se tergiversó pues su valor probatorio, al descartarla.
2. Con base en la causal primera, se ataca la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por apliación indebida del artículo 1o. del Decreto 1664 de 1986, elevado a legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991.
En el debate probatorio se dio por probado que ARIAS ZAMORA utilizando una pistola 9 milímetros, segó la vida de Vélez Restrepo. Pero, en la sentencia de segunda instancia se determinó que era responsable del porte ilegal de armas por cuanto él confesó que tenía una pistola 7.65 milímetros, allegada al plenario. Las pruebas, indudablemente, demuestran que al procesado le fue incautada un arma de fuego, pero la inconsistencia del ad- quem radica en que con respecto al homicidio aquel lo cometió con un arma 9 milímetros y nunca se le aceptó que fuera poseedor de una pistola calibre 7.65, hasta el punto de que se ordenó expedir copias porque al parecer ocurrió un ‘cambiazo’ de estas armas. No obstante, en la sentencia, para la condena por el porte ilegal, la confesión del acusado sí es plena prueba y por ello allí se dice que ‘hasta el mismo procesado aceptó que la llevaban conmigo el día de autos y que la había adquirido de manos del compañero de la institución’.
Si para el sentenciador ARIAS ZAMORA cometió el homicidio con un arma calibre 9 milímetros y tan solo se le encontró un arma, no puede ser condenado por el porte de una pistola calibre 7.65. Y si es condenado por el porte ilegal de la pistola 7.65, no puede hacerse lo propio con el homicidio cometido con una pistola calibre 9 milímetros.
Solicita, en consecuencia, el actor que se absuelva a su representado por este delito, ya que, por el principio de la reformatio in pejus, no podría aplicársele la pena correspondiente ‘a otro delito que sería mayor’.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL
Sobre el cargo primero, sostiene que el argumento es confuso frente a la casación, pues se impugna el reconocimiento fotográfico y la declaración del vigilante Arias Montes, además de que se ataca el indicio de presencia, sin precisarse si el reproche se dirige al hecho indicador o a la inferencia racional. Más todavía, se detiene el censor en la crítica al valor que el sentenciador le otorgó a los medios de prueba, lo que se sale de la esfera propia del cargo planteado.
Arguye que si bien el reconocimiento fotográfico no consultó lo exigido por el artículo 369 del C. P.P., igualmente es verdad que esta probanza no fue el fundamento único de la sentencia, pues tuvo en cuenta, además, los testimonios de Pablo Antonio Henao y Carlos Alberto Ruales Zamora, quienes señalan cómo se enteraron de la presencia de ARIAS ZAMORA en el lugar del homicidio y su inmediata captura, pruebas suficientes para sostener el fallo de condena.
Respecto al cargo segundo, si la impugnación, como expresamente lo manifiesta el censor, está dirigida a la inferencia lógica, no entiende porqué ataca al juzgador por entender que se encontraba por demostrado el hecho indicador, lo que en esencia es un problema de valoración probatoria. Así sucede cuando se refiere a que se dio por probado que el condenado estuvo antes del crimen en el sitio de su comisión, alegándose que para esa conclusión se tomó una versión ‘confundida y contradictoria’.Y lo mismo hay que decir sobre el indicio de presencia desprendido del reconocimiento fotográfico.
Para el juzgador, una fue la pistola utilizada para dar muerte a la víctima y, otra, el arma que llevaba el procesado al momento de su captura. Ello, no es un error probatorio, pues un testigo da cuenta de que el sentenciado tiró un arma, hecho que explica la anterior conclusión.
Para el demandante -continúa sosteniendo el Ministerio Público- el acusado llevaba dos camisas para cuando los hechos porque padece de asma y debía protegerse; para el sentenciador es indicio de su participación delictiva. Y, como ambas explicaciones son atendibles, prevalece la conclusión del juzgador en virtud del sistema de persuasión judicial que nos rige.
Las argumentaciones del recurrente no son más que el enfrentamiento de su interpretación personal sobre la prueba, con la realizada por el juzgador, primando este criterio, por respetar las reglas de sana crítica.
En lo relacionado con el cargo tercero, tampoco tiene vocación de prosperidad porque el juzgador basado en el principio de la sana crítica, luego de valorar en conjunto todos los medios de convicción, desechó el resultado de la prueba del guantelete, sin variar su contenido objetivo. Así las cosas y como ya lo hizo anteriormente, de nuevo el casacionista enfrenta su criterio al del juzgador, polémica que, como ya se dijo se resuelve en estos menesteres en favor de la administración de justicia.
Respecto al último cargo, en el que se alega una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida. El demandante discute la cuestión probatoria (existencia del arma, su calibre y la contradicción que se observa en ese aspecto), lo que aquella vía de impugnación no tolera, pues es presupuesto de su invocación el aceptar los hechos tal y como los analizó y valoró el sentenciador.
LA CORTE
1. Para evitar confusiones, es preciso que la Sala, de entrada, señale la equivocación en que incurre la Delegada cuando coloca a la sentencia diciendo lo que ella no manifiesta por parte alguna. Así, cuando responde al segundo cargo asegura que para el juzgador, una fue la pistola con que se dio muerte a la víctima, y otra bien diferente el arma que el procesado conservaba al momento de su captura. Esto no es así, para el juzgador, el arma con que se dio muerte a Alvaro del Carmen Vélez fue una pistola 9 milímetros, la misma que el vigilante Pablo Antonio Henao recuperó tan pronto JAVIER ARIAS ZAMORA, en su huída, se desprendió de ella. Lo que también acontece -y así lo expresa el fallo- es que, una vez llegó a las instalaciones de la central de carga ‘Cencar’ la patrulla de la policía que habría de atender el caso, el captor Henao entregó la susodicha pistola a uno de los agentes allí apersonados, siendo lo cierto que el arma desapareció, para ser reemplazada por una artesanal de ningún valor, esto es, la pistola de 7.65 centímetros, conducta que, dice el sentenciador, se cumplió o bien porque la policía simplemente quiso apropiarse del arma que se asegura era la 9 milímetros o porque al propio tiempo buscó ayudar al capturado, quien fue miembro de la misma por diez años largos.
La Delegada, cuando responde el último cargo, y en el apartado final de su concepto, expresa: “Sin embargo, el proceso permite admitir que hubo dos armas, la que portaba el sindicado-condenado y aquella con la cual causó la muerte -un declarante dice que botó el arma- que el agente recogió, lo que hace factible la conclusión del sentenciador. O la tesis del proceso de que ella fue cambiada, lo cual ocurre con frecuencia en los procesos penales”. Hay aquí, lamentablemente, varias inexactitudes, la primera, lo que el proceso demuestra -se recalca- es que el arma con que el acusado dio muerte a Alvaro del Carmen Vélez, y que no es otra que la pistola calibre 9 milímetros, es la misma que le fue decomisada, o sea, que en realidad de verdad, nunca el procesado portó arma distinta a ésta, mas lo que sucede es que él, habilidosa y mentirosamente, refirió que el arma que portaba era una pistola 7.65. Segunda, la 9 milímetros fue recogida no por un agente de la policía, sino por un guardia, vigilante privado de seguridad de la central de carga. Y, tercera, la conclusión del sentenciador siempre fue esta que por demás es la misma que arroja el proceso.
2. El primer cargo que se presenta contra la sentencia, , se formula con base en la causal primera, por violación indirecta y por error de derecho, consistente en que la apreciación del juzgador de que JAVIER ARIAS ZAMORA había sido visto días antes merodeando por el lugar del crimen, se fundó solo en el reconocimento fotográfico que Luis Enrique Arias Montes realizó de aquel cuando se le recepcionó su declaración, prueba esta que adoleció de serios vicios en su adución, ya que no se cumplieron los requisitos que señala el artículo 369 del C. de P. Penal.
Así, pues, hay que aceptar que el reconocimiento fotográfico no debe strictu sensu tenerse como tal, ya que ciertamente la prueba no fue practicada con los requisitos de ley. En este sentido, desde luego, no puede ella tener el valor probatorio que tendría, de haber sido practicada debidamente, Pero sí puede tomarse como un indicio leve de incriminación, que se fortalece cuando el mismo testigo da cuenta de que los sospechosos vistos en los días previos merodeando por el lugar donde se perpetró el homicidio, transitaban en la misma moto blanca de placas QDA-16, que conducía un individuo el día del crimen quien haciéndose pasar por miembro del F2, buscó que el retenido ARIAS ZAMORA le fuera entregado en custodia. Lo curioso es también que, cuando los vigilantes dieron cuenta a la policía de la presencia de los sospechosos, esta respondió que se trataba de agentes del F2. Como se recordará la policía fue quien cambió por otra, la pistola calibre 9 milímetros, con la que se cometió el delito, colaborándole así a su excompañero de armas.
Existe, pues, en todo ésto una relación inseparable que no puede evaporarse por la sola circunstancia de un vicio de adución en el reconocimiento fotográfico. Además, según los testimonios de Pablo Antonio Henao, y de algunos coteros y vigilantes ( no solo Luis Enrique Arias Montes), quienes por su actividad se encontraban en la zona el procesado y el individuo que manejaba la motocicleta, eran los mismos que días antes rondaban en actitud sospechosa por allí(mírese el concreto testimonio de Carlos Alberto Ruales Martínez, sobre este particular). Pero, con todo y que válidamente existía prueba atendible para considerar que el aquí condenado sí estuvo días antes en el sitio del ilícito, fue muy poco, lo que ella pesó en el fallo de condena, pues otra múltiple, testimonial e indiciaria, de mucha más consideración y que se mantiene incólume, fue el verdadero soporte de la sentencia.
Elemental es, además, que la presencia anterior del condenado en el lugar del suceso, no puede concedérsele igual importancia que a la que se cumple en el momento mismo del crimen, pues ésta sí constituye el verdadero indicio de presencia, el que se agiganta ante la huída del acusado con seguimiento y captura inmediata por parte de un vigilante y con decomiso de la pistola 9 milímetros a no dudarlo aquella con la que se cometió el homicidio. La obtención, pues, no tiene jamás la trascendencia que se le quiere dar.
3. El segundo cargo, se eleva con fundamento en un error de hecho, por falso juicio de identidad. El demandante es categórico en señalar que el ataque va dirigido contra la inferencia lógica, pero desvía el camino al arremeter contra la declaración de Pablo Antonio Henao, tildándola de ‘confundida y contradictoria’ y, por tanto, carente de crédito. Aparte del desfase mismo, esta alusión a la credibilidad es inatendible desde que las reglas de la sana crítica reemplazaron la tarifa legal para medir las pruebas.
Ahora, si Pablo Antonio Henao persiguió a JAVIER ARIAS ZAMORA fue porque los presentes (entre quienes estaban los coteros) se lo señalaron, urgiéndole su captura y porque se dio cuenta que era el mismo a quien instantes antes había apreciado en el momento de guardar un arma cuando regresaba de la escena del crimen. Pero, con certidumbre, solo después fue que supo que era el homicida de Alvaro del Carmen Vélez. Esto es lo que, realmente, importó a los juzgadores, y lo que descarta cualquier tergiversación o distorsión objetiva.
De otra parte, fue de la prueba en conjunto que el sentenciador concluyó que el arma empleada había sido una pistola 9 milímetros, entre la que importa resaltar el decomiso de la misma en poder (acababa de tirarla) de ARIAS ZAMORA, instantes después del homicidio y el hecho mismo de que en la inspección se halló un plomo ‘achatado’ correspondiente a una pistola de las características señaladas. Esta arma, itérese, fue cambiada por la policía en un afán de lucro personal y de ayuda al victimario. Sobre ésto es muy claro el testimonio de Pablo Antonio Henao y de Carlos Alberto Ruales Martínez.
El censor pretende que, por la circunstancia de que en la diligencia de inspección judicial se encontraron, en la pared, varias ‘escarachados’, con pintas de sangre alrededor, la conclusión del sentenciador es insostenible porque los otros plomos no aparecieron. Sin embargo, esto no demuestra fatalmente que fueron varios los disparos. A más de ello, en el cuerpo del occiso sólo se halló un orificio de entrada y otro de salida (región temporoparietal derecha e izquierda), y de ahí la mayor justeza de la apreciación del Tribunal, pues las pintas de sangre deben corresponder al único plomo que penetró en la víctima. Pudieron darse varios disparos, pero solo uno hirió y mató a la víctima. No se olvide, además, que existió un cómplice el que bien pudo disparar, simplemente para despistar.
Está demostrado que JAVIER ARIAS ZAMORA, cuando fue capturado,llevaba dos camisas de diferente color. Para el sentenciador esta es una circunstancia diciente pues la experiencia demuestra que ese es un procedimiento utilizado por los delincuentes para escapar a la acción de la justicia. Para el actor se trata solo de una protección del acusado, de quien se comprobó que padecía de asma (lo que no le impidió realizar veloz carrera, en huida, acota la Corte). De nuevo, enfrentamiento de criterios sobre el valor de una prueba, sin que por parte alguna se logre demostrar error manifiesto en la apreciación del juzgador, o atentado grave contra las reglas de la sana crítica. Lo único patente entonces es que se desvió la ruta legal escogida para el ataque, pues, pretendiéndose una vulneración de la ley sustancial por error de hecho, por falso juicio de identidad, se arribó a un error de derecho, desde luego, tampoco probado.
4. Tercer cargo. Se alega en este violación indirecta proveniente de un error de hecho, por tergiversación de la prueba del guantelete de parafina, en tanto que se desconoció su resultado negativo, lo que no tiene ningún sustento, pues las críticas son de recibo cuando el examen resulta positivo.
El correspondiente dictamen -fls. 87 y 88- precisa que el objeto del estudio, es “establecer la presencia de Nitritos en los guanteletes recibidos”. Y, como estudios practicados señala el físico que sólo arrojó elementos pilosos y, el químico, con reactivo de ‘Lunge’, con resultados negativos para nitratos y nitritos.
Para el Tribunal “…el resultado negativo, lo mismo que el anterior (positivo) tiene sus problemas y explicaciones, muchos de ellos relacionados al factor tiempo, por cuanto los residuos de pólvora pueden permanecer en la mano del supuesto homicida por algunas pocas horas o por varios días, dependendiendo esta situación de varios factores, ‘como la dureza de la piel, el grado de exudación, el estado de limpieza de las manos’, como así lo manifiesta el Dr. Guillermo Uribe Cualla en su libro ‘Medicina Legal y Siquiatría Forense, novena edición, p. 199. En otras ocasiones el resultado negativo dependerá de un buen lavado de las manos, el uso de guantes, la confección del arma para no dejar escapar alguna parte de la deflagración de las sustancias. Por ello esta prueba por si sola no puede servir de fundamento para afirmar o negar un hecho y mucho menos para servir como elemento indicador irrefragable de autoría y consecuente responsabilidad. Es preciso que la prueba se analice con sujeción a otros elementos de juicio y más precisamente con aquellos que se tienen como indicativos de responsabilidad. Para el caso en comento lo negativo de la prueba no puede servir de fundamento inexorable como indicador de ausencia de autoría y de responsabilidad.”
Doctrinariamente se tiene que ni el resultado negativo ni el positivo, son per se, prueba de ausencia o de existencia de comprometimiento delictivo. Además, se ha establecido que, en muchas ocasiones, una persona puede disparar un arma de fuego una o más veces y, al practicársele la prueba de la parafina, aun en forma inmediata, produce resultado negativo. Y, por contrario también se ha comprobado que a un individuo que jamás ha disparado un arma de fuego, le ha resultado positiva la prueba. Esta incertidumbre le ha impedido tener el carácter de certeza. Así las cosas no se ve la razón que llevó al casacionista para predicar que el sentenciador tergiversó el valor probatorio del guantelete de parafina.
5. El último cargo que se plantea es el de carácter subsidiario, por violación directa de la ley sustancial proveniente de su aplicación indebida.
Ha quedado ya suficientemente esclarecido que para el Tribunal el arma homicida fue la pistola 9 milímetros, la única que portó el condenado ARIAS ZAMORA y que fue cambiada por los uniformados que conocieron del caso. Desafortunadamente el Tribunal incurrió en un leve error al expresar que el procesado había aceptado que portaba un arma, con lo que dio ocasión para que el censor dijera que el juzgador se estaba refiriendo a la pistola hechiza que fue la única que aquel aceptó portar. Pero salvo esta brevísima referencia, el fallo da cuenta de que el arma que portó JAVIER ARIAS ZAMORA, con la que dio muerte a Vélez Restrepo y de la que después se desprendió, para ser inmediatamente recuperada por el vigilante captor Pablo Antonio Henao, fue la pistola 9 milímetros.
Finalmente, se extraña el censor de que, por este hecho, se le endilgue a su representado un ilícito de porte ilegal de arma de defensa personal, asombro que no tiene ninguna razón de ser porque ese es, exactamente, el tipo legal (art. 1o. del Decreto 3664 de 1986, elevado a legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 y, Decretos 2335 de 1993, art. 11 y 2003 de 1982, art.2o.) en el que se subsume la conducta. Buscó quizás así darle más consistencia al cargo, pues presentaba como real una inexistente contradicción profunda del sentenciador.
Los cargos no prosperan.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA, -SALA DE CASACION PENAL-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado, ya señalado en su origen, fecha y naturaleza.
DEVUELVASE el proceso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
COPIESE Y CUMPLASE.
NILSON PINILLA PINILLA, FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, RICARDO CALVETE RANGEL, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,DIDIMO PAEZ VELANDIA, EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.
Patricia Salazar Cuellar,SECRETARIA