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PROCESO No. 16062
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar
Aprobado Acta No. 137
Santafé de Bogotá D.C., septiembre catorce (14) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Vistos:
Se pronuncia la Sala sobre la concesión o no del recurso de casación excepcional interpuesto por el Procurador 316 Judicial II en lo Penal, contra la sentencia del Tribunal Superior Militar del 11 de mayo de 1999, mediante la cual confirmó integralmente el fallo condenatorio a 7 meses de arresto dictado por el cargo de deserción al soldado CARLOS ALBERTO LOPEZ TORO.
Antecedentes:
Por hechos ocurridos el 15 de junio de 1998, LOPEZ TORO fue condenado a la pena de arresto de 7 meses por el delito militar de deserción, mediante sentencia expedida el 5 de febrero de 1999 por el Comandante del Batallón de Ingenieros #3 Codazzi. Esta providencia fue consultada y confirmada el 11 de mayo siguiente por el Tribunal Superior Militar, a través del fallo respecto del cual la Procuraduría le solicitó a la Sala el recurso de casación con fundamento en la siguiente sustentación:
La finalidad del recurso es la de garantizarle “…a los soldados sus derechos fundamentales maltratados: de la libertad y el debido proceso, y una vez restablecidos sirvan para desarrollar y unificar la jurisprudencia con respecto a la tasación de la pena por cualquier delito, y no se siga imponiendo más de la pena mínima sin estar demostrada ninguna causal de agravación punitiva específica ni genérica…”
Tres de las cinco Salas del Tribunal Superior Militar, agrega el Procurador Delegado, aprecian que quien incurre en deserción “de manera prolongada en el tiempo … o cuasi definitivamente…”, se hace acreedor a que se le incremente la pena por hacer más nocivas las consecuencias del hecho punible (art. 60-11 del C. de J.P.M.). Dicho lapso será menor cuando el proceso se tramita con prontitud, caso en el cual no se le agrava la pena al procesado ausente. Pero cuando existe mora judicial ese tiempo es mayor y entonces la pena se aumenta.
El delito de deserción –dice—consiste en retirarse de las filas de la fuerza pública “…y no regresar en lo posible jamás”. Se perfecciona con el hecho de alejarse 5 días del lugar de prestación del servicio militar y si 8 días después de consumado el autor se reintegra a las filas la pena se disminuye en concordancia con el artículo 117 del Código Penal Militar. Al realizarse la deserción se agota el tipo “…y no produce otra consecuencia nociva”. Concluye:
“La agravante aducida como cualquier otra requiere apreciación, se debe demostrar que con el mantenimiento de su evasión se han hecho más nocivas las consecuencias de su acto. Lo cual no es cierto.
“La misma trascendencia o daño se causa si incumple su deber de uno (1) a cuatro (4) días y no comete el delito de deserción; o de cinco (5) a trece (13) días e infringe el tipo y tiene derecho a la atenuación punitiva; o regresa después de seis (6) meses, o después que se produce la sentencia, o nunca jamás se le vuelva a ver.
“No hace más nociva las consecuencias de su huida, quien se libera del servicio militar en forma prolongada o absoluta.
“Y no negamos que produce unas consecuencias momentáneas: en el orden organizacional y jerárquico de la institución, pero nunca por el transcurso y permanencia de su ausencia: se alargan las consecuencias…
“No está probado en que consistió; hacer más nocivas las consecuencias: cuales fueron? Donde están?, son meras elucubraciones, fantasías, irrealidad y el derecho debe basarse sobre hechos… (sic)
“Si se retiran en masa, dos (2), Generales del Ejército: más del cinco (5%) por ciento: existen menos de cuarenta (40) Generales, y no sucede nada. Por qué va a suceder algo cada día mas grave cuando deserta: un humilde cuasi analfabeta ciudadano: un soldado” (sic). Señala el solicitante del recurso, finalmente, como consecuencias de su petición las siguientes:
“Se garantizará el derecho fundamental de la libertad, el cual no debe recortarse más de lo estrictamente indicado en las normas penales.
“Se recuperará el debido proceso, al no existir bases fácticas para aseverar que se da tal circunstancia agravante, lo cual produce una violación directa de la ley.
“Al prosperar esta solicitud, se logrará unificar la jurisprudencia en la Justicia Penal Militar en el sentido que las circunstancias tanto genéricas de agravación punitiva como las específicas y el mismo tipo deben estar demostrados procesalmente, lo cual debe ser la interpretación lógica y armónica de las normas militares que presiden el Derecho Penal Militar”.
Consideraciones de la Sala:
Según el último inciso del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, de manera excepcional la Corte puede aceptar un recurso de casación en los casos donde no procede de manera ordinaria, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de derechos fundamentales. La concesión o no del recurso, como lo tiene definido la Sala, está supeditada a que lo solicite dentro del término de ejecutoria del fallo cualquiera de los sujetos procesales autorizados por la ley. E igualmente a que dentro del mismo lapso sustente la petición, demostrándole a la Corte en el grado de probabilidad que se violaron derechos fundamentales y/o que el caso es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia.
La Procuraduría cuenta con legitimidad para solicitar el recurso de casación excepcional y en el caso examinado lo hizo en tiempo, presentando también de manera oportuna la sustentación respectiva. Esta, sin embargo, no probó ninguna de las circunstancias que en desarrollo de su discrecionalidad reglada le imponen a la Corte concederlo. Las mismas es obvio que deben estar relacionadas con el caso concreto, por lo que lo primero que debe cuestionarse a la solicitud de la Procuraduría es que en ningún momento se refiere a circunstancias específicas del proceso o a los términos de la sentencia.
Su discurso es general y en esa medida da la sensación de estarle planteando a la Sala, a manera de consulta, que dirima cierta diferencia de criterios que se presenta en la Justicia Penal Militar, en relación con la tasación punitiva del delito de deserción.
El fin del recurso –dice el solicitante—es “garantizarle a los soldados sus derechos fundamentales maltratados”. No obstante, frente al caso concreto no demostró en el grado de probabilidad exigido, la conculcación de ninguna garantía. Lo único del escrito de sustentación que parece referirse al proceso es su afirmación de que no se probó la agravante punitiva prevista en el numeral 11 del artículo 60 del Código Penal Militar (punto 5.4.). Pero aún admitiendo lo anterior como cierto, es evidente que aparte de dicha aseveración y de preguntar qué fue lo que hizo más nocivas las consecuencias del hecho punible, no hizo ninguna relación al trámite procesal ni a la sentencia, lo cual traduce que ante la ausencia de demostración de la violación de una garantía en el proceso es improcedente la concesión del recurso.
De otra parte, aunque el Procurador Delegado hace relación al desarrollo de la jurisprudencia, tampoco logra convencer del por qué es necesario que el caso sea conocido por la Corte.
Dicha primera circunstancia que hace viable la casación por vía extraordinaria, supone la precisión del punto sobre el cual se espera el pronunciamento de la Sala y las razones por las cuales se estima necesario que se produzca.
Si se tiene en cuenta que la jurisprudencia a que se refiere la norma es la de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resulta claro que la hipótesis de desarrollarla puede darse en las perspectivas de unificarla cuando existan pronunciamientos encontrados sobre un punto, o de examinar alguno al cual no haya tenido oportunidad de referirse. En los dos casos el peticionario del recurso de casación, aparte del deber que tiene de demostrar la diferencia de dictados sobre un tema o de señalar la importancia de puntualizar sobre alguno todavía no considerado, no puede desvincular de su propuesta los términos de la sentencia, ya que son éstos los que finalmente se deben confrontar a través de la demanda de casación, en el evento de que el recurso sea concedido.
En el caso examinado la pretensión del peticionario es que se logre “unificar la jurisprudencia de la Justicia Penal Militar en el sentido que las circunstancias tanto genéricas de agravación punitiva como las específicas y el mismo tipo deben estar demostradas procesalmente, lo cual debe ser la interpretación lógica y armónica de las normas judiciales que presiden el Derecho Penal Militar”.
La casación excepcional no tiene como finalidad la de solucionar las diferencias de pensamiento que puedan suscitarse entre las Salas de Decisión de los Tribunales, como parece entenderlo el Agente del Ministerio Público. Lo que el mismo permite son oportunidades para que la Corte desarrolle su jurisprudencia, la cual obviamente sirve al propósito de unificar la interpretación de la ley, en atención a la función que presta como criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 230 de la C.N.).
Así las cosas, resulta improcedente conceder el recurso de casación solicitado. La procuraduría no demostró que en el proceso se haya transgredido un derecho fundamental y tampoco la importancia del caso para el desarrollo de la jurisprudencia. De hecho, independientemente de que a su juicio las Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar no sean unánimes en los criterios de tasación punitiva, eso en forma alguna significa que el caso –así no más—amerite un pronunciamiento de la Corte, en especial cuando el punto que inquieta al solicitante ha sido tratado por la Corporación en numerosos pronunciamientos1
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Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
Resuelve:
No conceder el recurso de casación que por la vía excepcional solicitó el Agente del Ministerio Público.
Devolver el expediente a la oficina de origen.
Notifíquese y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
1 . Cfr., entre otras, las siguientes providencias: de agosto 24 y noviembre 9 de 1994, radicación 8485 y 8830, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia. De 6 de abril de 1995, radicación 9919, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia. Del 18 de octubre de 1995, radicación 9130, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel.