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PROCESO No. 16061
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.MARIO MANTILLA NOUGUÉS
Aprobado Acta No.137
Santafé de Bogotá, D.C., septiembre catorce (14) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte sobre la procedencia del recurso de casación que con fundamento en el tercer inciso del artículo 218 del C. de P.P. invoca el Procurador 316 Judicial II Delegado ante el Tribunal Superior Militar contra la sentencia del 11 de mayo de 1999 dictada por el Tribunal Superior Militar, que condena a FREDDY ANDRÉS VILLAMIZAR GÓMEZ por delito de deserción tipificado en el artículo 115 del C.P.M..
A N T E C E D E N T E S
1.- Hallándose prestando el servicio militar obligatorio FREDDY ANDRÉS VILLAMIZAR GÓMEZ salió a disfrutar un permiso que le fue concedido el 10 de mayo de 1998 del que debía reintegrarse el día 15 de los mismos mes y año pero no lo hizo, por lo cual el Comandante de la Compañía Bolívar informó al Comandante del Batallón de Infantería No.13 García Rovira sobre la presunta comisión del delito de Deserción por parte del soldado mencionado.
2.- Abierta la investigación penal de rigor, el 7 de septiembre de 1998 el Juzgado 25 de I.P.M. le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito militar de Deserción. (fls. 34 y ss. cd. ppl.).
3.- Con fundamento en las pruebas recaudadas el Comandante del Batallón de Ingeniería No. 13 “García Rovira” Juez de primera instancia emitió fallo de condena impartiendo al procesado la pena de siete (7) meses de arresto, que según precisó, “Teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 56 del Código Penal Militar, se considera bien graduada y ajustada a derecho …”. (fls. 73-77).
Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior Militar al conocerla en consulta (fls. 88-91), mediante la sentencia contra la cual el funcionario solicitante manifiesta el propósito de recurrir en casación discrecional.
L A S O L I C I T U D
El objeto de la impugnación extraordinaria discrecional es, según su signatario:
“… garantizarle a los soldados sus derechos fundamentales maltratados: el debido proceso, su derecho de defensa y la libertad y una vez restablecidos sirvan para desarrollar y unificar la jurisprudencia para que no se siga condenando a los soldados si no está demostrada su legal incorporación …”.
Sostiene que al emitir concepto dentro del proceso llamó la atención sobre la inexistencia de prueba que acreditara la capacidad sicofísica del procesado para prestar el servicio militar por no haberse allegado el acta médica referida en la Ley 48 de 1993, pero el Tribunal, pese a reconocer la ausencia de ese elemento avaló la legalidad del juicio y confirmó el fallo condenatorio, aduciendo la existencia de reiterada jurisprudencia de la Corte en el sentido de que “si la comisión del delito está demostrada en otros documentos, no es viable concluir que se debe declarar una nulidad o, absolver” al procesado “cuando en realidad está plenamente demostrada la comisión del delito”, tras considerar como suficiente solución consignar una admonición para los funcionarios instructores los auditores de guerra en el sentido de “tener cuidado” y anexar ese documento en los procesos por deserción “con el fin de evitar nulidades o absoluciones que solo cobijan la impunidad” y manifestar que en el caso concreto “nadie indica que el procesado sufría enfermedades, al contrario, su estado físico y mental es excelente …”.
Para fundamentar la irregularidad que podría generar la alegada nulidad del proceso insiste:
“el condenado no satisface los requisitos para ser soldado, aunque estuvo prestando el servicio militar, ello no le da la calidad de militar, lo que es una de los formalidades para que pueda cometer delitos típicamente militares y adquiera la justicia castrense capacidad para juzgarlo”.
Recuerda que la Ley 48 de 1993 en sus artículos 15 a 18 exige para la incorporación la práctica de tres exámenes médicos a los inscritos para prestar el servicio militar, y como en este caso no aparece la prueba de ellos la motivación del fallo es contraria a los hechos y al derecho “y hace concluir … una aseveración no probada …”, lo que torna nula la decisión.
Aludiendo a la trascendencia de la nulidad dice vulnerados los derechos del debido proceso y de la libertad del acusado y que al ser subsanada esta situación por la casación, se unificará la jurisprudencia “en el sentido que todos los elementos estructurantes del tipo deben estar demostrados procesalmente”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No encuentra la Corte establecida circunstancia alguna que haga necesaria la garantía de derechos fundamentales en este proceso porque no hay evidencias de su transgresión en el fallo que se pretende impugnar, como tampoco estima consolidada la aducida necesidad de desarrollo de la jurisprudencia en torno a los supuestos de hecho básicos para el procesamiento de los sujetos acusados del delito militar de deserción.
En cuanto al primero de los puntos mencionados se tiene que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 48 de 1993 el primero de los tres exámenes médicos para establecer la aptitud sicofísica para el servicio militar de que habla el artículo 15 ibíd., es el que determina la aptitud para el servicio; el segundo -artículo 17- es opcional y puede obedecer a determinación de la autoridad de reclutamiento o a solicitud del inscrito y marca la definición de esa aptitud, mientras que el tercero se realizará -artículo 18- “Entre los 45 y 90 días anteriores a la incorporación … para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar”.
Son pues, los dos primeros exámenes, exigencias administrativas para la asunción de la calidad de militar como soldado y el último exigencia de igual naturaleza para la permanencia en las circunstancias de actualidad del servicio, pero jamás condición de validez del proceso por deserción que se adelante contra uno de esos servidores públicos, por la razón fundamental de que la incorporación al servicio militar como soldado, aún bajo irregularidad administrativa confiere competencia a la justicia penal militar para el juzgamiento de esa conducta de exclusivo arraigo militar con las consecuencias penales propias, sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar para la autoridad responsable del reclutamiento por el desconocimiento de los requisitos de ley.
En estas condiciones, tampoco vislumbra la Corte la necesidad de desarrollo jurisprudencial sobre el tema del objeto de la investigación, que es en últimas a donde conduce la proyectada objeción a la sentencia de segundo grado por no haberse allegado al proceso la prueba documental de la aptitud sicofísica del sentenciado para la prestación del servicio militar. Sobre este punto en numerosas oportunidades se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala con base en los mandatos de los artículos 334 y 333 del C. de P.P. que tienen su correspondencia en los 557 y 566 del C.P.M., por cuyo cumplimiento por los funcionarios de la Justicia Penal Militar debe el Ministerio Público a través de los funcionarios Delegados ante ellos propender, según las atribuciones conferidas a ellos por el artículo 362 de la codificación especial.
En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL
R E S U E L V E
NO CONCEDER el recurso de casación solicitado con base en el tercer inciso del artículo 218 del C. de P.P. por el Procurador 316 Judicial en lo Penal ante el Tribunal Superior Militar contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 1999, que condena a FREDDY VILLAMIZAR GÓMEZ por el delito de deserción.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria