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PROCESO No. 15771
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No. 76
Santafé de Bogotá D.C. mayo veinticinco (25) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Por apelación legalmente interpuesta y concedida, conoce la Corte la providencia de cinco de febrero del presente año, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali resolvió no decretar la nulidad solicitada por el defensor del procesado HERNEY MONCAYO VELEZ y denegar la recepción de un testimonio pedido igualmente por la defensa.
ANTECEDENTES INMEDIATOS
1. Contra HERNEY MONCAYO VELEZ, Personero Delegado en lo Penal del Municipio de Palmira (Valle), la Fiscalía General de la Nación abrió investigación Penal con fundamento en denuncia formulada por ELDER MARINO UMAÑA, a quien, luego de oír en indagatoria (fl.100), resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, por el delito de Concusión (FL.115).
Posteriormente, la defensa peticionó modificación de la denominación jurídica del tipo penal de concusión por el de cohecho impropio (fl.256), a lo cual no se accedió en proveído del 14 de agosto del año pasado (fl.268), decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición y el subsidiario de apelación (FL.302), denegándose el primero y concediéndose el segundo en resolución del 4 de septiembre del año en cita (Fl.324), del cual luego se desistió. No obstante, en la citada decisión se precisó que la imputación de Concusión se mantenía, pero en grado de tentativa.
Procesado y defensor solicitaron que se diera el trámite regulado por el artículo 37 del C. de P. P. para el proferimiento de sentencia anticipada, en cuyo desenvolvimiento la Fiscalía imputó al procesado, como autor, el punible de concusión consumado, que no fue aceptado por éste.
El 9 de octubre de 1998, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito en mención, determinación que, al cobrar ejecutoria, permitió la remisión del proceso al Tribunal para el adelantamiento de la etapa de juzgamiento.
1. Dentro del término de traslado dispuesto por el artículo 446 del C. de P. P. para preparar la audiencia pública, el señor defensor del procesado pidió que se decretara la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de sentencia anticipada en consideración a que la imputación hecha al procesado en la resolución de su situación jurídica debe mantenerse en la formulación de los cargos para la sentencia anticipada, a menos que probatoriamente sufra alguna modificación. En consecuencia, si no existió en este caso prueba sobreviniente al cabo de que se le dedujera al procesado tentativa de concusión, violó la Fiscalía el debido proceso al sorprender al imputado con el cargo de concusión consumada que fue inaceptado por éste, lo cual es generador de nulidad.
Solicita, adicionalmente, que se decrete como prueba el testimonio de EDWIN HIDALGO FAJARDO.
1. El Tribunal Superior de Cali despachó desfavorablemente la pretensión de nulidad porque, de un lado, la calificación del hecho que hace el funcionario en la etapa de la investigación es puramente provisional en atención a que “..no puede someterse al Fiscal y Juez a un obedecimiento ciego e irreflexivo de valoración fáctica y jurídica, la cual legítimamente puede ser variada, sin que ello, conculque derecho fundamental alguno..”, apreciación que respaldó en sentencia de la Corte Constitucional. Por eso, cuando se abrió la oportunidad de dar el trámite de la sentencia anticipada, la Fiscal explicó suficientemente la naturaleza del cargo a imputar y el por qué no era viable acudir al amplificador del tipo penal de la tentativa, sino el de concusión consumada, conocimiento que le permitió al acusado no aceptar la imputación.
De otro lado, a juicio del Tribunal de instancia, la defensa convalidó la supuesta invalidez, pues que ni siquiera discutió ni recurrió la resolución de acusación, pudiendo hacerlo, desprendiéndose de ello que ese camino escogió con el único fin de enervar los efectos de la providencia calificatoria y obtener la libertad del acusado por vencimiento de términos.
Rechazó igualmente la recepción del testimonio de EDWIN HIDALGO FAJARDO, porque éste ya obraba en el proceso, el petente nada dijo sobre la conducencia de la prueba, ni la Sala veía la necesidad de disponer su práctica (fl.424).
1. El procesado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (fl.508), insistiendo que para que sea susceptible el cambio de la denominación jurídica contenido en la medida de aseguramiento, es necesario que se produzca nuevo acopio probatorio y en este asunto “..no existe una sola prueba decreatafda (sic) en este momento procesal que hubiera tenido en cuenta la Dra. GARCIA TRUJILLO, para tajantemente y sin ninguna explicación satisfactoria me hubiese imputado el delito de CONCUSION CONSUMADA, desconociendo la decisión de septiembre 4 de 1998, que dispuso la TENTATIVA como dispositivo amplificador..”
Estima, así, que hubo irregularidades de carácter sustancial que afecta el debido proceso que vicia de nulidad lo actuado al tenor de lo dispuesto por el artículo 304 -2 del C. de P. P. y que, como consecuencia de la declaratoria, ha de concederse su libertad provisional, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 415-4 de la misma obra.
Reitera igualmente en que se decrete el testimonio del “..patrullero HIDALGO con el fin de ser contrainterrogado por mi abogado defensor, y tratar de establecer circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieros (sic) los hechos investigados, pues probado está en la investigación que los medios suministrados a este (el supuesto dinero) son medios INIDONEOS para trasgredir el campo penal y estaríamos entrando como lo afrman (sic) muchos doctrinantes de la ley penal colombiana, en un delito imposible, el cual no es sancionado por nuestro estatito (sic) penal…”
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La Sala ha estudiado con detenimiento las razones en que funda el censor la solicitud de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que vulneran el debido proceso y ha encontrado que, de acuerdo con la realidad procesal, carecen de fundamento.
Esto, porque no existe ningún precepto de carácter positivo que permita sostener que la adecuación típica, con todas sus circunstancias, que el funcionario hace de la conducta imputada en la resolución de la situación jurídica del procesado, es la que deba fatalmente mantenerse hasta el pronunciamiento de fallo definitivo. Es más, la elemental circunstancia de que la providencia mediante la cual se resuelve la situación jurídica no comporte ejecutoria material, sino simplemente formal, lo que entraña que puede ser revocada, reformada, adicionada o aclarada, persuade sobre que el nomen juris que de la delincuencia se hace antes del acta que contiene los cargos aceptados por el procesado en la vía dispuesta por el artículo 37 del C. de P. P., o de proferirse resolución de acusación en el trámite ordinario del proceso, no es inmutable, es puramente provisional y por ende susceptible de ser modificada cuando las circunstancias procesales así lo ameriten.
Mutis mutandi, esto ya lo había sostenido esta Sala en decisión citada tanto por el Tribunal a-quo como por el impugnante, así:
“..es evidente que el trámite a que se refiere el artículo 37 del C. de P. P. citado por el recurrente, por ser excepcional, como que se trata de poner término en forma anticipada a la relación jurídico-procesal, no puede asimilarse al procedimiento ordinario en el que necesariamente han de surtirse todas las etapas en él establecido, para que válidamente se pueda dictar sentencia, lo que no ocurre con aquel. Y, con todo, al ceñirse el legislador a elementales principios de derecho procesal, en dicho excepcional sistema no establece que la sentencia anticipada que debe pronunciarse sea con fundamento en los ilícitos atribuidos en el proveído que resuelve la situación jurídica, como lo afirma la defensa sin fundamento, sino que para ello servirán de base los cargos que le formule el Fiscal en ulterior acto, como se desprende con nitidez del inciso 2º.del mencionado precepto y del artículo 37ª. Esto corrobora, en últimas, que en uno y otro trámite la resolución de la situación jurídica obra como acto-condición de la actuación procesal subsiguiente, pero no es reguladora del marco de imputación, pues, como se ha visto para uno se define la concreción de los cargos al momento previsto por el inciso 2º.y para el otro en la calificación del mérito probatorio del sumario a términos del artículo 438 y s.s. del C. de P. P. Es más, en el trámite especial en comentario, en el que no existe calificación del mérito del sumario, el acta que contiene los cargos referidos por los artículos 37 y 37ª, es equivalente a la resolución de acusación, como lo dispone el artículo 37B-2 Ibídem, lo cual corrobora la convicción de que , intrínsecamente, la providencia que resuelve la situación jurídica, en cualquier evento, cumple un papel puramente formal , siendo de carácter sustancial el posterior que contiene la relación de los cargos por los cuales ha de responder el procesado en juicio, sometido a condiciones de especial elaboración y de consecuencias propias, como que constituirá el eje y formará completa unidad con la sentencia que pondrá fin al proceso..” (Auto marzo 10/98, única instancia 8.041. M.P. Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA).
Siendo ello así, ninguna irregularidad atentatoria del debido proceso se vislumbra cuando la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, resolvió la situación jurídica del acusado HENRY MONCAYO VELEZ con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de concusión consumado (fl.115) y que luego sostuviera la misma incriminación, como se describe en el acta de formulación de cargos (fl.350), prescindiendo del dispositivo amplificador de la tentativa reconocido por la Fiscal que temporalmente la reemplazó en el cargo (fl.324), pues si su convicción fincada en la prueba era la de que se estaba ante el punible perfecto de concusión, faltaría a sus deberes si resultaba endilgando, en el trámite de sentencia anticipada, la infracción en otra modalidad, dando así pábulo para que el eventual fallo lo fuera por acción distinta a la que ofrecía la realidad procesal, lo cual sería aberrante.
Por lo demás, aparece insólito que luego de ser fallidos los resultados que se persiguen con el trámite de la sentencia anticipada, precisamente por la no aceptación del cargo que en la diligencia respectiva se le hizo, se busque con el disfraz de la nulidad, revivir el debate sobre la calificación jurídica del hecho luego de que la resolución de acusación, donde se hizo in extenso el estudio sobre su naturaleza y alcance, logró material ejecutoria, con la tácita complacencia o aceptación por parte del procesado y la defensa, pues no presentaron a ella ninguna oposición, llegándose de esta manera válida a la etapa del juzgamiento cuyo desarrollo se pretende truncar con la invocación de vicios de nulidad que, ni de lejos, se advierten.
1. En lo que hace al testimonio del Agente de Policía EDWIN HIDALGO FAJARDO cuya práctica se denegó en la providencia impugnada, éste aparece ya recepcionado en el proceso (fl.74) y, al no precisar la defensa lo que pretendía acreditar con su evacuación, resultaba innecesaria su repetición.
No obstante, el apelante en la sustentación del recurso insiste en su recepción “..con el fin de ser contrainterrogado por mi abogado defensor..”, lo cual supone el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, que comporta, de contera, el derecho de defensa que asiste a todo imputado, y que aquí no se estuvo en oportunidad de materializarlo en virtud a que cuando se escuchó al testigo, de cargo, por cierto, aún no se había vinculado mediante indagatoria al incriminado y, por tanto, se imposibilitó la intervención de la defensa para contradecirlo, si era su deseo, cuestión necesaria para su estimación como prueba y que se posibilita en la etapa del juzgamiento actualizarlo.
Se revocará, en consecuencia, este punto de la providencia apelada.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
PRIMERO. CONFIRMAR el numeral “Primero” de la parte resolutiva de la providencia de fecha y origen enunciados, en cuanto denegó la solicitud de nulidad propuesta por el señor defensor del procesado.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral “Segundo” de la decisión en comentario y en consecuencia se decreta la ampliación del testimonio de EDWIN HIDALGO FAJARDO, que se llevará a cabo por el Tribunal de instancia en la oportunidad que señala el artículo 448 del C. de P. P.
Notifíquese y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria