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Proceso N° 9906
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.146 de sep.28/99
Magistrado Ponente:
DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá D. C., veintidós de octubre de mil novecientos noventa y nueve.
No aprobada por la Sala la ponencia presentada por el Magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla, resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 29 de junio de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al procesado LUIS FERNANDO GUERRERO a la pena principal de 25 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio.
Hechos y actuación procesal.
En las primeras horas de la madrugada del día 21 de marzo de 1993, en el barrio Meléndez parte alta de la ciudad de Cali, Luis Fernando Guerrero disparó su arma de fuego tipo revólver, marca Llama, calibre .38 largo, con salvoconducto No.IM2612C, contra un grupo de personas que departía en una fiesta muy cerca de su residencia, luego de sostener un enfrentamiento verbal con ellos, causando una herida al joven Luis Eduardo Zuluaga Ceballos en la región torácica (clavicular derecha), que minutos mas tarde determinó su muerte (fls.2, 6, 142,156/1).
Iniciada la investigación correspondiente, la Fiscalía escuchó en indagatoria a Luis Fernando Guerrero (quien negó su participación en los hechos) y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio (fls.17,50, 53/1). También se recibieron los testimonios de algunas de las personas que se encontraban en el lugar de los acontecimientos, y se estableció, a través de los estudios de balística respectivos, que el proyectil que impactó la humanidad de Luis Eduardo Zuluaga Ceballos provenía del arma de propiedad del implicado (fls.169/1).
El 21 de julio de 1993, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 323 del Código Penal, agravado por concurrir la circunstancia prevista en el 324.4 ejusdem (haber actuado por motivo fútil. Fls.174/1). Transcurridos los términos de ejecutoria sin haber sido interpuesto recurso alguno contra dicha decisión, se dispuso la remisión del proceso al juzgado de conocimiento, para la tramitación del juicio.
Dentro de la referida fase procesal, a instancias de la defensa, fueron ordenadas y practicadas varias pruebas, entre ellas la ampliación de indagatoria del acusado, quien en esta oportunidad aceptó haber sido el autor del disparo que causó la muerte de Luis Eduardo Zuluaga Ceballos, argumentando que lo hizo porque el grupo de personas que se hallaba en la fiesta disparó inicialmente en su contra (fls.221 del cuaderno No.1).
Celebrada la audiencia Pública, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de 25 de febrero de 1994, condenó al procesado a la pena principal de 25 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de tres (3) meses, como autor responsable del delito de homicidio simple, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la ley 40 de 1993 (subrogatorio del 323 del Código Penal), pues consideró que no se contaba con los elementos de juicio suficientes para imputar la agravante del numeral 4º del artículo 324 del Código Penal (motivo fútil), deducida en el llamamiento a juicio (fls.290, 300 y 304/1).
Apelado este fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el suyo de 29 de junio de 1994, que ahora recurre en casación la defensa, lo confirmó en los aspectos objeto de la impugnación (fls.396/1).
La demanda.
Con fundamento en las causales tercera, primera y segunda de casación, sendos cargos presenta el recurrente contra la sentencia impugnada.
Causal tercera:
Nulidad por ausencia de defensa técnica. Sostiene que el procesado careció de asistencia profesional efectiva durante la fase de la investigación, y que ello genera nulidad del proceso por infracción de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 1º del Código de Procedimiento Penal.
Afirma que en dicha etapa de la actuación procesal el indagado contó con dos defensores: la doctora Noralba Ruiz Cano y el doctor Fernando Galvez Reyes, quienes no solicitaron pruebas, ni intervinieron en la práctica de las que fueron ordenadas, ni presentaron alegatos, ni interpusieron recursos. En suma, “no hicieron nada, absolutamente nada, para favorecer la situación de su representado”. Solo aparece un memorial suscrito por el propio implicado, previo a la calificación del mérito del sumario, “de esos que hacen en los patios de las cárceles con desconocimiento absoluto del expediente, en los que van de la mano la ignorancia de las leyes penales y de las que rigen la gramática, la ortografía y la redacción” (fls.443/1).
La asistencia que reclama la Constitución y la ley procesal, no se suple con la posesión del abogado. Defender significa estudiar, aconsejar, participar en la producción y recolección de la prueba, presentar alegatos, formular tesis, utilizar los recursos, sustentarlos, y hacer todo lo necesario para remediar o mejorar la situación del sindicado. Es cierto que en algunos casos la inactividad del abogado puede obedecer a una estrategia defensiva, pero en este caso es claro que esa incuria no se debió a ello, pues dejar intacta la prueba de cargo, sin ni siquiera contrainterrogar a los testigos acusadores, no provocar la confesión del sindicado (como se hizo en el juicio), y no solicitar oportunamente la práctica de pruebas favorables, constituyen omisiones elementales que no pueden ser catalogadas, sin contrariar la lógica y el sentido común, de procedimientos defensivos eficaces.
Se podría argumentar, como lo hace el Tribunal en su sentencia, que el procesado contó con defensor durante el juicio, y que ello convalidó la actuación, pero lo cierto es que la Constitución vigente, a diferencia de la anterior, extendió el derecho de defensa a la investigación y calificación del sumario. Podría también decirse que la causal tercera está limitada a los juicios viciados de nulidad, dejando por fuera los sumarios, pero la verdad es que las diferentes etapas del proceso están rigurosamente ligadas entre sí, y no puede ser válido un pliego de cargos ni un juicio apoyado en una instrucción ineficaz.
Consecuente con sus planteamientos solicita a la Corte decretar la nulidad de la actuación a partir del auto que declaró cerrada la investigación, inclusive, para que el acusado pueda contar en esa etapa con una defensa efectiva.
Causal primera:
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 29 de la ley 40 de 1993, y falta de aplicación del artículo 323 del Código Penal.
El Tribunal Superior de Cali venía considerando que la ley 40 de 1993 era solo aplicable a los homicidios relacionados con el delito de secuestro, pero con ocasión del proferimiento del fallo de la Corte Constitucional No.567 de 7 de diciembre de 1993, abandonaron sus argumentaciones iniciales, dándole a la referida sentencia una interpretación equivocada.
Del estudio de los antecedentes de la ley 40 se advierte que fue dictada en respuesta al clamor ciudadano contra el delito de secuestro, un crimen atroz que venía agobiando al país y había alcanzado cifras inimaginables a partir de 1994, como puede constatarse en la exposición de motivos, cuyos apartes pertinentes transcribe, y lo corrobora el contenido de cada uno de los capítulos del referido estatuto.
En las anotadas condiciones, no resulta posible desvertebrar el estatuto, o desconocer el objetivo específico de la ley, ni negar la relación que existe entre el articulado. El Tribunal de Cali así lo entendió en un comienzo, habiendo dictado providencias en las que declaró que la pena del artículo 29 de la ley 40 solo era aplicable cuando el homicidio se cometía en concurso con el delito de secuestro, como por ejemplo la resolución de septiembre 22 de 1993, cuyo contenido también transcribe en lo esencial.
En las sentencias de la Corte Constitucional debe distinguirse entre parte resolutiva, que hace tránsito a cosa juzgada constitucional, y la jurisprudencia sobre la norma que se estudia, que no tiene fuerza de ley y no es obligatoria para el juzgador que conoce del caso, como tampoco lo es la doctrina que produce la Corte Suprema. Pretender darle a la jurisprudencia constitucional carácter obligatorio, es reconocerle al órgano facultades legislativas que no tiene.
En relación con la ley 40, por ejemplo, la Corte declaró inexequible los artículos 12, 16 y 25; parcialmente exequibles el 26, e inexequible los artículos 18, 19, 20, 21 y 24. El Juzgador, de conformidad con este fallo, no puede aplicar las normas declaradas inexequibles ni desconocer las declaradas exequibles, pero la interpretación concreta de las que continúan vigentes, es de competencia exclusiva del juzgador. Renunciar a ello es perder la facultad jurisdiccional.
Más aún. Si se estudia con cuidado el contenido de la anotada decisión constitucional se observará que en ella la Corte sostiene la tesis ya insinuada por el Tribunal de Cali en el sentido de que el artículo 29 solo puede ser aplicado a los homicidios cuando concurren con el delito de secuestro, pues al referirse al primero de ellos, no lo hace en forma independiente, sino que lo relaciona permanentemente con el segundo. Además de ello, utiliza el adjetivo atroces para calificar los delitos que merecen las más altas penas previstas en la ley, lo cual demuestra que se refiere al homicidio que guarde relación con el secuestro.
La sentencia de la Corte Constitucional ha sido malinterpretada por el Tribunal de Cali, y esta equivocación lo llevó a la inaplicación del artículo 323 del Código Penal, y la aplicación indebida de la ley 40 de 1993, lo cual constituye violación directa de la ley sustancial, por selección indebida de la norma.
Pide, en consecuencia, casar sentencia impugnada, para que en su lugar sea proferida la que en derecho corresponda.
Causal segunda:
Inconsonancia del fallo recurrido con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Sostiene que en la resolución acusatoria la Fiscalía le imputó al procesado la comisión del delito de homicidio, conforme a lo establecido en los artículos 323 y 324.4 del Código Penal, sin hacer mención ninguna de la ley 40 de 1993, razón por la cual el debate acerca de si le es aplicable o no el estatuto antisecuestro, queda fuera de juicio.
Si la administración de justicia consideraba que Luis Fernando Guerrero era infractor de la ley 40 de 1993, con las gravísimas consecuencias que con respecto a la pena imponible se deducían, debió hacer esta advertencia en la resolución acusatoria, y no sorprenderlo en la sentencia, como lo hizo, con la aplicación de una ley que no se mencionó por parte alguna, y que además no resulta aplicable al caso concreto por tratarse de un homicidio totalmente desconectado del delito de secuestro.
Apoyado en estas consideraciones demanda de la Corte casar el fallo impugnado y dictar, en su lugar, la decisión que corresponda, de acuerdo con los cargos formulados en la resolución de acusación, pero teniendo en cuenta que la sentencia impugnada excluyó la agravante del numeral 4º del artículo 324 del Código Penal.
Alegato apreciatorio.
El Procurador No.63 para Asuntos Penales de la ciudad de Cali solicita desestimar los cargos presentados por el casacionista contra la sentencia impugnada, por considerar que carecen de fundamento. En punto al primer reparo, relativo a la violación del derecho de defensa, sostiene que si bien es cierto ninguno de los abogados que asistió al procesado en el sumario actuaron vehementemente, ello no significa que exista una violación capaz de nulitar el proceso, pues las circunstancias que rodearon el hecho no permitían, como acertadamente lo afirma el Tribunal en la sentencia, un campo de acción muy abonado para la defensa.
En cuanto a la falta de aplicación del artículo 323 del Código Penal y la aplicación indebida del 29 de la ley 40 de 1993, afirma que esta última disposición no hace salvedad alguna, sino que se refiere de manera escueta y clara al delito de homicidio, y que en las anotadas condiciones debe entenderse que la citada ley derogó el artículo 323, elevando la pena de 25 a 40 años.
Respecto de la falta de consonancia entre la sentencia y la resolución de acusación, argumenta que el procesado fue llamado a juicio por el delito de homicidio, con indicación de las circunstancias que especificaban el hecho, y por el mismo ilícito fue posteriormente condenado, existiendo, en consecuencia, absoluta identidad entre estos dos actos procesales.
Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal responde de la siguiente manera cada una de las propuestas de ataque presentadas por el casacionista:
Cargo primero. Nulidad por violación del derecho de defensa. Es del criterio que este cargo debe prosperar. Sostiene, después de analizar el contenido de la decisión de esta Sala de 9 de mayo de 1995 (magistrados ponentes doctores Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Mejía Escobar), y de fijar algunos criterios de interpretación sobre su sentido y el alcance del artículo 29 de la Constitución Nacional, que la defensa técnica no logra protección por la simple designación de un abogado, sino que es necesario que el designado cumpla efectivamente su gestión a través de la realización efectiva de actuaciones encaminadas a obtener el favorecimiento de la situación jurídica del implicado. Por consiguiente, si el abogado defensor abandona el cumplimiento de sus obligaciones, se impone reconocer la violación de esta garantía fundamental.
En el caso sub judice, se advierte que los profesionales del derecho encargados de la representación del procesado en la fase del sumario no fueron más que “aparentes contradictores de la prueba y pasivos espectadores de situaciones que entrañan violación a los trámites procesales mismos”. Para empezar, dígase que el inculpado en la indagatoria estuvo asistido de una defensora de oficio, quien se limitó a presenciar la diligencia, sin realizar durante o después de ella labor defensiva alguna, pese a que la captura del imputado se llevó a cabo sin orden de autoridad judicial, lo cual constituye un procedimiento ilegal de aprehensión que habría dado lugar a su libertad inmediata.
Desde la indagatoria hasta el 25 de marzo, cuando el procesado designó defensor contractual, se practicaron importantes diligencias, sin que hubiera intervenido en ellas su apoderada. A partir de allí, el nuevo defensor no hizo nada distinto de solicitar copias de la actuación y asistir al procesado en ampliación de indagatoria, abandonando definitivamente su gestión. La investigación, sin embargo, prosiguió, aportándose elementos de prueba fundamentales para la calificación del sumario, entre los que figuran testimonios practicados por funcionarios administrativos (Técnicos Judiciales y Asistentes Judiciales), sin que la defensa presentara actividad o hiciera manifestación alguna.
Nótese que el apoderado dejó de presentar alegaciones previas a la calificación del mérito del sumario porque había cambiado de domicilio y no fue posible hallarlo para enterarlo del contenido de la resolución mediante la cual se dispuso el cierre de la investigación, no porque dicha actitud obedeciera a una estrategia defensiva. De esta forma, resulta evidente el quebrantamiento del derecho a la defensa técnica, y por ende, la ineficacia de la actuación cumplida a partir inclusive de la clausura del sumario.
Cargo segundo. Aplicación indebida de la ley 40 de 1993. Sostiene que el estatuto antisecuestro fue concebido no solo para adoptar medidas concernientes a dicho delito, sino también para adecuar otras normas del régimen jurídico, respetando bases axiológicas, hecho verificable con la elevación proporcional de las penas para conductas punibles que, como el homicidio, no podían seguir siendo penados con una sanción de menor entidad, habiendo sido, por tanto, el deseo del legislador, sustituir los artículos 323 y 324 del Código Penal por los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993.
En este orden de ideas no existe razón para dar paso a las pretensiones del recurrente, pues los juzgadores de instancia se limitaron a plasmar en las sentencias los efectos de cosa juzgada del fallo constitucional C-565 de 1993, resultando por su contenido totalmente claro que a partir del 20 de enero de 1993, cuando entró en vigencia la ley 40 de 1993, todos los delitos de homicidio cometidos quedaron regulados por el referido estatuto.
Cargo tercero. Inconsonancia entre la sentencia y la resolución de acusación: Afirma que este cargo debe ser desestimado porque, contrario a los planteamientos del recurrente, el juzgador cumplió con la obligación de dictar sentencia dentro de los parámetros fijados en la resolución de acusación. No se observa que el fallador hubiese agregado otro delito, o condenado por uno distinto del contenido en ella, únicos casos en los que podría verificarse la hipótesis prevista en la causal segunda de casación.
Nulidad oficiosa: Al margen del motivo de nulidad analizado en precedencia, la Delegada plantea uno nuevo, por violación de las normas reguladoras de debido proceso, derivado de la circunstancia de haber sido recibidos la mayoría de los testimonios que integran el acopio investigativo por empleados de la Secretaría Común de la Unidad de Fiscalía (Técnicos Judiciales y Asistentes Judiciales), sin la intervención del Fiscal.
Sostiene que la naturaleza judicial de la Fiscalía y su régimen diferente frente a funcionarios (investidos de autoridad judicial) y empleados (carentes de esa autoridad), le impone la obligación de respetar los principios que orientan la función judicial, y las normas que imponen criterios y principios para la distribución de las funciones públicas. En este orden de ideas, debe precisarse que la función de investigación de los delitos corresponde a funcionarios investidos de autoridad judicial (Fiscales), quienes pueden comisionar a otros funcionarios (investidos de funciones de policía judicial) para la práctica de determinadas diligencias, bajo la estricta coordinación y vigilancia del funcionario judicial competente, todo ello dentro de los límites propios que al efecto señala el estatuto procesal penal.
La instrucción del proceso, en cuanto implica el ejercicio de la función investigativa de la Fiscalía, es indelegable y requiere siempre de la intervención de los funcionarios judiciales, no siendo válido encomendar su trámite a empleados administrativos, no investidos de autoridad como ocurrió en el presente caso. Las comisiones para la práctica de pruebas o diligencias se autoriza solo con destino a otros funcionarios judiciales, según lo ordenado por el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal (artículo 12 de la ley 81 de 1993), y lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-396/94.
Es cierto que de conformidad con el artículo 310 del Código Penal, todos los servidores públicos que integran la Unidades Fiscales, ejercen funciones permanentes de policía judicial, y que, por consiguiente, podría pensarse, en principio, que los Asistentes Judiciales y los Técnicos Judiciales adscritos a ellas tienen tales funciones, pero este entendimiento responde exclusivamente a una interpretación literal que desconoce que la función de investigación y acusación entraña el ejercicio de una autoridad judicial que solamente se reconoce a los funcionarios de la Fiscalía, no a sus empleados, quienes solamente colaboran con el Fiscal en el desarrollo de sus funciones.
Así, pues, el entendimiento que debe darse al inciso cuarto del referido artículo 82, no es que los empleados de la Secretaría Común están autorizados para evacuar diligencias que por mandato constitucional y legal corresponde a los Fiscales, práctica que además de ilegal implica el desprendimiento absoluto de la función investigadora. Considera, por tanto, que los testimonios practicados por los Técnicos y Asistentes Judiciales sin la asistencia del Fiscal nacieron afectados de nulidad, y que este vicio se comunicó a las decisiones proferidas con posterioridad a su recepción.
Apoyado en estas argumentaciones solicita a la Corte decretar oficiosamente la nulidad del proceso a partir del auto que declaró cerrada la investigación, y disponer la expedición de copias con el fin de que se investigue la posible falta disciplinaria o el ilícito en que hubiere podido incurrir el funcionario que propició la actuación ilegal.
SE CONSIDERA:
Cargo primero. Violación del derecho de defensa.
Razón les asiste al demandante y al Procurador Delegado cuando sostienen que el procesado Luis Fernando Guerrero careció de la asistencia profesional efectiva durante toda la fase de la instrucción, y que esta irregularidad atenta contra el derecho que tiene todo sindicado de estar asistido por un abogado que lo asesore y represente durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Nacional y 1º del Código de Procedimiento Penal, y que en términos de equilibrio e idoneidad enfrente al órgano represivo.
Revisada la actuación procesal se establece que Luis Fernando Guerrero fue escuchado en indagatoria el mismo día que ocurrieron los hechos (21 de marzo de 1993), y que en este acto procesal el funcionario instructor procedió a nombrarle defensora de oficio a la doctora Noralba Ruiz Cano, quien limitó su actuación a dicha diligencia (fls.17/1). Cuatro días después (marzo 25 de 1993), el indagado otorgó poder al doctor Fernando Galvez Reyes para que asumiera su defensa en el proceso, y en la misma fecha obtuvo de la Fiscalía su reconocimiento (fls.48 y vto/1). El mismo día, el nuevo defensor solicitó copias del proceso (fls.49/1), y el día siguiente (26 de marzo) asistió a su representado en ampliación de indagatoria (fls.50/1). Desde entonces no aparece ninguna intervención suya en el proceso. Cerrada la investigación (junio 9/93) y calificado el mérito probatorio del sumario (julio 21/93), el procesado designó defensor al doctor Huber Jurado Betancourt, quien solicitó pruebas en el juicio, asistió al sindicado en ampliación de indagatoria, e intervino en la diligencia de audiencia pública (fls.174, 187, 188, 206, 221, 290, 300/1).
Entre el 25 de marzo y el 26 de julio de 1993, período dentro del cual el doctor Fernando Galvez Reyes aparece nominalmente oficiando como defensor del inculpado, aparecen varias constancias de Secretaría, relativas a las gestiones adelantadas con miras a obtener su comparecencia al proceso para la notificación personal de las providencias dictadas en el decurso procesal correspondiente, así: Certificación de marzo 29/93: “En la fecha cité verbal y personalmente a doctor Fernando Galvez Reyes para que comparezca a la Secretaría Común a notificarse del auto que resuelve la situación jurídica de su procurado” (fls.66). Certificación de junio 10 de 1993, relacionada con la citación para la notificación de la resolución de clausura del sumario: “Telefónicamente se citó al defensor doctor Fernando Galvez Reyes (tl.27767 de Palmira), donde informaron que ya no residía allí y que tiene la oficina en Cali ignorando la dirección. Se libró citación personal” (fls.160 vto.). Certificación de julio 21 de 1993, atinente a la citación para la notificación personal de la resolución acusatoria: “Para que se notifique del anterior proveído se citó a la parte civil por medio de Tl.No.37. Al defensor se citó al teléfono No.27767 de Palmira donde informaron que ellos son parientes del doctor Galvez Reyes pero que él ya no vive allí, que tiene su oficina en Cali, pero cuando vaya le informarán de la citación” (fls.185).
Como puede claramente verse, durante la fase procesal comprendida entre la ampliación de indagatoria llevada a cabo el día siguiente del reconocimiento del doctor Galvez Reyes como defensor, y la calificación del mérito del sumario, no aparece actividad alguna suya orientada a ejercer el encargo de asesoría calificada que le fue encomendado, ni orientada siquiera a informarse de la suerte del proceso. Su gestión como abogado defensor se circunscribe a la solicitud de copias del proceso el día de su reconocimiento, y a la asistencia del procesado en ampliación de indagatoria el día siguiente. A partir de entonces, ninguna noticia suya volvió a tenerse en el proceso, no obstante los requerimientos y gestiones adelantadas por los funcionarios de la Secretaría Común de la Fiscalía con el fin de obtener su comparecencia.
La defensa técnica, ha sido sostenido insistentemente por la Corte, debe ser real. Ello significa que su ejercicio no puede entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor, sino que es necesario que se realice materialmente mediante actos positivos de gestión, o cuando menos de actitudes vigilantes de la actividad procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas que permitan inequívocamente establecer que se trata de una estrategia defensiva.
También ha sido dicho que es de carácter permanente, lo cual implica que su ejercicio debe ser garantizado durante todo el proceso, sin ninguna clase de limitaciones, pues siendo derecho fundamental y condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria.
La concepción doctrinaria y jurisprudencial de acuerdo con la cual el ejercicio de la defensa técnica experimentaba tres momentos: prohibida en la fase prejudicial, permitida en la investigación y obligatoria en el juicio, dejó de tener vigencia en nuestro medio con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, al haber sido establecido en ella que el procesado debe contar con la asistencia de un profesional del derecho durante la investigación y el juzgamiento, quedando claro que dicha garantía fundamental no es exclusiva del juicio, sino también de la fase de la instrucción, y que su efectivo ejercicio en uno cualquiera de estos estadios procesales no suple su desconocimiento en el otro.
Lo anotado no significa que si en un determinado momento de estas etapas del proceso el sindicado ha carecido de asistencia profesional, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advengan por ese solo motivo ineficaces. La Corte ha sostenido que si esto acontece, habrá de determinarse, en cada caso concreto, si el derecho de defensa resultó realmente comprometido por razón de la informalidad, puesto que si no lo ha sido porque en dicho lapso no se presentó por ejemplo actividad probatoria importante, o porque el vicio fue oportunamente corregido permitiendo una adecuada controversia al interior de la respectiva etapa procesal, ningún motivo existiría para invalidar el proceso.
En el evento que es objeto de estudio, la situación de desamparo del indagado se mantuvo durante toda la fase de la instrucción, pues, como se dejó visto, la doctora Noralba Ruiz Cano limitó su actuación a la asistencia del imputado en indagatoria, y el doctor Fernando Galvez Reyes, designado cuatro días después por el sindicado para que asumiera su defensa, solo hizo presencia en el proceso el día siguiente a su reconocimiento, cuando asistió a su poderdante en ampliación de indagatoria, aunque nominalmente aparece oficiando como defensor suyo hasta después de la calificación del mérito del sumario.
Esta ausencia de actividad profesional suya solo puede ser concebida como un abandono irresponsable de la gestión que le fue encomendada, pues además de que en el proceso no aparece elemento de juicio alguno que permita afirmar que permanecía atento a su trámite, resulta difícil entender que su no presencia durante toda la fase de la instrucción y la calificación (cuatro meses concretamente), existiendo procesado detenido, e intensa actividad probatoria, constituya estrategia defensiva. Una tal conclusión no surge de dicho abandono, ni a ella puede llegarse si se atiende a los postulados de la lógica y racionalidad.
Lo que el proceso revela es que Luis Fernando Guerrero contó con asistencia profesional los primero seis (6) días de la fase instructiva, y careció de ella durante el resto de la misma, hasta después inclusive de haber sido proferida resolución de acusación, cuando el ejercicio de la función investigativa había llegado a su término, y ya no era posible ningún tipo de controversia probatoria en dicho estadio del acontecer procesal.
Cierto es que la situación de abandono predicable de la fase instructiva no se presentó en la etapa del juicio, y que los abogados que asistieron al procesado en esta segunda etapa del proceso tuvieron oportunidad de ejercer sin limitaciones el derecho de contradicción, pero esto no convalida la ausencia de asesoría calificada que se presentó durante la instrucción. De una parte, porque por mandato constitucional el derecho a gozar de una defensa técnica debe ser garantizado en las dos etapas del proceso (investigación y juzgamiento), y de otra, porque se trata de una prerrogativa de carácter absoluto e intangible, condiciones que hacen que el procesado no pueda renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla.
Visto, entonces, que se estructura el motivo de nulidad previsto en el artículo 304.3 de estatuto procesal penal, y por ende la causal tercera de casación planteada por el recurrente, se casará la sentencia impugnada y se decretará la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la clausura del sumario, con exclusión de los actos de prueba, a fin de asegurar el ejercicio del derecho a la defensa técnica durante la fase instructiva.
La prosperidad de este cargo, torna superfluo el estudio de los restantes contenidos en la demanda.
Libertad del procesado.
La declaración de nulidad de la actuación a partir de la providencia que dispuso la clausura del ciclo instructivo, hace que se consolide la causal de libertad prevista en el numeral 4º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal (modificado por el 55 de la ley 81 de 1993), consistente en haber transcurrido más de 120 días de privación efectiva de la libertad sin que se hubiere calificado el mérito del sumario.
En consecuencia, la Corte dispondrá la libertad provisional del procesado Luis Fernando Guerrero, para cuyos efectos deberá prestar caución prendaria por valor de dos (2) salarios mínimos mensuales en el Banco Agrario de Colombia ($472.920.oo), a nombre del Juzgado de primera instancia, y suscribir ante el mismo despacho diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal. Cumplidas estas condiciones se librará la correspondiente boleta de libertad, con la advertencia de que solo produce efectos si el procesado no es requerido por otra autoridad en virtud de proceso diferente.
Otras decisiones:
No obstante existir motivos para investigar disciplinariamente al doctor Fernando Galvez Reyes por abandono de sus obligaciones como defensor del procesado, la Sala se abstendrá de expedir copias para tales efectos, teniendo en cuenta que a la fecha la acción se hallaría prescrita. Tampoco accederá a la solicitud de expedición de copias elevada por la Delegada en su concepto para investigar al funcionario que propició la práctica de pruebas por parte de Técnicos y Asistentes Judiciales de Secretaría, no solo por el motivo que viene de ser precisado, sino porque no advierte que su conducta amerite reproche penal o disciplinario.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
1. CASAR la sentencia impugnada.
2. DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir inclusive de la resolución de clausura de la investigación.
3. DISPONER la libertad provisional del procesado Luis Fernando Guerrero, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia.
Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.
JORGE A. GOMEZ GALLEGO
No hay firma
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA
Salvamento de voto
CARLOS GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Salvamento de voto
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento de voto
Patricia Salazar Cuéllar
SECRETARIA
SALVAMENTO DE VOTO
Los suscritos Magistrados presentamos a continuación, como salvamento de voto, el texto del, proyecto original, elaborado por el inicial ponente doctor Nilson E. Pinilla Pinilla, que respetuosamente seguimos considerando acertado, a pesar de no haber sido acogido por la mayoría de la Sala para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto en defensa de LUIS FERNANDO GUERRERO, contra el fallo mediante el cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el proferido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó como autor de un delito de homicidio.
HECHOS:
En la carrera 94 con calle 1ª C de Cali, a muy temprana hora del domingo 21 de marzo de 1993, después de que se le reclamara por andar embriagado accionando un revólver, cuyo porte tenía autorizado, LUIS FERNANDO GUERRERO lo disparó contra un grupo de personas, causándole la muerte a Luis Eduardo Zuluaga Ceballos.
ACTUACION PROCESAL:
Abierta investigación penal y escuchado en indagatoria, el 26 de marzo de 1993 fue proferida medida de aseguramiento de detención preventiva contra LUIS FERNANDO GUERRERO, por el delito de homicidio (fs. 53 y Ss.).
La Fiscal 113 Permanente de Cali, acompañada de su asistente y del Personero Delegado en lo Penal, había practicado inspección judicial con reconocimiento y levantamiento del cadáver de Luis Eduardo Zuluaga Ceballos, haciendo constar en dicha diligencia, por informe del Agente Luis Fernando Guayara Berrío, que “varias personas corroboraron que el señor que decía Ilamarse LUIS FERNANDO GUERRERO, le había pegado un tiro” a la víctima (f. 2 v.), reportando el mencionado policial junto con su compañero William Arenas Medina (f. 6) que le fue encontrado un revólver y un salvoconducto, a los cuales posteriormente se hará mención.
La propia Fiscal dio a conocer sus derechos a quien había sido objeto de captura en flagrancia, delatado por voces de auxilio de varios ciudadanos, mientras que algunos lo “querían linchar” (fs. 8 y19), y recibió personalmente, previo juramento, la ampliación del informe del Agente Guayara (fs. 9 y Ss.).
Asumida la instrucción por la Fiscal 14 Seccional de la Unidad Especializada en Delitos contra la Vida de Cali, ella misma recibió los testimonios de Luis Angel Zuluaga Valencia, padre de la víctima (f. 26), el cual amplió posteriormente (f. 44); José Eddier Mejía Caravalí (“… los que estábamos en la reunión reaccionamos contra el que disparó… él corrió y se metió a una casa, al parecer donde vive, entonces nosotros rodeamos la casa y Ilamamos a la policía… cuando la policía lo sacó nos preguntaron que si ese era… nosotros lo señalamos como el agresor…”, f. 28 y v.); William Arcesio Vivas Prado (“… escuchamos otro disparo… cuando salí vi a mi compañero caído herido, el tipo estaba con el revólver en la mano… En la misma cuadra se entró, nosotros rodeamos la casa, para que cuando llegara la policía no se fuera a volar”, f. 30 y v.), Tito Ordoñez Sandoval (f. 32) y Fabio Giraldo Villanueva (“… pude ver cuando el señor disparaba, y cuando hirió al joven… es el mismo el que primero hizo los disparos… el que después hizo los otros disparos… el que se metió a esa casa y el que capturó la policía. No tengo duda, es el mismo que tienen guardado”, f. 33 v.).
Allegada copia del acta de necropsia de Luis Eduardo Zuluaga Ceballos, constando que en la región escapular izquierda se encontró el proyectil fatal (fs. 76 y 77), técnicamente se estableció por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a solicitud de la Fiscal, que éste fue disparado por el revólver marca Llama, calibre .38 largo, N° serie IM 2612 C, barra móvil de fijación del tambor 612 (fs. 169 y Ss.), el cual aparece registrado en el Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional, (f. 156) a nombre de Luis Fernando Guerrero, C. C. 76’284.368, la misma indicada en la indagatoria, diligencia dentro de la cual reconoció el arma que se le exhibió como encontrada en su residencia y presentó “un salvoconducto Nro IM2612C, a nombre de GUERRERO LUIS FERNANDO” (f. 18), arma que además el 25 de marzo de 1993 se estableció en el Grupo de Criminalística del DAS en Cali que “se encuentra en óptimas condiciones de funcionamiento” y que “fue utilizada en época reciente para realizar los disparos, sin poderse concretar acerca de la fecha exacta” (fs. 80 y 81).
La Fiscal 14 Seccional dispuso el 7 de abril de 1993 que, “para perfeccionar la investigación”, se recibiera testimonio “por intermedio de la Secretaría Común” a cerca de 20 personas, muchas de ellas mencionadas sólo por el nombre de pila o por apodo (f. 85) y así un Técnico Judicial recibió declaración a José Lober Andrade Rengifo, Iván Ceballos Perafán, Francisco Eduardo Vaquero, María Sonia Alvarez Zúñiga, María Claudia Durán, Arbey Moreno Cárdenas, María Patricia Mera Marín y Walther Cruz Gamboa; otro Técnico Judicial escuchó a Francisco Javier López Mahecha y una Asistente Judicial recibió lo expuesto por Clara Inés Bonilla de Orozco. Algunas de estas diligencias contaron con la presencia de la Personera Delegada.
Dicha Fiscal 14 Seccional profirió, el 21 de julio del mismo año, resolución de acusación, involucrada la causal 4a. de agravación por motivo fútil de su conducta (fs. 174 y Ss.).
El enjuiciamiento no fue recurrido y la causa correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, que el 25 de febrero de 1994 condenó al acusado por homicidio simple, desestimada la referida causal de agravación, imponiéndole 25 años de prisión y “tres meses” de interdicción de derechos y funciones públicas, “contados a partir del momento en que cumpla la sanción principal”, al igual que la obligación de indemnizar los perjuicios morales causados al padre de la víctima, en equivalencia de 400 gramos oro (f. 336).
Interpuesta apelación por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Cali confirmó tal sentencia el 29 de junio del mismo año (fs. 396 y Ss.), acudiendo entonces los mismos sujetos procesales al recurso extraordinario.
LA DEMANDA DE CASACION:
PRIMER CARGO: Por la causal tercera de casación, en cuanto “el procesado careció de la asistencia efectiva de un abogado durante la investigación y ello, como infracción a los artículos 29 de la Constitución Nacional y 1° del C. de P. P., genera la nulidad a que se refiere el numeral 2° del artículo 304 del mismo Código”.
Argumenta que de los dos abogados que tuvo LUIS FERNANDO GUERRERO durante la investigación, “ninguno de ellos lo defendió. No pidieron pruebas, no intervinieron en ninguna de las que fueron practicadas, no presentaron alegatos, no interpusieron recursos, no hicieron nada, absolutamente nada, para favorecer la situación jurídica de su representado”.
Reconoce que en algunos casos la inactividad del abogado puede obedecer a un sistema defensivo, pero en este asunto la incuria no se debió a una estrategia. “Dejar intacta la prueba de cargo, sin siquiera contrainterrogar a los testigos-acusadores, no provocar la confesión del sindicado – como se hizo posteriormente, durante el juicio – y no solicitar las pruebas favorables oportunamente, son omisiones elementales que no pueden catalogarse, sin contrariar la lógica y el sentido común, como eficaces procedimientos defensivos”.
Agrega que no es suficiente argumentar, “como lo hace el Tribunal”, que se haya tenido defensor durante el juicio para validar la actuación, cuando la Constitución vigente también exige que la defensa, como derecho fundamental que es, cubra también la investigación, hallándose las etapas del proceso penal rigurosamente ligadas entre sí.
Pide entonces que se decrete nulidad a partir del cierre de la instrucción, inclusive, para que el procesado tenga “la defensa efectiva que ordena la Constitución”.
SEGUNDO CARGO: De manera subsidiaria, acude a la causal primera de casación aduciendo que la sentencia es directamente violatoria de una norma de derecho sustancial, por equivocación al seleccionar la Ley 40 de 1993 (articulo 29), que no correspondía, y dejar de aplicar el Decreto 100 de 1980, artículo 323.
Relata que el Tribunal Superior de Cali había considerado, en un comienzo, que la Ley 40 sólo era aplicable a los homicidios relacionados con secuestro, pero al producirse una sentencia de la Corte Constitucional, la número 565 del 7 de diciembre de 1993″, los Magistrados la interpretaron equivocadamente y cambiaron sus anteriores argumentaciones, interpretación errada de donde deriva la violación directa de la norma sustancial.
Efectúa una revisión de “los antecedentes de la Ley 40”, de su propio texto y de previos pronunciamientos del mencionado Tribunal, al igual que del referido fallo de la Corte Constitucional, deduciendo, entre otras opiniones, que la interpretación de la norma declarada exequible es función que le corresponde al juzgador.
Expone que pretender que la jurisprudencia y la doctrina de la Corte Constitucional, que no pueden confundirse con las declaraciones específicas de exequibilidad, son de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales, equivale a reconocerle a dicha Corte facultades legislativas que no le han sido otorgadas por la Constitución, e insiste en que la interpretación concreta de las normas que no fueron declaradas inexequibles “es de la competencia esencial del juzgador; renunciar a esto es perder la facultad jurisdiccional”.
La coincidencia del homicidio con el secuestro es, en la opinión del casacionista, lo que “le confiere a aquél la condición de atroz y lo que justifica la aplicación de penas cuyo mínimo es de 25 años de prisión”.
Su extenso análisis le lleva a repetir que, además de que no puede amarrar el criterio interpretativo, el fallo de la Corte Constitucional fue equivocadamente interpretado por el Tribunal, error que le Ilevó a aplicar la Ley 40 a un homicidio que no está considerado en el estatuto antisecuestro y a omitir el precepto del artículo 323 del Decreto 100 de 1980, “lo cual constituye una violación directa, por selección equivocada, de la norma sustantiva”.
Solicita entonces casar la sentencia impugnada y dictar, en su lugar, la que corresponde su argumentación.
TERCER CARGO: Por la causal segunda de casación, manifestando expresamente el carácter subsidiario de este reproche frente a los anteriores, “para el evento de que aquéllos no sean reconocid”.
Al sentir del impugnante, la sentencia no está en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, en la cual se le imputó a LUIS FERNANDO GUERRERO “un delito de homicidio según el artículo 323 del Código Penal, agravado de conformidad con el numeral 4° del artículo 324”, sin mencionar la Ley 40 de 1993. No obstante, el Tribunal lo condenó, “al confirmar la sentencia dictada por el señor Juez Doce Penal del Circuito, por el homicidio que en conexión con el secuestro considera la Ley 40 de 1993”.
Argumenta que el procesado quedó sin posibilidad de “defenderse contra el criterio que considera que la Ley 40 es aplicable”, con las gravísimas consecuencias deducidas con respecto a la pena imponible. Sorpresivamente fue condenado por la violación de una ley que no había sido mencionada en el pliego de cargos, resultando además violados los artículos 29 de la Constitución y 1° del Código de Procedimiento Penal, dando lugar también “a las causales de nulidad señaladas por los numerales 2 y 3 del art. 304 del C. de P. P.”.
Por ello pide “ casar la sentencia impugnada y dictar, en su lugar, la que corresponde”, descontada la causal de agravación del numeral 4° del artículo 324 del Código Penal, que no tiene razón de ser y los juzgadores consideraron, en efecto, sin fundamentación valedera.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:
PRIMER CARGO: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal se manifestó desde su primer escrito a favor de este cargo de nulidad, interpretando en tal propósito una providencia de esta corporación (mayo 9/95, M. P. Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Mejía Escobar), entendiendo que el defensor ha de cumplir su misión “con la realización efectiva de actuaciones dirigidas a obtener el favorecimiento de la situación jurídica de su poderdante o representado, sobrepasando los límites de lo meramente formal”. No es la designación del defensor lo que satisface este derecho, sino su real participación en la evacuación de las pruebas y a través de la contradicción de ellas.
Para realzar el valor de la citada providencia, refiere el representante de la sociedad que “la sentencia de casación es una norma dirigida a los jueces encargados de la aplicación de la ley en cuanto señala los criterios interpretativos generales dentro de los cuales deben moverse”; si bien la unificación de la jurisprudencia nacional se cumple a través del análisis particular de un caso concreto, para preservar la seguridad jurídica dimanará sus efectos hacia las demás situaciones a las que haya de aplicarse la norma, “de manera que en adelante los jueces han de atender las razones del Tribunal de Casación en la resolución de todos los asuntos pendientes, deber que también fija a la Corte sus límites, sin perjuicio de que ella pueda, posteriormente, asumir una posición diversa”.
Expresa, de otra parte, que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que las disposiciones constitucionales se caracterizan por su aplicación inmediata y la preceptiva previa debe adaptarse a los preceptos superiores, dependiendo su subsistencia del respeto a los mandatos de la Constitución, sin perjuicio de que las situaciones ya consolidadas no se afecten, en cuanto “hayan respetado los lineamientos de la Carta bajo cuyos preceptos nacieron y la interpretación que en su oportunidad el Tribunal competente les hubiera dado…”.
La actuación de quien tenga a cargo la defensa debe ser real, no
simplemente nominal, entendiéndose que el abandono de la función por parte del apoderado significa tanto como su carencia, advirtiendo así el agente del Ministerio Público que LUIS FERNANDO GUERRERO sufrió afectación de esta garantía fundamental, pues quienes se encargaron de su representación en el sumario “no fueron más que aparentes contradictores de la prueba y pasivos espectadores” de situaciones violatorias de los trámites procesales.
Observa que en la indagatoria la defensora de oficio se limitó a presenciar la diligencia, “sin que con posterioridad o durante la misma injurada hubiera realizado labor defensiva alguna, pese a que durante la captura de GUERRERO se utilizó un procedimiento poco ortodoxo, toda vez que ya refugiado al parecer en su domicilio” los agentes del orden penetraron a la fuerza en él, sin orden de autoridad judicial, “lo que constituye un procedimiento ilegal de aprehensión que habría dado lugar a la liberación inmediata del capturado”, tanto que la Fiscal hubo de proferir la resolución de fecha 21 de marzo de 1993 para declarar “la captura en estado de flagrancia, acudiendo a la modalidad de solicitud de aprehensión cuando ‘por voces de auxilio de varios ciudadanos’ se solicitó la aprehensión”.
Hasta el 25 de marzo, “cuando el procesado designó defensor contractual, se practicaron importantes diligencias en las que no intervino la apoderada”. Tal defensor nada hizo, “diverso a solicitar copia de las diligencias y a asistir al incriminado en la ampliación de su indagatoria, abandonando definitivamente la actuación”.
La instrucción prosiguió y se aportaron elementos de prueba fundamentales para su calificación, muchos practicados “por funcionarios administrativos (Asistente Judicial o Técnico Judicial), sin que la defensa hiciera manifestación o intervención alguna… Nótese que el apoderado ni siquiera presentó alegatos de conclusión previos a la calificación (de ello hubo de ocuparse, con sus propias limitaciones frente al saber del derecho, el inculpado) y no como estrategia defensiva, sino porque había cambiado de domicilio y no fue posible hallarlo para enterarlo, de la resolución que decretó el cierre…”.
De esta forma, el Delegado encuentra evidente el quebrantamiento de la defensa técnica y está de acuerdo en
invalidar lo actuado desde el cierre de la instrucción, inclusive.
SOLICITUD DE CASACION OFICIOSA: Más aún, el representante del Ministerio Público, “independientemente de la prosperidad del cargo”, solicita que oficiosamente se observe otra causal de anulación de lo actuado en la fase de la investigación, por violación del debido proceso.
Refiere que la investigación de los delitos “corresponde a aquellos funcionarios investidos de autoridad judicial (fiscales), quienes pueden comisionar a otros determinados funcionarios (investidos de funciones de policía judicial) para la práctica de algunas específicas diligencias, bajo la estricta coordinación y vigilancia del funcionario judicial competente”, dentro de los límites señalados por la legislación procesal. Esa función investigativa es indelegable, no pudiéndose encomendar su trámite a “empleados administrativos de la Fiscalía, no investidos de autoridad”.
Según precisó la Corte Constitucional en sentencia C-396 del 8 de septiembre de 1994, los fiscales pueden comisionar a otros funcionarios judiciales, sin que ello represente una delegación de la jurisdicción, constitucionalmente inadmisible, sino un medio eficaz de garantizar que se administre pronta y cumplida justicia, ejecutando oportunamente actos procesales que de otra forma no podría Ilevarse a cabo, al menos con la rapidez requerida.
Aunque de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal ejercen funciones permanentes de Policía Judicial “todos los servidores públicos que integran las unidades fiscales”, pensar que tienen tales funciones los asistentes y técnicos judiciales adscritos a las unidades de fiscalía, constituye “una interpretación literal que desconoce abiertamente que la función de investigación y acusación entraña el ejercicio de una autoridad judicial que solamente se reconoce a los funcionarios de la fiscalía, no a sus empleados, quienes solamente colaboran con el fiscal en el desarrollo de sus funciones”.
Agrega el agente del Ministerio Público que aun cuando pueda existir en el régimen jurídico interno de la Fiscalía alguna resolución que autorice este tipo de comisiones, sería un acto administrativo que no puede derogar las normas procesales que son de orden público, ni resultar incompatibles con la Carta, imperando su desconocimiento en virtud de lo normado por el artículo 4° de la Constitución.
En el asunto bajo estudio, encuentra el Procurador que mediante resolución de fecha 7 de abril de 1993 la Fiscalía ordenó recibir, por intermedio de la Secretaría Común, una serie de testimonios allí mencionados, así como las declaraciones de quienes “tengan conocimiento de los hechos y a las personas que sean citadas a través de la investigación”. En desarrollo de tal orden, por parte de técnico judicial y de asistente judicial se recibieron 11 declaraciones juradas, sin la intervención de la Fiscal encargada de la investigación, tomándose incluso el juramento por esos empleados de la Fiscalía.
Tales pruebas, que estima fundamentales para la calificación, surgieron viciadas de nulidad, en opinión del representante de la sociedad, “y comunican el vicio con el que nacieron a las decisiones que sobre ellas se sustentan y que se tomaron con posterioridad dentro del proceso”; así, por la falta de jurisdicción de quien recaudó “una parte importante de las pruebas durante la investigación”, reclama la anulación desde el cierre de la fase sumarial, a fin de que se pueda reponer “lo ilegalmente actuado”.
De tal manera, solicita a la Corte “que declare oficiosamente la
nulidad y disponga la expedición de copias a fin de que se investigue la posible falta disciplinaria o el ilícito en los que haya podido incurrir la funcionaria que propició la ilegal actuación”.
Ante su inicial posición de sólo pronunciarse sobre la nulidad de lo actuado, se pidió al señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal que expresara también su criterio acerca de los otros dos cargos formulados por el defensor contra la sentencia impugnada. Así lo hizo:
SEGUNDO CARGO: Como ha expresado en anteriores conceptos, el Delegado reitera sin duda que todos los delitos de homicidio cometidos a partir del 20 de enero de 1993, fecha de vigencia de la Ley 40, caen bajo esa regulación, como fehacientemente se desprende de “los efectos de cosa juzgada de sentencias como la C-565 del 7 de diciembre de 1993”, concluyéndose en la proporcionalidad de las penas, en un estatuto que fue concebido no solamente para adoptar medidas concernientes al secuestro, sino también para adecuar otras normas del régimen jurídico, respetando bases axiológicas.
No fue deseo del legislador mantener la vigencia de los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1980; expresamente dispuso su sustitución por los artículos 29 y 30 de la Ley 40 de 1993, con un incremento de pena para el delito contra la vida, derecho prevalente sobre el de la libertad personal.
Solicita así el agente del Ministerio Público desestimar este cargo, agregando que ni el homicidio ligado al secuestro, ni la atrocidad en su comisión sirvieron de base a la constitucionalidad de la Ley 40, descansando las expresiones del censor en una interpretación alejada de la integridad de las sentencias de exequibilidad.
TERCER CARGO: Encuentra la Procuraduría que el recurrente, ahora a través de la causal segunda de casación, insiste en su criterio sobre la imposibilidad de aplicar la Ley 40; pero la Fiscalía jamás promovió la acusación al amparo de los derogados artículos del Decreto 100, a los cuales no hizo referencia explícita, como tampoco a los de la Ley 40, sino simplemente a los del Código Penal, circunstancia que puesta bajo la luz de la adecuada interpretación de normas sólo podía remitirse a las disposiciones, vigentes.
El hecho de haber sido condenado el procesado por el delito de homicidio, lejos de configurar la aducida falta de congruencia, permite aseverar que existió homogeneidad entre la acusación y el fallo, resultando incluso beneficiado al desecharse la agravación provisionalmente deducida en la formulación de cargos.
También pide entonces la desestimación de esta censura, pues no observa que el fallador, “hubiese agregado otro delito o condenado por uno distinto al contenido en la resolución respectiva”; por el contrario, cumplió con la obligación de dictar la sentencia dentro de los parámetros impuestos en la resolución de acusación.
CONSIDERACIONES (DE LA PONENCIA ORIGINAL, AHORA SALVAMENTO DE VOTO):
PRIMER CARGO: Para concluir en su petición de nulidad a partir del cierre de la investigación, inclusive, el impugnante afirma que el procesado careció de la asistencia efectiva de un abogado durante la instrucción, pues no fue realmente defendido por ninguno de los que nominalmente tuvo.
Revisada la referida etapa procesal, se observa que ante la afirmación de LUIS FERNANDO GUERRERO en la indagatoria de no tener a quien designar, la Fiscalía le nombró de oficio a una abogada, pero el indagado le otorgó poder, el 25 de marzo de 1993, o sea 4 días después de la recepción de la injurada, a otro defensor titulado, quien en la misma fecha fue tenido como tal por la Fiscalía (f. 48 y v.) y presentó un memorial solicitando copia de todo lo actuado, que se ordenó compulsar (f. 49 y v.). Este defensor de confianza lo asistió en ampliación de indagatoria (fs. 50 y Ss.) y el 29 del mismo mes y año fue citado “verbal y personalmente… a notificarse del auto (sic) que resuelve la situación jurídica de su procurado” (f. 66).
Inmediatamente después del cierre de la investigación (f. 160 y v.), aparece la siguiente constancia suscrita por un Asistente de la Fiscalía: “Telefónicamente se citó al defensor… donde informaron que ya no residía allí y que tiene la oficina en Cali ignorando la dirección”.
Proferida la resolución de acusación (julio 21/93), el Asistente dejó constancia ese mismo día de haber Ilamado al defensor, donde unos pariehtes de éste le informaron que ya no vivía allí, “que tiene su oficina en Cali, pero cuando vaya le informarán de la citación”'(f. 185). A continuación, LUIS FERNANDO GUERRERO le confirió poder a otro abogado, quien acepta el mandato (julio 23/93, f. 187), cuando aún el enjuiciamiento no había sido notificado por estado, que lo fue tres días después (julio 26/93, f. 185 v.), de forma que tuvo plena oportunidad de recurrirlo, si encontrare sustento para ello. También le fueron expedidas “fotocopias de las piezas procesales más importantes” (f. 194).
Posteriormente este nuevo defensor de confianza se notificó de la resolución que le negó libertad provisional al procesado (f. 193) y oportunamente solicitó pruebas dentro del juicio, accediendo el Juzgado entre otras a la ampliación de la indagatoria, en cuyo acopio, con la asistencia del mismo defensor solicitante, el acusado expresa que desde el sitio de la fiesta “me hicieron un disparo, no supe quien porque era una multitud de gentes y entonces yo le disparé a la multitud y arranqué a correr y ellos me siguieron disparando y tirándome piedra hasta la casa y del apartamento les hice otro tiro y me dañaron las ventanas a piedra y de ahí yo me encerré y no salí más hasta que Ilegó la policía…” (f. 221). El juicio continúa y su desarrollo no genera reparo alguno de parte del casacionista, ni del agente del Ministerio Público.
Volviendo a la instrucción, efectivamente no consta que alguno de los abogados que LUIS FERNANDO GUERRERO tuvo sucesivamente durante esa etapa, hubiera solicitado o participado en la recepción de alguna probanza, ni presentado alegatos, ni interpuesto recursos, lo cual motiva que el casacionista lo considere desprovisto de defensa durante la instrucción y en ello sustente la solicitud de nulidad desde su cierre, inclusive, en lo cual se manifiesta de acuerdo el representante de la sociedad.
Sin embargo, no se aplican los postulantes de la anulación a “demostrar que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación”, según tiene determinado esta corporación de manera uniforme y reiterada (cita de la sentencia de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel).
Lo que se observa es que en la instrucción el Estado cumplió con su deber de proveerle oficiosamente defensora titulada a quien dijo no tener a quien nombrar, pero sólo cuatro días después, antes de que ella pudiera realizar alguna gestión adicional a la asistencia en la in dagatoria, en cuya recepción estuvo sometida a las limitaciones legalmente establecidas, el procesado la desplazó, asignándole la labor a un letrado de su confianza, a quien le confirió el respectivo poder.
Encontrándose sólidamente demostrada la autoría del capturado en flagrancia y frente a la concurrida reunión social, que fue truncada por la conducta de quien empezó a hacer disparos, atrayendo la alarmada atención de cantidad de contertulios y vecinos, de donde derivarían múltiples testimonios de cargo, es entendible que el defensor se hubiera replegado a mantener una actitud meramente expectante y aguardar mejores oportunidades, que podría hallar por ejemplo en el juicio, como el nuevo apoderado utilizó, cuando el traslado a una oficina en Cali dificultó ubicar al anterior y fue sustituido.
En otras palabras, no parece atinado, desde el punto de vista defensivo, que se corra el riesgo de pedir pruebas -que, por cierto, ni el casacionista ni el Procurador detallan cuáles ni su eventual trascendencia-, o que se objete oportunamente la recepción de testimonios por servidor público que se crea que no está facultado para allegarlos, si los circunstantes habrían de comunicar y/o repetir ante el funcionario que fuere competente una verdad desfavorable a los intereses de la defensa, y los deponentes que ésta pidiese citar Ilegaren a desmentir la coartada que se esté tratando de acomodar.
Mejor artilugio se ha pretendido al simular negligencia o, como en ocasiones acaece, incumpliéndole al abogado, para que otros letrados provean diferente asidero a la causa perdida, verbi gratia aduciendo la inactividad como abandono de la defensa, según viene estilándose para ensayar nulidades, en un país donde desafortunadamente se intenta erigir el “derecho” a la impunidad,
por encima de la garantía fundamental de la defensa, que es la realmente estatuida por la Constitución Política y las leyes.
Frente a todo lo anterior, es muy ilustrativo lo que viene expresando la Corte (sentencia de agosto 11/98, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel):
“Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación.
… es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor. ¿Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad?. O ¿se podía esperar una pena más benigna… ? ¿Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa?
… hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para Ilevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.
La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla…
La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado…”
Acerca de la validez de suplir con posterioridad alguna intermisión en la defensa, también ha reiterado la Sala (sentencia de agosto 11/99, rad. 11.555 M. P. Fernando Arboleda Ripoll):
“El derecho a la defensa técnica, ha sido dicho por la Corte, implica que el inculpado cuente con asistencia profesional durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy día el proceso, pero ello no significa que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advengan por ese solo motivo ineficaces, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, solo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración.
También se ha sostenido que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo (Cfr. Casación de 27 de mayo de 1999, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. Casación junio 15 de 1999, M. P. Dr. Arboleda Ripoll), situación que es la que se presenta, justamente, en relación con el procesado… De allí que respecto de él, la Sala no encuentre motivo para declarar la nulidad demandada.”
Así puede responderse al censor en este caso, en cuanto critica al Tribunal por estimar suficiente, para validar la actuación, que se haya contado después con defensor más visible; adicionalmente, el ad quem no se limitó a considerar que las posibles fallas hayan sido compensadas con el dinamismo defensivo posterior, pues también efectuó otros pertinentes análisis, primero acerca de las limitaciones con las cuales tropezó la inicial defensora, dado el escaso protagonismo que la ley le permite durante la indagatoria y no tener “oportunidad de controvertir la medida de aseguramiento, pues ésta se produjo después de su desvinculación procesal; y el segundo, si no se opuso a esa determinación seguramente fue porque no encontró asidero jurídico para decirle al Fiscal que todos los testigos de cargo eran falsos y que la medida cautelar debía revocarse, o que debía sustituirse por otra menor como la conminación o la caución” (f. 424). Sobre ese segundo profesional agrega que su traslado creo dificultades de localización, habiéndosele igualmente sustituido.
En apoyo de su análisis contrario a la nulidad, el Tribunal Superior de Cali cita otras providencias de esta corporación (sentencias de junio 27/91, M. P. Gustavo Gómez Velásquez y enero 21/93, M. P. Edgar Saavedra Rojas) y expone (f. 421):
… será necesario recordar que la estrategia profesional de quien asume un caso criminal gira en torno a su experiencia, versación y capacidad intelectiva para discernir sobre la manera más adecuada de enfrentarlo: si pidiendo pruebas o no; si ejercitando una especie de investigación privada que contribuya a la buena causa de la justicia con elementos de juicio nuevos y valiosos; si bloqueando el curso regular del proceso con peticiones intrascendentes o recursos de inoperancia fácilmente previsibles; si callando ante las torpezas de los demás sujetos procesales o del funcionario instructor o fallador, para capitalizar sus errores en la decisión postrera; o desempeñando simple papel de espectador para, finalmente, en el momento de las decisiones, extraer sus argumentos de fondo…
Es subjetivo, pues, este complejo mundo de la estrategia profesional y por lo tanto de difícil encasillamiento legal o disciplinario para determinar hasta que punto hubo negligencia en la defensa”.
De otra parte, carece de trascendencia la observación del señor Procurador Delegado acerca de la defensora de oficio, porque se haya limitado a presenciar la indagatoria sin que “hubiera realizado labor defensiva alguna”, pues ya se advirtió la limitada posibilidad de acción en tal diligencia. Además, reprocha el representante del Ministerio Público que durante la captura de GUERRERO se utilizó “un procedimiento poco ortodoxo, toda vez que ya refugiado al parecer en su dominio” los agentes del orden penetraron a la fuerza en él, sin orden de autoridad judicial, lo que constituiría una aprehensión ilegal “que habría dado lugar a la liberación inmediata del capturado”.
Pero es el propio Procurador quien recuerda que la Fiscal profirió la resolución de fecha 21 de marzo de 1993, para declarar “la captura en estado de flagrancia, acudiendo a la modalidad de solicitud de aprehensión cuando ‘por voces de auxilio de varios ciudadanos’ se solicitó la aprehensión”; no obstante, reclama como evidente la procedencia de la petición de la defensa en aquel sentido, pero “no el éxito de ella”, quedando el reproche en no haber realizado una gestión que quien la echa de menos reconoce infructífera.
En todo caso, hipotéticamente esa situación habría quebrantado la libertad, dando lugar a que en su oportunidad se hubiere acudido a las actuaciones previstas para restablecerla, como la acción pública de habeas corpus o la orden inmediata de libertad (art. 383 C. de P. P.), pero no afecta el proceso propiamente tal.
Por todo lo anteriormente expuesto, este cargo no prospera.
SOLICITUD DE CASACION OFICIOSA, PLANTEADA POR EL MINISTERIO PUBLICO: Sea lo primero observar que el Ministerio Público no recurrió, a través de su representante en la instancia respectiva, como le correspondía hacerlo para solicitar un pronunciamiento como el que ahora pretende se efectúe oficiosamente, petición que, en fin, debió sustentar a través de una demanda de casación formulada oportuna y técnicamente.
Podría no obstante creerse que, atendiendo lo dispuesto por el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal y dada la trascendencia del asunto, la Corte habría de asumir su análisis, en este momento pues de resultar procedente la anulación los otros cargos se quedarían sin materia.
No es posible, sin embargo, actuar así, pues la que se le está planteando a la Sala deviene mal enfocada como causal de nulidad del proceso, que es la que cabría bajo la posibilidad de casación oficiosa, prevista en la norma citada. Por el contrario, se estaría en presencia de un eventual falso juicio de legalidad, que generaría violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho al haber sido tomadas en consideración unas pruebas allegadas al proceso de manera probablemente irregular, que debió plantearse a través de la causal primera de casación. Así, al no ser expresamente alegada por el recurrente, la misma norma citada impide a la Corte tenerla en cuenta.
Esta Sala también se ha pronunciado sobre el tema, en situación claramente equiparable con la analizada dentro del presente asunto (sentencia de agosto 27/98, rad. 10.951, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego):
“Si lo que se pretende en este caso es realzar la violación de una condición de validez o existencia de la prueba testimonial, en el sentido de que fue practicada por un funcionario que no tiene la calidad de sujeto de la actividad probatoria, indudablemente que el ataque debió orientarse por el error de derecho como falso juicio de legalidad.
… cuando se violan las formalidades sustanciales de cada medio probatorio o éstos se practican con detrimento de los derechos fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal. Es decir, sin necesidad de invalidar todo o parte del proceso, el funcionario simplemente deja de apreciar estas pruebas irregulares en orden a fundar la decisión judicial, y el sentido de ésta queda expuesto a la solvencia del material probatorio restante…”
En este punto cabe acudir al recuento de la actuación procesal, que se sintetizó al inicio de esta providencia, para observar cómo, de llegar a efectuarse la hipotética supresión evaluativa de los testimonios que el Ministerio Público tilda de haber sido ilegalmente recibidos, por ausencia de jurisdicción de los servidores públicos comisionados para su recepción, el fallo permanecería incólume por continuar sólidamente apoyado en pruebas que sí fueron acopiadas por las fiscales a cuyo cargo estuvo la instrucción, manifestádose así que también devendría intrascendente el nuevo cargo que el Procurador Delegado pro pone, de su acuciosa iniciativa, distinto a los formulados por el casacionista, cuyo estudio de fondo la Sala no puede acometer.
Finalmente, acerca de la solicitud del representante de la sociedad, de compulsar copias “a fin de que se investigue la posible falta disciplinaria o el ilícito en los que haya podido incurrir la funcionaria que propició la ilegal actuación”, a su conocimiento como servidor público estuvo informar a las autoridades competentes lo que encontrare bajo el deber de reportar. Esta corporación no lo hará, no solo por hallarse prescrita una eventual acción disciplinaria, sino por no encontrar reproche de tal naturaleza, y mucho menos penal, sobre el hecho de haber recurrido la Fiscal a una práctica que se hallaba funcionalmente permitida en la estructura interna de la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNGO CARGO: El criterio que aquí expone el impugnante, acudiendo a la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, para reprochar subsidiariamente que los falladores seleccionaran el artículo 29 de la Ley 40 de 1993 y dejaran consiguientemente sin aplicar el 323 del Decreto 100 de 1980, ha sido analizado repetidamente por esta corporación (por ejemplo, en las sentencias de fecha noviembre 21/95, rad. 9.991 y noviembre 5/96, rad. 9.575, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote; julio 25/96, rad. 10.673, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda y septiembre 17/98, rad. 10.113, ponente quien aquí cumple igual función, para referir sólo unas pocas), llegando reiterada y pacíficamente a la misma conclusion, contraria a lo argumentado por el casacionista.
Como bien expuso el representante del Ministerio Público, es ostensible que no fue deseo del legislador, al expedir la Ley 40 de 1993, mantener la vigencia parcial de los artículos 323 y 324 del Decreto 100 de 1980, para conservar bajo su previsión los homicidios que no se hubieren cometido en concurso con secuestro.
Esa hipótesis resulta contraria a lo determinado por la Corte Constitucional en el fallo C-565 de diciembre 7 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara, que no estimó inexequible la imposición de sanciones elevadas “para delitos de semejante gravedad y atrocidad, como el secuestro y el homicidio”, que lesionan los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la convivencia pacífica, entre otros derechos fundamentales que consagra la Constitución, dándose la debida unidad de materia.
Molesta al recurrente que el Tribunal Superior de Cali hubiese cambiado, al interpretar la citada sentencia de la Corte Constitucional, su inicial posición de aplicar la Ley 40 al delito de homicidio sólo en cuanto estuviere relacionado con el de secuestro, variación de criterio que estima errada y de la cual deriva la violación directa de la norma sustancial, “por selección equivocada”. Argumenta que es al juzgador al que compete la interpretación de los preceptos declarados exequibles y que al renunciar a ello pierde tu facultad jurisdiccional, pero no sustenta de qué manera podría desconocerse lo determinado en ese punto por la Corte encargada del control constitucional.
En cuanto a esta Sala, ha considerado además que en la Ley 40 de 1993 efectivamente se preservó la unidad de materia, apreciando la estrecha relación que existe entre los bienes jurídicos de la vida y la libertad y con respeto a lo dispuesto por el artículo 158 de la Constitución. En una de las sentencias de casación anteriormente citadas, proferida en el proceso radicado bajo el número 10. 113, frente a un caso equiparable al que ahora es decidido, esta corporación corroboró lo que ahora se reitera por enésima vez:
“La proyección de un precepto no debe verificarse en forma aislada, sino teniendo en cuenta que hace parte integral del ordenamiento juridico, lo cual fue asumido por el legislador, que además de tratar de no contrariar la Constitución Nacional, intentó mantener alguna consonancia de la nueva ley con el Código Penal. Por esto, el proyecto inicial que pretendía regular exclusivamente el secuestro, tuvo en el Senado modificaciones, como se observa en la Gaceta del Congreso del 18 de noviembre de 1992: ‘En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podía tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio…’
La Ley fue titulada ‘por la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro y se dictan otra disposiciones’ así se respetó también lo establecido por el artículo 169 de la Carta, al no quedar limitado su contenido a la regulación contra el secuestro, resultándole indispensable regular otros asuntos para acoplarse, al menos en parte, con la preceptiva preestablecida.
De esa manera, expresamente modificó los artículos 323 y 324 del Código Penal, en atención a la magnitud vital del bien jurídico protegido, aumentando la punibilidad para que cuantitativamente no resultara inferior a la que se consagraba para el secuestro.
… … …
En consecuencia y para el caso, no subsisten dos artículos 323 en el Código Penal, uno, el del texto original del Decreto 100 de 1980, que artificialmente se pretende revivir en su menos gravosa punibilidad para homicidios cometidos después de que expresamente quedó sin vigor, y otro, el modificado por la Ley 40 de 1993, que el recurrente plantea como aplicable sólo al homicidio perpetrado en conexión con el secuestro, pero que era y es el único en vigor desde el 21 de enero de 1993 y que, por legalidad inexorable, aplicaron los juzgadores.”
La Corte ratifica así lo que viene decidiendo frente alla aplicación normativa que se reprocha en este cargo, el cual será conse cuentemente desestimado.
TERCER CARGO: Aduce finalmente el censor, ahora desde el enfoque de la causal segunda de casación y también de manera subsidiaria, que la sentencia no está en consonancia con la resolución de acusación, en cuanto en ésta “no se menciona para nada la Ley 40 de 1993”, quedando el procesado sin posibilidad de defenderse “contra el criterio que considera que la Ley 40 es aplicable”.
Observada la resolución de acusación, se aprecia la mención a que la conducta ejecutada por el sujeto activo del reato está descrita “en el artículo 323 del Código Penal el cual sanciona a ‘el que matare a otro’ ” (f. 179), para luego señalar “el delito de homicidio descrito en el art. 323 del Código Penal, como quiera que resulta fútil el motivo por el cual se ejecutó esta acción deberá tenerse en cuenta el agravante señalado en el numeral 4° del artículo 324 de la misma obra” (f. 183), remitiéndose la parte resolutiva al “Libro Segundo del Código Penal, Título Xlll, Capítulo Primero del homicidio” (f. 184).
Es de recordar que este enjuiciamiento tiene fecha julio 21 de 1993, o sea que es posterior, al igual que el día de los hechos (marzo 21/93), a la vigencia de la Ley 40 de ese año (enero 21), cuyo artículo 29 expresamente señala que “el artículo 323 del decreto 100 de 1980, Código Penal, quedará así: …”, expresión que de la misma manera es usada para la norma siguiente, sobre las circunstancias de agravación del homicidio. No cabe así duda alguna que al referirse la resolución de acusación a esas normas del Código Penal, sólo podía estarse remitiendo a los textos ya reformados por la vigente Ley 40, acertadamente aplicados por los falladores y a los que la defensa debió adecuarse.
Así conceptúa atinadamente la Procuraduría Delegada, en cuanto el hecho de haberse proferido condena por homicidio mal puede generar incongruencia, pues ése fue el delito por el cual se le acusó, solo que resultó favorecido al no hallarse acreditada la agravación de la futilidad del motivo que se había incluido en el enjuiciamiento. En consecuencia, este último cargo tampoco prospera.
CASACION OFICIOSA: Finalmente, para la preservación del principio de legalidad de la pena, debe la Corte observar que el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali le impuso a Luis Fernando Guerrero la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas durante tres meses, argumentando la “discrecionalidad prevista en el artículo 28 de la Ley 40 de 1993, modificatoria de su homólogo 44 del Decreto 100 de 1980, en especial la imposición de la mínima como pena principal” (f. 334), determinación que no sufrió cambio alguno en segunda instancia, al ser el fallo confirmado por el ad quem.
Habiéndose condenado a la pena principal de 25 años de prisión, estaban los juzgadores obligados por ley a imponer, “por un período igual”, la mencionada interdicción, que no es discrecional, a diferencia de las otras accesorias a la prisión (art. 52 C. P.). Sin embargo, la interdicción de derechos y funciones públicas tiene 10 años como duración máxima (art. 44 ib.).
Así, efectuando una interpretación sistemática de estos preceptos, debieron los falladores apuntar al mismo período de la pena principal, pero como la interdicción no podía Ilegar a 25 años, debió quedar limitada a su máximo 10 años.
En consecuencia, como al procesado se le impuso una pena accesoria en período que no se encuentra previsto en la ley, debe proceder oficiosamente la Sala a declarar la nulidad del señalamiento por esa ilegal duración de la interdicción de derechos y funciones públicas, para fijarla en los 10 años que legalmente corresponde.
Como lo viene sosteniendo esta corporación, no puede entenderse que la reforma indicada implique un quebrantamiento de la proscripción de la reformatio in pejus, por ser la defensa recurrente único, pues se trata de la obligatoria corrección de un acto irregular, que debe ser efectuada para restablecer la legalidad de la pena, principio que también es de raigambre constitucional y tiene que ser respetado por los funcionarios judiciales.
De esta manera, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, se casará el fallo. Como la nulidad afecta exclusivamente la sentencia, la Sala debe reemplazarla (art. 229-1 ib.), únicamente en la parte invalidada, quedando intacta en todo lo demás, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
En virtud de las anteriores consideraciones, expuestas en la ponencia original, se proponía como parte resolutiva:
1° Desestimar la demanda presentada.
2° No acceder a la solicitud del representante del Ministerio Público, de casar oficiosamente la sentencia.
3° CASAR parcialmente la sentencia impugnada, de manera oficiosa, para anularla sólo en cuanto al período de tres (3) meses impuesto como pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que en su lugar se fija en diez (10) años, quedando incólume el fallo en todo lo demás.
Con el acostumbrado respecto,
JORGE E. CORDOBA POVEDA MARIO MANTILLA NOUGUES
NILSON E. PINILLA PINILLA
Fecha: tu supra.