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Proceso No. 14573
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 71 (18 de mayo/99)
Santafé de Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).
VISTOS:
El 16 de febrero de 1998, cuando apenas corrían los términos de notificación y ejecutoria de la sentencia de primer grado, el procesado JOSÉ LUIS CASTRO MACHUCA le solicitó al Tribunal Superior de Valledupar que, de plano, autorizara el desarrollo de trabajo comunitario, de conformidad con el artículo 99A del Código Penitenciario y Carcelario, adicionado por el artículo 2° de la ley 415 de 1997, denominada de “alternatividad penal”, dado que la pena impuesta no superaba los cuatro (4) años. En el mismo memorial, el peticionario sostiene que, con el fin de afianzar la unidad familiar, se mantuviera la reclusión domiciliaria hasta tanto no cobrara ejecutoria el fallo, de conformidad con el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (cuaderno Tribunal, fs. 435).
Posteriormente, en escrito recibido el 24 de febrero del mismo año, el sentenciado solicita al Tribunal que aclare el oficio número 212, fechado el 16 de febrero y dirigido al Director del INPEC, en el sentido de que la sentencia condenatoria del 12 de febrero era de primera instancia y no estaba ejecutoriada por haber sido impugnada, de acuerdo con el artículo 400 del C. de P. P. (fs. 440 idem).
El Tribunal considera las peticiones en el auto del 11 de marzo de 1999, por medio del cual dispone que, según el artículo 211 del C. de P. P., la sentencia no puede ser modificada, reformada ni adicionada por el mismo juez que la emite, salvo los casos de error aritmético, o en el nombre del procesado o por una omisión sustancial en la parte resolutiva. Como lo pedido no se ajusta a ninguna de las salvedades señaladas, bastaría este argumento para desechar las solicitudes.
Sin embargo, sostiene el a quo, tampoco compete al juez de primera instancia proveer sobre el trabajo comunitario, pues, según se desprende del artículo 99A del Código Penitenciario y Carcelario, tal facultad corresponde al director del respectivo establecimiento carcelario.
De igual manera, no es procedente la solicitud de aclaración del oficio número 212, dado que, según se dijo al final de la parte considerativa de la sentencia, la orden de cumplir la reclusión en un establecimiento carcelario especial, cuando hasta entonces se viene en detención domiciliaria, opera ipso facto, por el solo hecho de producirse el fallo, independientemente de su ejecutoria (fs. 457-460).
En contra del auto de la referencia, el procesado interpuso y sustentó debidamente el recurso de apelación (fs. 478 y 499). Lo motiva del siguiente modo:
1. En la adición de voto que hizo uno de los tres magistrados de la Sala de Decisión, finalmente coadyuvada por otro de los integrantes, se dice que la razón para negar el trabajo comunitario es la de que la sentencia no estaba ejecutoriada, motivo por el cual el procesado aún se hallaba detenido preventivamente (así sea en su propio domicilio) y no ejecutando la pena impuesta en el fallo, decisión esta que se encuentra suspendida en sus efectos por obra de la impugnación. Y si esto era así, se pregunta el impugnante, entonces porqué la cesación de la detención domiciliaria, ordenada en la misma sentencia, si tenía cumplimiento inmediato?. ¿Acaso no constituye ello una quiebra de la unidad de criterios que tenían los magistrados al momento de adoptar la sentencia?.
2. Argumenta que la detención domiciliaria sólo puede interrumpirse por la ejecutoria de la sentencia, o cuando se incumplen las obligaciones adquiridas para poder disfrutarla o “cuando se dan (sic) los requisitos del numeral segundo del art. 68 del C. P….”.
No es cierto que haya de esperarse la ejecutoria de la sentencia para conceder el trabajo comunitario, pues, siendo así, cuando ocurra el fallo de segundo grado ya se habría terminado de purgar la pena.
3. Finalmente, si la competencia para conocer de esta solicitud correspondía al director del centro carcelario, no entiende el recurrente porqué razón se pronunció la Sala y no le dio traslado al INPEC, con lo cual habría usurpado competencia. Esta última actitud y la expuesta contradicción de criterios deben investigarse penalmente, motivo por el cual lo pone en conocimiento de la Corte, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal.
Durante el traslado a los no recurrentes, el Procurador 176 Judicial-Penal conceptúa que, si se entiende que el peticionario quería provocar un pronunciamiento “de plano” sobre el acceso al trabajo comunitario, entonces el auto que sirvió de respuesta no sería apelable. De otra parte, debe confirmarse la providencia impugnada, pues si la norma del artículo 99A del Código Penitenciario y Carcelario se refiere a los “condenados”, indudablemente tal beneficio sólo puede otorgarse a partir de la ejecutoria del fallo.
En cuanto a la detención domiciliaria, el Ministerio Público conceptúa que es un tema propio de la sustentación del recurso de alzada contra la sentencia, pero, no obstante, como la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria no supone la revocatoria de la primera, ni mucho menos de la sustituta, razón tuvo el Tribunal al hacer cesar de inmediato la detención domiciliaria, sin que ello comporte prevaricato o predisposición consciente de causar daño al procesado.
Antes de decidir, es conveniente anotar que el defensor, quien igualmente había apelado la decisión, presentó extemporáneamente la sustentación (fs. 518-521).
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Como quiera que la Corte le concedió la libertad provisional al procesado, de conformidad con el artículo 1° de la ley 415 de 1997, pudiera parecer que existe sustracción de materia para decidir el recurso; pero, aunque el trabajo comunitario supone que el beneficiario se halle privado de la libertad, lo cierto es que la excarcelación de la que disfruta el procesado está condicionada al cumplimiento de ciertas obligaciones y debe definirse entonces el sentido jurídico de la prerrogativa que reclama, si es que se tiene competencia para ello, así sea para un eventual ejercicio de la misma, en vista de lo precario de su libertad.
Debe aclararse que, en buena parte, el impugnante dejó de controvertir la providencia apelada y se aplicó a las adiciones de voto. En estas se dice que la petición de trabajo comunitario debió negarse en razón de que la sentencia aún no estaba ejecutoriada, y no sólo porque la concesión del beneficio correspondiera al director del establecimiento penitenciario, materia que, así sea de paso, debe decirse que no ha sido reglamentada como lo manda el inciso final del artículo 99A del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993).
Pues bien, los tres integrantes de la Sala de primera instancia estuvieron de acuerdo en rechazar la petición de trabajo comunitario, por razón de competencia, sólo que dos de ellos, como argumento adicional, adujeron la inexistencia de firmeza en el fallo. Es cierto que el decreto 775 de 1998 (24 de abril) reglamentó la materia, pero, como era de esperarse, el Gobierno Nacional, por la naturaleza del respectivo acto administrativo, apenas apuntaba a hacer expedita la aplicación del instituto legal (no a reformarlo), razón por la cual quedaron incólumes las normas sobre competencia que están explícita y sistemáticamente distribuidas tanto en el Código de Procedimiento Penal como en el Penitenciario y Carcelario.
En efecto, es necesario distinguir entre la organización y reglamentación del trabajo de los reclusos y el reconocimiento del mismo como fuente de redención de la pena, pues la primera actividad corresponde a las autoridades carcelarias y penitenciarias (Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Directores Regionales y Directores de los respectivos centros de reclusión), de conformidad con los artículos 35, 79, 80 y 99A, inciso 2° de la Ley 65 de 1993; mientras que la segunda es una función atribuida a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad (C. P. P., arts. 75-1 y 530; Código Penitenciario y Carcelario, arts. 82 y 99A, inciso 1°).
Basta el argumento de que el acceso al trabajo comunitario es algo que incumbe organizar y conceder a las autoridades carcelarias y penitenciarias y que, por su naturaleza pública, ellas deben coordinar con los alcaldes municipales, para concluir que las autoridades judiciales carecen de competencia para permitirlo. No corresponde entonces a los jueces, si es clara la competencia de otros funcionarios, tratar de imponer una interpretación adicional sobre la supuesta necesidad de la ejecutoria de la sentencia, o el no requerimiento de la misma, como presupuesto para poder optar el trabajo comunitario.
Como la falta de competencia fue la fundamentación clara y expresa de la decisión de primera instancia, aunque técnicamente hubiese sido preferible que en la parte resolutiva se abstuviera de darle curso a la petición y la trasladara al competente, no se advierte en tal desenvolvimiento la usurpación funcional que plantea el recurrente.
Ahora bien, el segundo tema de discusión atañe al propósito de que se aclarara el oficio número 212 del 16 de febrero de 1998, por medio del cual el Tribunal le solicitaba al Director del INPEC la fijación de un sitio de reclusión especial para el ex-funcionario condenado, en el sentido de que la sentencia que ello había dispuesto era de primera instancia y no estaba ejecutoriada.
En realidad, el acogimiento de una petición de ese jaez, así se refiera habilidosamente solamente al oficio de ejecución, significaría la modificación de la sentencia en la cual se impartió la orden. Si tal era el propósito del impugnante, es evidente que su solicitud está fuera de contexto, pues debió controvertir el punto en el curso de la apelación interpuesta contra el fallo, decisión que contenía el tema cuestionado, y no presentarlo como solicitud separada. Así las cosas, ni siquiera es necesaria la referencia al exacto y restrictivo contenido del artículo 211 del Código de Procedimiento Penal.
De igual manera, si el mencionado tema era extraño a la decisión interlocutoria atacada (porque había sido objeto de la sentencia), tampoco puede decirse que los magistrados, por haberlo traído como consideración obiter dicta o circunstancial (no como ratio decidendi), hicieron por ello un uso maniqueo del argumento sobre la ejecutoria del fallo; y menos que en sus conductas se insinuara un delito de prevaricato.
Se avalará la decisión impugnada, con la aclaración que sobre el asunto de la autorización del trabajo comunitario la judicatura debió abstenerse de resolver la petición. Mas, como en este momento el procesado disfruta de libertad provisional, ya es inoficioso trasladar la solicitud a las autoridades carcelarias y penitenciarias.
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Con la aclaración señalada en la parte motiva, confirmar el auto de fecha, origen y contenido indicados en la motivación.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
DÍDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria.
Proceso No. 14573
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 100
Santafé de Bogotá, D. C., ocho de julio de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS:
La Corte encara el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 12 de febrero de 1998, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar condenó al doctor JOSÉ LUIS CASTRO MACHUCA, Ex-fiscal 25 Delegado ante el Juzgado Penal de Aguachica (Cesar), como autor de un concurso de delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, y le impuso la pena principal de tres (3) años y ocho (8) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual período.
No hay duda de la competencia funcional de la Corte en este caso, supuesto que se trata de hechos punibles de responsabilidad, de conformidad con los artículos 70-2 y 68-4 del Código de Procedimiento Penal.
HECHOS:
El 1° de marzo de 1995, algunas unidades de policía dispuestas en el municipio de Aguachica (Cesar) presentaron informe a la Fiscalía Delegada ante al Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad, por medio del cual relacionaban la captura de los individuos OLIVERIO ESTEBAN PEÑA, ELACIO ESTEBAN VILLABONA, MARTINIANO CACÚA, BERNABÉ MALDONADO MALDONADO, RUBÉN DARÍO PEÑA ORTEGA y FABIO ENRIQUE SANABRIA PEÑALOZA; la inmovilización de un campero marca Lada, modelo 81, de placas IND 596, color habano; el decomiso de 3 pistolas y 3 revólveres, 49 cartuchos calibre 7.65, 89 de calibre 22 y 15 de calibre 38 largo, una antena para radio de comunicación portátil, un pasamontaña color negro, un par de guantes y otras prendas de vestir y elementos varios de uso personal.
Dijo la noticia policiva que, en razón de actividades de inteligencia, los sospechosos fueron aprehendidos el día anterior, aproximadamente a las 6:30 horas de la tarde, cuando se reunieron en una tienda del sitio denominado la “Y”, a la entrada del municipio antes mencionado, pues mientras los tres (3) primeros esperaban en el lugar, los tres (3) restantes llegaron en el vehículo. Después de una requisa, las armas, la munición y la antena fueron halladas dentro de la llanta repuesto del automotor.
Agrega el informe algunos datos que dan cuenta cómo los capturados Cacúa, Maldonado y Sanabria podrían estar relacionados con actividades subversivas.
Pues bien, el asunto le correspondió por turno a la Fiscal Diecinueve Delegada de la respectiva unidad, funcionaria que, por medio de resolución del 3 de marzo siguiente, advirtió que se procedía por los delitos de “rebelión y tráfico de armas de fuego o municiones”; ordenó la práctica de las diligencias de indagatoria de todos los capturados y otras primeras actuaciones de investigación; y, finalmente, dispuso que, una vez evacuadas, se remitiera lo actuado a la Fiscalía Regional de Barranquilla, por competencia.
El 6 de marzo, tanto la actuación como los retenidos y los elementos decomisados fueron dejados a disposición del Fiscal Veinticinco Delegado, Jefe de la misma Unidad, doctor JOSÉ LUIS CASTRO MACHUCHA, quien en esa misma fecha asumió formalmente el conocimiento de la investigación, al día siguiente practicó una inspección judicial sobre el vehículo decomisado y, por medio de resolución del 8 de marzo, profirió medida de aseguramiento de detención con beneficio de excarcelación, bajo caución juratoria, en relación con los sindicados Fabio Enrique Sanabria Peñaloza, Rubén Darío Peña Ortega y Bernabé Maldonado Maldonado, como autores del delito de “porte ilegal de armas”. En cambio, a favor de los tres (3) sindicados restantes, el fiscal se abstuvo de dictar medida cautelar y dispuso su libertad inmediata e incondicional.
El 11 de abril de 1995, se firma un acta de entrega del campero, basada en el argumento de que así había sido ordenado “en auto anterior y en forma provisional”. En el oficio 0132 de la misma fecha, el funcionario le comunica al administrador del parqueadero la entrega del automotor, pues de tal manera había sido dispuesto “por auto de fecha de hoy”, pero por parte alguna aparece la resolución invocada.
El fiscal cerró la investigación y, por medio de resolución del 18 de octubre de 1995, acusó a los tres (3) detenidos por el delito de “transporte” de armas de fuego y municiones.
ACTUACIÓN PROCESAL:
Los hechos fueron denunciados por el abogado Oscar Enrique Fuentes Toscano, quien adujo que, previo acuerdo de honorarios profesionales por la suma de diez millones de pesos
($ 10.000.000.oo), había recibido poder de todos los imputados para representarlos en la investigación que estaba a cargo del fiscal Castro Machuca, quien ilícitamente lo requirió para que le entregara cinco millones de pesos (5.000.000.oo) y, como él sólo estuvo dispuesto a entregarle tres millones ($ 3.000.000.oo), se presentó un desacuerdo que desencadenó en la revocatoria del mandato antes conferido por sus clientes. Señala el denunciante que los imputados debían ser investigados por los delitos de rebelión y porte de arma de fuego de competencia de la justicia regional, dados los elementos que les incautaron, a pesar de lo cual el funcionario apenas se refirió a un porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar ordenó algunas diligencias de investigación previa, entre las que cuenta la versión libre del funcionario imputado, y después abrió formalmente la instrucción y le recibió indagatoria (fs. 108, 177, 271 y 285-294).
Al momento de resolver la situación jurídica, el 30 de septiembre de 1996, la fiscal instructora ordenó la detención preventiva del sindicado, sin derecho a excarcelación, como autor de un concurso de hechos punibles de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público, decisión que fue confirmada por la Unidad de Fiscalía ante la Corte, el 6 de diciembre del mismo año. En la misma resolución se sustituyó la medida cautelar por detención domiciliaria (fs. 398-412).
Después de ampliada la indagatoria, la investigadora volvió sobre la situación jurídica y, según providencia del 3 de enero de 1997, formalizó cargos adicionales por los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública (fs. 622 y 637-643).
En uso de la facultad concedida en el artículo 438A del Código de Procedimiento Penal, la fiscal cerró parcialmente la investigación por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y abuso de función pública, y ordenó simultáneamente continuar la instrucción por la hipótesis de concusión (fs. 656).
El mérito del sumario se calificó en la resolución fechada el 20 de febrero de 1997, por medio de la cual la Fiscalía acusó al ex-funcionario por los delitos de prevaricato por omisión (art. 150 C. P.), falsedad ideológica en documento público (art. 219 idem), prevaricato por acción (art. 149 ibidem) y abuso de función pública (art. 162 ejusdem).
El primero consistió en haber ordenado la entrega del automotor decomisado, sin que previamente dictara la providencia de respaldo, razón por la cual el procesado omitió un acto propio de sus funciones. Incurrió además en el delito de falsedad pública porque, tanto en el oficio número 0132 del 11 de abril de 1995 como en el acta del entrega del vehículo, el funcionario expresó que procedía de tal manera por haberlo dispuesto el despacho en providencia de la fecha, hecho que constituye una afirmación falsa, dado que nunca se dictó la resolución que ordenara la entrega del mencionado rodante. El prevaricato por acción se cometió al momento de resolver la situación jurídica, pues a tres (3) de los imputados se les concedió la libertad provisional apoyada en una caución juratoria, decisión que contraría manifiestamente el contenido del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, pues los beneficiados estaban en capacidad de prestar caución prendaria. El cuarto hecho punible realizado es el de abuso de función pública, en vista de que, a partir del informe policial, existían elementos de juicio que sugerían las hipótesis de rebelión y tráfico de armas de fuego y municiones, de competencia de la justicia regional, a pesar de lo cual el acusado instruyó y calificó el proceso adelantado en relación con Bernabé Maldonado Maldonado y otros, potestad que estaba adscrita a la competencia de un despacho de jerarquía diferente (fs. 684-695).
Esta decisión acusatoria fue revisada en segunda instancia, según resolución del 23 de abril de 1997, oportunidad en la cual la Unidad de Fiscalía ante la Corte hizo las siguientes precisiones:
Que el delito de abuso de función pública se consumó desde el mismo momento en que el doctor Castro Machuca emitió la resolución de sustanciación por medio la cual avocaba el conocimiento del proceso, arrogándose una competencia que no era la propia, hecho que se convierte en el punto de partida para la realización de otras acciones autónomas que desconocieron elementales preceptos sustanciales y procesales, con el definido propósito de favorecer los intereses de los sindicados.
Así, una vez consumado el delito de abuso de función pública, por el aspecto de la competencia (no por su contenido), las determinaciones siguientes son ilegales pero se entienden como reiteración de la misma manifestación delictiva (actos copenados posteriores). Sin embargo, el servidor, en las actuaciones subsiguientes, puede dictar resoluciones conformes con la ley o manifiestamente contrarias a ella por razón de su contenido, independientemente de la competencia. Por ello, la resolución de situación jurídica es prevaricadora en dos aspectos fundamentales: primero, porque en la parte resolutiva no se adopta ninguna decisión sobre la hipótesis de rebelión, a pesar de que el hecho aparece referenciado en toda la actuación, desde el informe policial, además de que fue objeto de imputación en las respectivas indagatorias e inclusive fue mencionado en el contenido mismo de la providencia, sin que al final el funcionario haya definido si dictaba medida de aseguramiento por ese delito, o se abstenía de hacerlo, o compulsaba copias o precluía la investigación. El segundo, porque el precepto del artículo 393 del C. de P. P. es de fácil entendimiento, razón por la cual no era posible decretar la excarcelación sujeta a caución juratoria sino prendaria.
En relación con las armas y las municiones, la acusación de segunda instancia sostiene que no se portaban o llevaban consigo sino que se transportaban en el vehículo mencionado, además, la munición decomisada excedía notoriamente la carga natural de los instrumentos decomisados, siendo perfectamente claro que la norma sobre competencia de los jueces regionales sólo hace salvedad respecto del simple porte de arma de fuego de defensa personal, que corresponde a los jueces de circuito, pues las demás conductas alternativas y el mantenimiento excesivo de proyectiles sigue bajo la cuerda de la competencia excepcional.
El siguiente acto realizado por el fiscal, después de asumir arbitrariamente la competencia, fue el de entregar el vehículo donde se transportaban las armas, pero en tal actuación no se configura el prevaricato por omisión ni la falsedad ideológica. En efecto, objetiva y formalmente no aparece la providencia de aval a la entrega, pero sustancialmente la orden emerge del oficio, lo cual significa que éste en sí mismo constituye la resolución, en cuanto con su firma el fiscal dispone la devolución del automotor, razón por la cual no se produjo ninguna mutación esencial de la verdad.
Ahora bien, a partir del supuesto de que el oficio contiene una resolución adoptada por el funcionario, la Fiscalía de segunda instancia estima que ella es manifiestamente contraria a la ley, en la medida que el carro no podía entregarse de plano, conforme con el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, sino que debía afectarse al comiso por cuanto se trataba de un instrumento para la comisión del hecho punible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 339 de la misma obra. Concluye que, en desacuerdo con la primera instancia, dicha entrega constituye otro delito de prevaricato por acción, no por omisión, y descarta la hipótesis de falsedad concurrente.
En resumen, la Fiscalía Delegada ante la Corte aprecia la consumación de tres hechos punibles: uno de abuso de función pública, cometido desde que el fiscal acusado avocó el conocimiento de una investigación ajena; otro de prevaricato por acción cometido en la providencia de situación jurídica; y el tercero, también de prevaricato por acción, realizado al momento de elaborar el oficio que ordenaba arbitrariamente la entrega del vehículo.
Finalmente, la Fiscalía de segunda instancia aduce la concurrencia de la circunstancia de agravación genérica prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, por cuanto la pertenencia del servidor público a la rama judicial del poder público reclama un mayor reproche, máxime si su desempeño es en el área penal y el autor fungía en un pueblo con autoridades únicas y no en medio del anonimato de las grandes ciudades.
Realizada la audiencia pública, el Tribunal Superior dictó sentencia condenatoria el 12 de febrero de 1998 (fs. 120-149, 198-214, 285-322 y 375-430).
LA SENTENCIA IMPUGNADA:
El Tribunal sintetiza la resolución de acusación y después hace lo propio con la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública. Agrega que comparte, en términos generales, la postura de la Fiscalía.
En relación con los planteamientos del funcionario acusado, el a quo hace las siguientes glosas:
1. El procesado indica que la investigación incurrió en violación de garantías fundamentales, porque la fiscal instructora le negó pruebas importantes por medio de mera resolución de sustanciación; otras no las tuvo en cuenta al momento de calificar el mérito del sumario, máxime que para este último acto ella no contaba con el original del expediente sino con las copias, pues la funcionaria irregularmente había remitido el primer cuaderno para surtir el control de legalidad de la medida de aseguramiento.
La Sala el Tribunal estima que, si fuera cierta la entidad de tales irregularidades, las mismas no se esgrimieron oportunamente en el curso de la investigación, o al momento de los alegatos o durante el traslado del artículo 446 del C. de P. P., razón por la cual se entienden convalidadas, dado que el procesado y la defensa siempre tuvieron la posibilidad de invocarlas y provocar un pronunciamiento de fondo sobre ellas.
2. En lo que atañe al informe policial, por lo que da cuenta de las actividades subversivas de tres de los capturados, dice el Tribunal que no se podía concluir a priori que contenía una falsedad, pues iba acompañado de pruebas elocuentes como el decomiso de seis armas de fuego, una cantidad inusual de municiones, y un pasamontaña, objeto este que frecuentemente utilizan los integrantes de los grupos rebeldes, y entonces existían suficientes elementos de juicio para someterlo a comprobación, máxime que el funcionario, al momento de la situación jurídica, ya contaba con el testimonio de Armando Moreno Arévalo, recibido por la policía, que avalaba la credibilidad del señalamiento, el cual también pudo ratificar antes de tomar la apresurada decisión.
3. El acusado estima que el informe policial no contiene elementos probatorios que le permitieran deducir razonablemente que algunos de los capturados eran insurgentes; pero, según lo determina el Tribunal, basta leer el documento para llegar a tal conclusión, pues así lo indica el texto sobre el número de armas incautadas, la cantidad de munición hallada, el lugar estratégico en el que habían sido disimuladas (la llanta-repuesto), el porte de un pasamontañas, la esmerada labor de inteligencia de la policía que llevó a establecer el sitio exacto en el cual se reunirían los delincuentes en el municipio de Aguachica (una tienda situada en diagonal a la estación de gasolina Kennedy). Sin embargo, el funcionario desecha esta rica información y se decide maliciosamente por el atajo lógico-jurídico de decir que los “informes de inteligencia” siempre son mendaces e interesados.
4. Aduce el procesado que al momento de asumir la investigación tenía la plena convicción de que no se tipificaba el delito de rebelión, tan sólo el hecho punible de “porte y transporte de arma de fuego de defensa personal”, en relación con los tres individuos que se desplazaban en el vehículo, pues los tres restantes habían sido capturados ilegalmente. Sin embargo, objeta el Tribunal, el argumento es especioso porque el funcionario en el encabezamiento de la resolución de situación jurídica se refiere a los delitos de “rebelión, fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones”; y, además, si tal era su convencimiento, consecuentemente debió precluir la investigación por la infracción que echaba de menos, a sabiendas de que también se había iniciado expresamente por ella.
5. Frente a la actuación de buena fe que arguye el acusado, el Tribunal no cree en ella porque, según lo declarado por la fiscal Leticia Vásquez de Sturdy, aquél le reclamó verbalmente la investigación y la asumió directamente él como jefe de unidad, sin sujeción a las reglas sobre reasignación de procesos, hecho que demuestra el propósito de actuar irregularmente, máxime que proveyó a la liberación de tres de los sindicados con la prestación de garantía juratoria, a sabiendas de que ellos en la indagatoria habían indicado que poseían medios económicos.
6. No es suficiente exculpación el señalar que otros funcionarios judiciales incurrieron en el error procesal de tomar el transporte de armas como delito de competencia de los fiscales delegados ante el juez penal del circuito, o que, a pesar del escondite de las armas en el vehículo, se tipificaba el hecho punible de porte de las mismas. En efecto, si en gracia de discusión se acepta el argumento, de todas maneras el ilícito de abuso de función pública se estructuró cuando el ex-funcionario asumió la instrucción del proceso por el delito de rebelión; y, en cuanto a las infracciones de prevaricato por acción, se consumaron en la providencia de situación jurídica, independientemente del yerro sustancial de adecuar las conductas al porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, siendo que antes las había considerado regidas por el verbo transportar, porque de todas maneras descartó inmotivadamente la tipificación del delito de rebelión y dispuso una caución prendaria donde procedía la prendaria.
En cuanto a las inquietudes de la defensa, el Tribunal responde:
1. No es viable el pretendido concurso aparente de tipos entre los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, bajo el supuesto de que el segundo absorbe al primero, por ser de mayor entidad, dado que aquél se consumó “desde el mismo instante en que el procesado Castro Machuca decidió seguir conociendo de un proceso para el cual evidentemente carecía de competencia, como lo es el iniciado por el delito de rebelión…”. Así pues, la conducta de abuso de función pública no precisaba, para su nacimiento a la vida jurídica, que el procesado desplegara los demás comportamientos que después aparecen en el curso del proceso y que configuran los delitos de prevaricato.
2. La supuestas irregularidades en la confección de la resolución de acusación no son tales, porque los comportamientos fueron definidos naturalísticamente y por su nomen iuris, siendo intranscendente el lapsus cálami de citar el capítulo octavo, en lugar del noveno, ambos del título tercero del Código Penal. Además, como las providencias calificatorias de primera y segunda instancia se integran y complementan, no habría lugar a ninguna irregularidad procesal porque una cubriría las deficiencias de la otra.
3. Sostiene el defensor que la fiscal 19 Delegada, doctora Leticia Vásquez de Sturdy, le envió espontáneamente el expediente al jefe de la unidad, no por solicitud verbal de éste, precisamente por el estado de “depresión” que sufría la funcionaria y porque ella apenas estaba en turno de disponibilidad, prueba de lo cual es que en la respectiva nota de remisión dice que lo hace “para los fines pertinentes o para los fines de su cargo”. Sin embargo, replica el Tribunal, la fiscal fue categórica en su declaración al señalar que la leve alteración emocional que padecía no impedía el cumplimiento de sus funciones, y, además, nunca le solicitó al acusado que se hiciera cargo de la investigación.
4. La defensa también sostiene que la fiscal remitente debió indicar expresamente que ya se habían evacuado las pruebas y actuaciones permitidas a los fiscales seccionales, con el fin de evitar el error, pero la situación se agravó con la misma nota secretarial que pasaba el expediente a despacho del funcionario acusado “para lo de su cargo”. Con todo, dice el Tribunal, el jefe de unidad tuvo la oportunidad de examinar la actuación y percatarse si faltaban algunas pruebas de las ordenadas por su antecesora, mas, cumplido ello, debió remitir el proceso sin dilaciones a la Dirección Regional de Barranquilla, sin embargo prefirió resolver la situación jurídica para cometer en dicha providencia las ilicitudes que son objeto de este proceso.
5. En relación con la posibilidad de evaluar el testimonio de Armando Moreno Arévalo, recibido por la policía judicial cuando ya había remitido las diligencias a la Fiscalía, el a quo admite que, de conformidad con el artículo 313 del C. de P. P., tal cuerpo auxiliar sólo puede actuar por orden del fiscal, una vez se haya iniciado la instrucción. Sin embargo, la irregularidad no habilitaba al fiscal para desconocer absolutamente el contenido de la declaración, que bien pudo servirle de hecho indicante relacionable con otras afirmaciones del informe policial, y, en todo caso, el funcionario tuvo la oportunidad de ratificar y ampliar el testimonio, antes de precipitarse a resolver la situación jurídica, cuando contaba con la mitad del término legal para hacerlo.
De otra parte, si el acusado albergaba dudas sobre la tipificación del delito de rebelión, como él lo sostiene, con más veras debió remitir el expediente a los fiscales regionales, tal como se había ordenado en la resolución de apertura de instrucción.
6. Le parece impensable al defensor que seis sujetos, provistos de “revolvitos y pistolitas”, puedan pretender derrocar el gobierno nacional, referencia que está integrada como ingrediente normativo básico en la tipicidad del delito de rebelión, pero olvida que el artículo 125 del Código Penal no distingue la clase de armas que pueden utilizarse en dicho propósito, las cuales inclusive no necesariamente tienen que ser de fuego. Por lo demás, tampoco es necesario que el sujeto activo se encuentre en posesión de los instrumentos con los cuales se comete el delito de rebelión, siendo suficientes los indicios graves que señalen su pertenencia al grupo rebelde.
7. El abogado defensor asegura que no es posible sancionar separadamente el delito de rebelión y el porte o transporte de armas de fuego, pues el segundo hace parte de la configuración del primero. Aunque esto es cierto, porque el “empleo de las armas” es un ingrediente normativo de la insurrección, tampoco ello exonera de responsabilidad al acusado, dado que si estimaba la procedencia del delito único de rebelión, entonces era evidente su falta de competencia para proseguir la investigación; y, si la decisión era por el hecho unitario de transporte de armas de fuego, tampoco podía usurpar una facultad que era exclusiva de los fiscales regionales, de conformidad con el numeral 4° del artículo 71 del Código de Procedimiento Penal.
8. Por último, la defensa invoca un error de tipo en la conducta del funcionario acusado, pero ocurre que el numeral 4° del artículo 40 del Código Penal se refiere a la convicción errada e invencible sobre alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a la descripción legal, mas no cuando el agente desconoce de manera absoluta la existencia del tipo, así algunos autores extiendan la cobertura del error a esta última hipótesis. De otra parte, la mencionada causal de inculpabilidad no se refiere a problemas de ponderación probatoria o de discrepancias de criterios en torno a determinado punto de derecho, o de otra ciencia o materia, sino a las precisas y claras circunstancias que prevé el precepto antes citado.
El Tribunal concreta tres (3) cargos en contra del ex-funcionario acusado, uno por el delito de abuso de función pública y los dos restantes como prevaricato por acción. El primero, en razón de que asumió el conocimiento en la resolución de folios 61 (cuaderno anexo 1), mas nada dijo sobre la remisión del expediente a la Fiscalía Regional de Barranquilla, según orden que antes había impartido la fiscal 19 delegada; también porque se arrogó el poder de resolver la situación jurídica de los sindicados, según providencia fechada el 8 de marzo de 1995 (fs. 76 idem), en lugar de remitir las diligencias al competente, a sabiendas de que se perfilaban las hipótesis delictivas de rebelión y transporte de armas de fuego. Así estimara confusa la prueba del delito de rebelión, el segundo hecho era claro y competía a los fiscales regionales.
El primer delito de prevaricato por acción se consuma porque, proferida la decisión de situación jurídica, el funcionario guardó absoluto silencio sobre la rebelión en la parte resolutiva, a conciencia de que tal conducta había sido clara y específicamente imputada en diversas actuaciones procesales, incluidas las diligencias de indagatoria y el encabezamiento de la respectiva resolución. En la parte motiva del proveído, apenas se hace una alusión tangencial a la inexistencia de dicho ilícito, para decir que un informe de inteligencia no es suficiente fundamento jurídico ni moral para hacer tal imputación, pero el funcionario no obra consecuentemente porque, si así fuera, debió precluir la investigación por tal infracción.
El segundo hecho punible de prevaricato por acción fue cometido en la misma providencia del 8 de marzo de 1995, el cual consistió en haber optado sin explicaciones por la caución juratoria, como aval de la libertad provisional concedida a tres de los sindicados, cuando las pruebas allegadas al expediente evidenciaban la procedencia de la caución prendaria.
ASPECTOS IMPUGNADOS:
La sentencia condenatoria fue apelada oportunamente tanto por el procesado como por su defensor convencional, sin embargo, el recurso sólo fue sustentado por el primero (cuaderno del Tribunal, fs. 434, 464 y 489).
El impugnante se refiere a los siguientes motivos de agravio:
Solicita, en primer orden, la nulidad de la actuación procesal, a partir de la resolución del 21 de noviembre de 1996, por medio de la cual le negaron una prueba en escueta providencia de sustanciación, puesto que el Tribunal no quiso resolver la misma petición, aduciendo extemporaneidad, cuando la Corte Constitucional ha señalado que durante la etapa del juicio pueden presentarse nulidades que las partes pueden igualmente invocar en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia o durante la actuación posterior, por aplicación integradora del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (sentencia C-394 de 1994).
Ahora bien, “el principio de preclusión que consagra el artículo 307 del C. de P. P. (sic), es exclusivamente para los sujetos procesales y no para el juez de conocimiento, por eso de oficio debían pronunciarse, tal como fue solicitado en la vista pública, a través de un auto interlocutorio”.
En segundo lugar, alega que no existe concurso real de hechos punibles porque la comisión del delito de abuso de función pública descarta los sucesivos comportamientos de prevaricato, dado que el único camino para acreditar el primero es por el de la “retención de competencia”, que en el caso consiste en haber asumido equivocadamente el conocimiento de un asunto que correspondía a la jurisdicción especial de orden público.
La definición de situación jurídica y la pretendida preclusión de investigación por el delito de rebelión, son decisiones que dependían de la apertura de instrucción e igualmente estaban afectadas de “nulidad por incompetencia”. Así entonces, las decisiones posteriores a la asunción de conocimiento, cuya única fuente es la “retención de competencia”, constituyen acto copenados impunes y sólo dan lugar a un concurso aparente de tipos penales.
La propia afirmación del Tribunal, en el sentido de que el acusado consumó los tres delitos simultáneamente en el proveído de situación jurídica, es prueba de la unidad de acción, máxime que por una sola vez se ha lesionado el bien jurídico de la administración pública.
A continuación, como tercer punto, el recurrente pretende demostrar que no son varios los indicios graves en los que se fundamenta la responsabilidad, además de que los refuta uno a uno, así:
1. El de la oportunidad provocada para delinquir, que consiste en que el acusado reclamó verbalmente las diligencias por los delitos de rebelión y tráfico de armas, adelantadas por la fiscal Leticia Vásquez de Sturdy. Suena paradójico porque, más que un indicio, el Tribunal se fundamenta en el testimonio de una funcionaria que no puede actuar como tal, pues ella está vivamente interesada en que se establezca la responsabilidad del procesado.
Sería confrontar la palabra de uno y otro, pero lo cierto es que no existe el oficio por medio del cual supuestamente se solicitó el expediente, dejando así una duda que sólo puede favorecer al reo. El Tribunal acude arbitrariamente a una regla de experiencia que no existe, cuando sostiene que la reclamación de las diligencias se hizo para favorecer a los interesados, pero el silogismo requiere la demostración cabal de la premisa menor, esto es, por medio de testimonio idóneo y prueba escrita debe establecerse que el ex-fiscal Castro Machuca se arrogó el asunto.
2. El segundo indicio es el de la mendacidad. Le sorprende la afirmación de este hecho indiciario porque ello sería echar por la borda el inalienable derecho fundamental de la no autoincriminación, previsto en el inciso 2° del artículo 258 del C. de P. P., cuando el precepto advierte que la indagatoria es un medio de defensa. Por lo demás, aquí nuevamente vuelve el dilema de quién dijo la verdad sobre la iniciativa para que la investigación pasara a manos del acusado, pero está probado en el proceso (testimonio del psiquiatra e historia clínica) que la doctora Leticia Vásquez de Sturdy sí estaba psíquicamente afectada para la época de los hechos (marzo 3 de 1995), prueba que curiosamente no fue analizada por la instancia. Cita en apoyo de su tesis autorizados conceptos científicos sobre las características y manifestaciones de la neurosis de ansiedad, que es el trastorno mental que le atribuye a la cuestionada testigo.
Asevera, con base en su recurso bibliográfico, que en la situación clínica planteada, un paciente tiene tendencia a asustarse con facilidad, demuestra inquietud y nerviosismo en el trabajo o en su relación con las personas, siente incomodidad en sus actividades y relaciones personales diarias, y con frecuencia se altera su capacidad para el trabajo eficaz por fatiga crónica y dificultad de concentración. Como tales eran los síntomas que afectaban a la fiscal Vásquez de Sturdy, la declaración por ella rendida, bien como testimonio directo ora como fuente del hecho indicador, es inverosímil y no puede servir de soporte para proferir sentencia condenatoria.
3. Arguye que el indicio de la contradicción múltiple es otra falacia, porque igualmente está fundamentado en la cuestionada declaración de la doctora Leticia Vásquez de Sturdy, salvo el caso de que se sobrepusiera el testimonio de ella al dictamen del psiquiatra. Entre otras cosas, vale la pena preguntarse porqué la primera instancia no evaluó el testimonio del forense, si el mismo estaba antes de la declaración de la fiscal.
Como la prueba no conduce a la certeza del hecho punible ni de la responsabilidad del procesado, el apelante solicita que se rompa la sentencia condenatoria y, si fueren desestimadas las razones que esgrime para ello, pide que se confirme parcialmente el fallo sólo por el delito de abuso de función pública.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Son tres las cuestiones que propone el impugnante y, aunque las plantea en orden diferente, la Sala se ocupará en primer lugar de los supuestos hechos constitutivos de nulidad en la actuación procesal, después abordará el análisis de la prueba que soporta la decisión de condena y, finalmente, examinará lo referente al concurso de delitos.
1. Nulidad. En el acto de audiencia pública, el procesado se refirió a irregularidades supuestamente ocurridas en la fase instructiva, tales como la negación de pruebas por medio de simple resolución de sustanciación y el desconocimiento de otros medios de convicción a la hora de calificar el mérito del sumario.
En realidad, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal contempla la preclusión de la oportunidad para solicitar nulidades originadas en la etapa sumaria, en el sentido de que los sujetos procesales pueden invocarlas hasta el vencimiento del término de traslado común para preparar la audiencia (artículo 446 idem), pues, fenecida dicha ocasión, sólo podrán hacerse valer en el recurso de casación. Independientemente de que el proceso sea susceptible de la impugnación extraordinaria, o no lo sea, el sentido de aquella norma es el de introducir disciplina en el proceso penal, con el fin de que injustificadas o inoportunas peticiones no lo regresen a etapas ya superadas, dado que razonablemente las partes han podido pedir la invalidación en el curso mismo de la instrucción, o después de ocurrida la supuesta anomalía, o en las oportunidades para presentar alegatos previos a la situación jurídica y la calificación sumarial, o durante el considerable término de treinta (30) días hábiles con el cual se abre el juicio, lapso este que expresamente se ha dispuesto por la ley no sólo para preparar la audiencia pública sino también para “solicitar nulidades” originadas en la etapa de instrucción y que no se hayan resuelto y pedir las pruebas que sean conducentes”.
Dejar pasar tan marcadas y bondadosas posibilidades para pedir las nulidades originadas en la etapa instructiva, resulta un acto de suma incuria que la parte no puede encubrir con alegaciones de ofensas a los derechos de contradicción y defensa, por fuera de un contexto de justificación, después de que solicita la invalidación a la hora de nona, cuando dichas garantías pudieron activarse en cualquiera de las oportunidades explícitas que defiere la ley.
La sentencia de constitucionalidad C-394 de 1994 (septiembre 8) declaró exequible la regla prevista en el artículo 306 del C. de P. P., pero el impugnante la ha citado de manera parcial y equívoca, porque, el fallo, antes de la cita fragmentaria invocada, dice que “analizada la disposición en su contenido unitario, fácilmente se advierte que la norma hace relación a las nulidades ocurridas durante la etapa de la instrucción. El término para invocar éstas es el del traslado común de treinta (30) días señalado para la preparación de la audiencia pública prevista en la etapa del juicio (C. P. P., arts. 446 y 449)…”. En relación con la oportunidad para decretar la invalidez, por los hechos generadores de nulidad que ocurran durante el juicio (no antes), el fallo de constitucionalidad acude a la norma de integración señalada en el artículo 21 del ordenamiento citado, con el fin de aplicar la previsión del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil.
De otra parte, aunque los jueces unipersonales o colegiados conservan las facultades para declarar nulidades de oficio (art. 305 C. P. P.), tal como lo sugiere el apelante, lo cierto es que, a tono con la heterodoxa sugerencia, la Sala no encuentra el esfuerzo del impugnante para demostrar la trascendencia de las supuestas irregularidades y las pruebas que echa de menos, máxime que en la fase del juicio se decretaron pruebas (cuaderno del Tribunal, fs. 72) y allí tuvo entonces la oportunidad de promover la remoción de la deficiencia que veía en la etapa de la instrucción.
2. Evaluación de la prueba. En relación con la base material de los hechos punibles de abuso de función pública y prevaricato por acción, el principal elemento de convicción lo constituye la copia de la resolución fechada el 8 de marzo de 1995, por medio de la cual el fiscal acusado resolvió la situación jurídica de los seis (6) sindicados que fueron dejados a su disposición. Los indicios resaltados en el fallo de instancia, que después fueron controvertidos por el impugnante, simplemente incrementan la fuerza inductiva de aquella prueba primordial y le dan relevancia al dolo.
Como el delito de abuso de función pública consiste en “realizar” funciones públicas diversas de las que legalmente le corresponden al servidor oficial, no apenas en salirse de sus atribuciones, de cierta manera el tipo del artículo 162 del Código Penal se refiere a una “ilegalidad” y, en razón de tal afinidad típica con el hecho punible de prevaricato, aquí es pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de segunda instancia fechada el 26 de mayo de 1998, aunque entonces sólo en consideración del segundo ilícito, en los siguientes términos:
“… lo cierto es que la dirección típica de la norma sobre el prevaricato exige primero y directamente una confrontación entre la decisión proferida por el acusado y la ley. Puede ser que el juicio de reproche requiera de la clarificación que eventualmente surge de las explicaciones del procesado en el curso de sus intervenciones, o de las reflexiones de los distintos sujetos procesales en torno a lo que significa el presupuesto fáctico y jurídico sobre el cual se edifica la prevaricación, o de los pareceres de otras autoridades judiciales, pero lo primero que debe enfrentar el juzgador es lo que hizo el inculpado en la resolución redargüida de ostensiblemente ilegal, pues, por lo obvio, es en este momento cuando se realiza la conducta juzgada y no, verbigracia, en la indagatoria o la audiencia pública, oportunidades estas en las cuales se producen los descargos o explicaciones sobre los hechos que ya se habían consumado” (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
Así pues, basta leer el proveído del 8 de marzo para establecer cómo el funcionario judicial excluyó arbitrariamente el delito de rebelión, precisamente el hecho ilícito que le impedía, por razones de competencia, tomar la determinación de situación jurídica que adoptó en dicha providencia. En efecto, en la resolución simplemente se dijo que sobre tal infracción sólo se tenía una información de inteligencia, jurídica y moralmente inidónea para hacer tal imputación, pues ya se sabe que “es costumbre de los uniformados sindicar a personas inocentes para privarlos así sea por breve tiempo de la libertad” (cuaderno anexo 1, fs. 82). Sin embargo, esos mismos datos de inteligencia sirvieron para que los organismos de seguridad del Estado se enteraran del transporte de las armas en el vehículo posteriormente inmovilizado y el lugar de reunión de los capturados, razón por la cual dispusieron con eficacia el operativo, mas, paradójicamente, el argumento de ese mismo origen “sospechoso”, ahora es utilizado por el funcionario en la misma resolución para refutar el clamor de los tres ocupantes del automotor, en el sentido de que desconocían la presencia en él de los elementos de fuego incautados (fs. 82, idem).
Además, en el cuerpo de la providencia cuestionada se cita como prueba la declaración rendida por el ciudadano Armando Moreno Arévalo, ante el Comando de Policía del Segundo Distrito de Aguachica, pero, al momento de reflexionar sobre el delito de rebelión, se le ignora completamente, sin explicación alguna, a pesar de que ella se refiere a las actividades subversivas de los imputados y a otros datos que, sin duda, fueron los que contribuyeron al descubrimiento del plan trazado por los capturados. La supuesta ilegalidad del testimonio, conforme con los artículos 312 y 313 del C. de P. P., es un argumento traído en las alegaciones o descargos del procesado, pero, al momento de emitir la providencia de situación jurídica, nada se dijo sobre el particular y, merced a esa omisión, la exclusión del hecho de rebelión es arbitraria.
Ahora bien, aunque se pudiera discrepar racionalmente del contenido aislado de la noticia policial, lo cierto es que ya la investigación se había iniciado por el delito de rebelión, además del tráfico de armas de fuego o municiones (fs. 13); en las diligencias de indagatoria de Fabio Enrique Sanabria Peñaloza y Martiniano Cacúa, los dos señalados como insurgentes en el informe, se les había preguntado por las supuestas actividades subversivas (fs. 22, 23 y 26); también en la introducción y el acápite de los hechos de la misma providencia, inclusive en el resumen de las dos injuradas, el funcionario acusado se refiere a la denominación y los datos relacionados con el hecho punible de rebelión (fs. 76 y 77); e igualmente, el decomiso de una apreciable cantidad de armas y municiones y dos objetos inquietantes (pasamontañas y antena para radio de comunicación portátil), hechos que por su materialidad era imposible negar, probablemente hacían más verídica la nota de las actividades subversivas señaladas. Estos son datos y realidades tan indicativos para enrutar y sostener la investigación por el delito de rebelión, que era evidente la falta de competencia del ex-fiscal para aplicarse a la resolución de la situación jurídica, por cuanto ello correspondía a los fiscales regionales (C. P. P., art. 71-4), y, además, por esa misma condición manifiesta, sería necio alegar una falta de conciencia y voluntad antijurídicas al momento de adoptar la decisión cuestionada.
En otro matiz del desconocimiento deliberado de la ley, el autor de la decisión, en el acápite de los “fundamentos legales”, dice que en el caso sólo existía el delito de “PORTE ILEGAL DE ARMAS y no el de REBELIÓN…”, pero más adelante pretende aclarar que “los tripulantes del vehículo transportaban las armas en la llanta repuesto y está más que demostrado (sic) la existencia del hecho punible a pesar de que no las portaban, pero a través del transporte trataron de despistar a las autoridades…”. Como fin de las consideraciones, el funcionario anuncia medida de aseguramiento de detención preventiva en relación con tres de los sindicados, “por transportar armas de sin permiso de autoridad competente…”, mas, en la parte resolutiva del proveído, la ordena “por el delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS…” (fs. 82 y 83. Énfasis añadido).
Ese movimiento pendular desde el verbo “portar” hacia el de “transportar”, con expresiones que revelan la claridad del funcionario sobre el contenido gramatical de cada uno de ellos, pero que, a la vez, muestran el deseo malicioso de presentarlos confundidamente en distintos apartes de la providencia, es también una señal inequívoca del propósito de violar las reglas de competencia, pues, de una parte, el artículo 201 del Código Penal (citado en la resolución) se refiere clara y discriminadamente a las dos conductas señaladas, entre otras; y, de otro lado, el artículo 71, numeral 4° del Código de Procedimiento Penal, después de asignar a los fiscales regionales el conocimiento de los delitos contra la existencia y seguridad del Estado y de los referidos en el decreto 2266 de 1971, también nítidamente sólo excluye de esa facultad el “simple porte de armas de fuego de defensa personal”, al lado de “la interceptación de correspondencia oficial y los delitos contra el sufragio”.
De igual manera, a la hora de decretar la libertad provisional de los sindicados detenidos Bernabé Maldonado Maldonado, Rubén Darío Peña Ortega y Fabio Enrique Sanabria Peñaloza, el funcionario, sin ninguna motivación, determina la caución juratoria, acto que desconoce flagrantemente el contenido del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, antes de determinar una garantía de esa naturaleza, debe evaluarse la situación económica del sindicado (fs. 82). Ocurre que es manifiestamente ilegal la resolución cuando se rodea de especiosos argumentos para encubrir los motivos torcidos que la determinan, pero también lo es aquella que carece completamente de justificación jurídica, porque maliciosamente se le priva de la cita de las disposiciones legales procedentes y de los presupuestos que ellas prevén para poder alcanzar los efectos jurídicos previstos.
Claro que las manifestaciones anteriores a la resolución tachada de ilegal, como lo es la reclamación inmotivada del expediente a la fiscal que regularmente lo tramitaba, se constituye en un indicio serio y relevante del propósito de agredir la administración pública. Obviamente, a partir del momento en que el doctor Castro Machuca es procesado por sendos delitos de abuso de función pública y prevaricato, se le debe cubrir con la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, pero, para la fecha en que las diligencias pasaron a su conocimiento, cuando aún no era imputado, a él le incumbía una resolución administrativa de reasignación, o, por lo menos, una constancia del importante hecho, si es que en realidad la medida estaba justificada por la precaria salud de la doctora Leticia Vásquez de Sturdy.
El apelante quiere hacer eco de una dolencia psicopatológica que, para la época de la investigación, padecía la doctora Vásquez de Sturdy, consistente en un trastorno de ansiedad generalizado, pues, según él, tal afección fue la que motivó la petición de la funcionaria para que la relevara del caso. Pues bien, a pesar de que histórica y clínicamente se haya establecido la realidad de dicho trastorno, lo cierto es que el mismo no le impidió a la fiscal cumplir coherentemente su función en el caso encomendado, esto es, ordenar de manera racional la apertura de investigación por los hechos y delitos que se informaban e insinuaban (rebelión y tráfico de armas de fuego o municiones); disponer una serie de diligencias y armónicamente prever el posterior envío del expediente a los fiscales regionales de Barranquilla, por competencia; recibir las seis (6) indagatorias de igual número de imputados y practicar una inspección judicial a las armas y demás elementos decomisados; todo lo cual indica que, si a esas primeras actuaciones de investigación se circunscribía el papel de la fiscalía seccional en este asunto, resulta inverosímil que ya al final de la tarea proyectada, después de evacuar las diligencias de mayor responsabilidad, la funcionaria se fuera a escudar en su enfermedad para rogarle el cambio al jefe de la unidad.
Las contradicciones e inconsistencias en que incurre el procesado, cada vez que es requerido para explicar su conducta procesal anómala, sin duda también evidencian la torcida intención que tuvo al emitir la providencia, pues, quien actúa de buena fe, de ordinario no vacila tan protuberantemente en la explicación de su comportamiento. En efecto, no es corriente en la conducta de quien se arroga inocencia, primero tachar de “folclórica” e imaginaria la imputación por el delito de rebelión, con base en una descalificación a priori del informe policial, pero después, encerrado por la evidencia que él mismo menospreció tendenciosamente, admitir que en realidad le faltó expedir las copias para investigar por separado dicha infracción, error que entonces no podría penarse como si fuera dolo.
Conviene aclarar, en aras del sano entendimiento del principio de la no autoincriminación (arts. 33 Const. Pol. y 283 C. P. P.), que ciertamente el imputado tiene derecho a guardar silencio, sin que pueda ser halagado o compelido a declarar contra sí mismo, pero, si se decide a exponer, sencillamente corre el riesgo de que su declaración pueda ser confrontada con testimonios, indicios u otras pruebas que eventualmente digan lo contrario a sus descargos y, de tal manera, si racionalmente es más creíble la prueba incriminatoria, puede imputarse adicionalmente el hecho indicante de la mentira o falsa justificación, obviamente como refuerzo de otros elementos de convicción, porque la indagatoria, además de un medio de defensa es también un medio de prueba.
3. Concurso de hechos punibles. Lo primero por aclarar en este proceso es que, de conformidad con los artículos 6° y 7° del decreto 1676 de 1991, que modificaron los artículos 32 y 33 del decreto 2790 de 1990, respectivamente, y fueron adoptados como legislación permanente por el artículo 6° del decreto 2271 de 1991, en los delitos cuya competencia para instruir corresponda a los fiscales regionales, cuando ocurran en lugares distintos a su sede, los fiscales seccionales tienen la facultad-deber de avocar el conocimiento, recibir la indagatoria a los imputados y enviar inmediatamente las diligencias a la Dirección Regional correspondiente.
Así pues, objetivamente los fiscales delegados ante los jueces municipales o de circuito, asentados en el lugar donde ocurrieron los hechos de competencia de los fiscales regionales, por fuera de la sede de éstos, están autorizados para practicar las primeras diligencias de investigación y las respectivas indagatorias, sin que exista autorización expresa para resolver la situación jurídica, pues, por tal razón, el artículo 6° del decreto 1676 prevé un envío inmediato de las diligencias al competente y, de otra parte, el artículo 7° del mismo estatuto amplía el término para decidir la situación jurídica, de diez (10) pasa a veinte (20) días, cuando la injurada haya sido recibida por funcionario instructor de sede distinta a la de la Dirección Regional.
Correlativamente, si el delito de abuso de función pública consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público, en el caso examinado, sólo cuando él se decide a resolver la situación jurídica (no antes), a sabiendas de que se perfilaban seriamente hipótesis delictivas que no le corresponden, puede afirmarse con seguridad que existe una manifestación externa de conducta que muestra la invasión de la órbita ajena.
Tanto la acusación como la sentencia de primer grado han incurrido en una errada apreciación jurídica de los hechos, cuando estiman que el delito de abuso de función pública se consumó desde el momento mismo en que el ex-fiscal Castro Machuca avocó el conocimiento de las diligencias, por medio de resolución del 6 de marzo de 1995 (fs. 61), pues tal conducta de apropiación de la función legalmente ajena sólo es inequívoca en la providencia del 8 de marzo siguiente, en virtud de la cual resuelve la situación jurídica de los sindicados (fs. 76). Aupar el pensamiento de la instancia, así el propósito de abusar se columbre desde antes de la situación jurídica, comporta imponer un contrasentido en el ordenamiento jurídico, pues uno sería el significado de las normas para fijar los deberes del funcionario instructor por razón de la sede (asumir la investigación, practicar las primeras diligencias, recibir las indagatorias y enviar el expediente sin resolver la situación jurídica), pero otro sería el alcance para deducirle al servidor la presunta comisión de un delito durante el cumplimiento de dichas funciones.
Predeterminado entonces que, en este caso, cualquier usurpación funcional sólo sería objetivamente identificable a partir de la resolución de situación jurídica, decisión que no está contemplada expresamente dentro de los deberes y facultades del fiscal seccional legalmente habilitado que actúa fuera de la sede del competente, debe decirse que el acusado, cuando profirió aquella determinación que no le correspondía a él sino al fiscal regional, en principio, incurrió en el delito de abuso de función pública.
Así entonces, dentro de un curso procesal en el que inicialmente pueden intervenir funcionarios distintos del competente por la naturaleza del hecho, con la sola condición de que oficien como instructores en el lugar donde el mismo ocurrió, el abuso de funciones públicas alcanza a exteriorizase, de manera segura, cuando el servidor público hace suyas las facultades que hasta entonces apenas desempeñaba y reconocía como autorizado legal, lo cual se concreta por medio de una resolución posterior en la cual quedan excluidos los hechos punibles que permitían reconocer competencia ajena (rebelión y/o transporte de armas de fuego o municiones).
Ahora bien, como se trata de una secuencia procesal regida por los artículos 6° y 7° del decreto 1676 de 1991, cuyos primeros actos están permitidos al instructor del lugar y no así la resolución de la situación jurídica, supóngase que el fiscal seccional colaborador, asumiendo irregularmente esta última potestad, dicta legalmente una providencia por los delitos de rebelión y transporte de armas de fuego y municiones de defensa personal, acogiendo la prueba sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad de los sindicados, tal como lo hubiera hecho el fiscal regional competente, caso en el cual el funcionario sí se extralimitaría en el ejercicio de sus funciones y hasta de pronto cometería un delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (art. 152 C. P.), pero no usurpa con ello la facultad ajena, porque, por las hipótesis delictivas que contempla en la decisión y su modo de proceder, sigue reconociendo la competencia del instructor titular. En otras palabras, el fiscal seccional ingresa con competencia legal en el curso de la investigación, pero la desborda al tomar una determinación posterior que ya no le incumbía, razón por la cual simplemente puede afirmarse que se ha salido de la esfera de sus atribuciones, pero no que le ha arrebatado la función correspondiente a otro servidor público.
Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado “Usurpación y abuso de funciones públicas”, la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impostor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor público y no un particular (como en el artículo 161), máxime que el tipo penal se refiere a la “realización” (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado.
En más de una ocasión, algunos funcionarios, aunque conscientes de que estaban autorizados para ciertas diligencias pero no para resolver la situación jurídica, lo hacen por medio de un acto sustancialmente legítimo, después de recibir normalmente las indagatorias, pero tal actitud sólo puede entenderse como una extralimitación funcional y no como usurpación, pues ésta representa un grado mayor de afrenta al bien jurídico de la administración pública, en la medida que, vista globalmente la conducta, dentro del contexto del curso procesal examinado, el funcionario no sería completamente extraño a él, pues por algo se le habilita legalmente para cumplir las primeras diligencias de investigación. En tal caso, el servidor viola los límites de la función pública pero no la hace suya.
Cosa distinta ocurriría, verbigracia, si en una ciudad donde están radicados los fiscales regionales, se le ocurre a un fiscal delegado ante los jueces de circuito o municipales, asumir arbitrariamente la investigación por hechos que, desde un comienzo y seriamente, se perfilan como hipótesis de rebelión y/o transporte de armas de fuego o municiones, pues entonces el abuso de función pública se cometería a partir de la resolución de apertura de la instrucción.
De modo que, en el caso examinado, el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde, esto es, una vez descarta arbitrariamente los hechos punibles de rebelión y/o transporte de armas de fuego y municiones. Sin embargo, como la exclusión de dichas hipótesis se hizo dentro de una resolución y de manera manifiestamente contraria a la ley, pues se desconocieron las pruebas e indicativos que las sugerían seriamente como reales, se tiene que por dicho medio el acusado no sólo desbordó la competencia sino que profirió una decisión abiertamente contraria a derecho, lo cual mostraría la concurrencia de los delitos de abuso de función pública y prevaricato por acción, pero en un concurso que es sólo aparente y se resuelve con la aplicación exclusiva de esta última figura, porque ella consume todo el desvalor de injusto de la primera, ya que asumir arbitrariamente una función pública sería una de las variadas formas de actuar de manera manifiestamente contraria a la ley.
Alguna parte de la doctrina y también jurisprudencia ya superada de esta misma Sala, exponen que solamente puede prevaricar el que tiene la función, “porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia del poder de que se abusa pero el agente actúa fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son los que éste señala o apartándose de los procedimientos que ella ha establecido” (auto de abril 22 de 1982).
Tener la función concreta (que se desvía) no es un elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción (explícito), ni tampoco un supuesto lógico del mismo (ingrediente implícito), pues basta que el sujeto activo sea un servidor público con capacidad funcional para dictar resoluciones o proferir dictámenes (art. 149 C. P.). En efecto, la aplicación torcida del derecho, que es de la quintaesencia constitutiva del delito de prevaricato por acción, se logra no sólo cuando el competente emite la resolución cuyo contenido riñe abiertamente con la ley, sino con mayor razón, porque es aún más álgida la contradicción a la legalidad, en el evento en que el funcionario se vale del medio de arrogarse una función que le es extraña precisamente con el definido propósito de adoptar una decisión manifiestamente contraria a la ley.
Aquí, para efectos del delito de abuso de función pública, era suficiente establecer que los informes y pruebas sugerían seriamente hipótesis delictivas de competencia instructiva correspondiente a los fiscales regionales y que, a pesar de ello, el ex-fiscal seccional acusado optó por resolver la situación jurídica de los sindicados, como si fuera su cometido legal y sin reconocer facultades ajenas. Sin embargo, cuando el funcionario avanza y expresamente, dentro de la respectiva providencia, descarta la ocurrencia de aquellos delitos, en contravía de lo que palmariamente le indicaba la prueba, ha cometido el delito de prevaricato por acción que, por su mayor comprensión, consume el grado de injusto del primero.
Esta resolución del concurso aparente de delitos, por caso similar, la expuso la Sala en el auto del 25 de abril de 1995, tal como sigue:
“2°. Sobre el tema de fondo propuesto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones (junio 13 y octubre 19 de 1989 con ponencia del Magistrado Saavedra Rojas; y febrero 13 de 1991 actuando como ponente el Magistrado Páez Velandia), en las cuales ha concluido que el concurso aparente que se presenta cuando se prevarica abusando de la función pública, se soluciona aplicando la norma que tipifica el prevaricato que es la de mayor riqueza descriptiva”.
“…
“Si la decisión tomada hubiera sido legal se habría tipificado únicamente el abuso de función pública (abuso de autoridad, se sostiene ahora), pero como además ese acto sirvió para hacer un pronunciamiento contrario a la ley, todo el comportamiento se subsume dentro del tipo de prevaricato por acción, tal como acertadamente lo calificó la fiscalía. La evidente falta de competencia es un elemento más de la ilegalidad de la providencia, y un factor a tener en cuenta para la demostración de la intención con que actuó al continuar conociendo del asunto” (M. P. Ricardo Calvete Rangel).
Lo que siguió al límite de las funciones investigativas deferidas por la ley a los instructores por sede o a las condiciones previstas para su ejercicio, no fue la realización de otras diligencias, sino expresamente el proferimiento de una decisión manifiestamente contraria a la ley. Así se resume la opción por el hecho punible de prevaricato y no por el abuso de función pública.
Ahora bien, la posibilidad típica de prevaricación respecto de la determinación inmotivada por la caución juratoria, otra de las facetas comportamentales reprochadas tanto en la acusación como en la sentencia de primer grado, se disuelve por otra vía. En efecto, aunque la caución tiene su explícita reglamentación en el artículo 393 del C. de P. P., y a ella deben atenerse los funcionarios judiciales, en este caso se trata de una decisión subordinada, consecuencial y que está comprendida dentro de la determinación de otorgar la libertad, la cual a su vez depende sustancialmente de la calificación jurídica que se hizo de los hechos para asumir arbitrariamente la competencia que no se tenía y expulsar sin razón las hipótesis que extrañaban su conocimiento, conducta que ya fue tipificada como delito de prevaricato por acción, y además dichos pasos configuran momentos todos integradores de una misma oportunidad procesal y una sola definición judicial procesalmente identificada como situación jurídica.
No es coherente hacer reproche al funcionario porque supuestamente no precluyó la investigación por el delito de rebelión, si era que estimaba inexistente la infracción, pues ello comporta una ostensible violación de la regla lógica de la no contradicción, en el sentido de que si el principal reparo consistía en la falta de competencia para decidir la situación jurídica por tal hecho punible, menos la tenía para terminar anticipadamente la instrucción, pues tanto la acusación como la preclusión (esta en cualquier momento del proceso) sólo puede adoptarlas el competente, que en este caso era el fiscal regional de Barranquilla.
Por último, el Tribunal guardó completo silencio sobre la tercera modalidad de prevaricato, construida en la calificación de segunda instancia, según la cual el oficio que ordenó la entrega amañada del automotor constituía en sí una resolución manifiestamente contraria a la ley, hechos estos que en la acusación de primer grado habían sido calificados de manera diversa, como concurso de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público. Así pues, como se trata de un cargo adicional no considerado en la sentencia examinada, además de que obviamente no fue objeto de impugnación, cualquier pronunciamiento en segunda instancia eventualmente podría comportar una reforma peyorativa, aspecto que está prohibido en la Constitución y en la ley (Const. Pol., art. 31 y C. P. P., art. 217).
Se confirmará entonces la sentencia condenatoria impugnada, con la aclaración de que ella quedará circunscrita a un solo delito de prevaricato por acción, y no por concurso homogéneo de los mismos ni tampoco por el concurso heterogéneo con el hecho punible de abuso de función pública.
Este cambio, obviamente, conduce a una nueva medición judicial de la pena. Así, aunque jurídicamente los distintos hechos han sido considerados como un solo delito de prevaricato, no escapa a la razón que el número de ilegalidades reales cometidas en la misma actuación procesal muestran como más grave y nociva la infracción, dato que examinado juntamente con la naturaleza de la misma por su referencia a los hechos que deliberadamente quiso dejar impunes (rebelión y/o tráfico de armas), conduce a dosificar la sanción a partir de dos (2) años de prisión, conforme con los límites establecidos en el artículo 149 del ordenamiento punitivo, antes de la modificación introducida por el artículo 28 de la ley 190 de 1995. Igualmente, como en la acusación se dedujo la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, la pena se incrementará en un año más y se situará entonces en tres (3) años de prisión, por cuanto el hecho fue cometido, no por cualquier servidor público sino por un funcionario judicial penal, encargado de componer los conflictos intersubjetivos y no de agravarlos, se tiene que tal factor también eleva el grado de injusto y de culpabilidad, indicados en el artículo 61 del mismo estatuto como determinantes elementos de dosimetría penal.
Dado que el Tribunal desconoció el contenido legal del artículo 42 del Código Penal, según el cual la interdicción de derechos y funciones públicas, entre otras sanciones, se impondrá como pena accesoria cuando no esté prevista como principal, se aclarará la sentencia para determinar que dicha consecuencia se impone a este último título.
Ahora bien, aunque la cantidad de punición no excede el límite objetivo previsto en el artículo 68 del Código Penal, no hay duda de que la conducta delictiva realizada por un funcionario judicial, con más veras si la relaciona maliciosa y nocivamente con un ejercicio de sus funciones en el cual se menosprecian hechos tan graves como la rebelión y el tráfico de armas de fuego, es un acto de suma perfidia en contra de la sociedad y no merece el sustituto de la condena de ejecución condicional.
Como el procesado ya disfruta de la excarcelación provisional, por aplicación del artículo 1° de la ley 415 de 1997, no es necesario proveer ahora de nuevo sobre ella, sin embargo el competente resolverá en relación con el subrogado de la libertad condicional.
Por último, el apelante sugiere falta de sinceridad en el testimonio de la fiscal Leticia Vásquez de Sturdy, motivo por el cual, de conformidad con el artículo 25 del C. de P. P., pone en conocimiento el hecho para que la Corte ordene lo pertinente. Como el impugnante se refiere a una prueba que fue examinada en esta providencia, sin que se advirtiera justificación para tacharla de mentirosa, la Sala no puede ordenar copias para investigar una hipótesis ensayada por el procesado, pues ello sería avalar contradictoriamente una postura que ya fue rechazada en las motivaciones, razón por la cual, si el apelante insiste en su posición, deberá denunciar ante el despacho fiscal que estime competente.
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. Confirmar la sentencia fechada el 12 de febrero de 1998, producida por el Tribunal Superior de Valledupar, con las aclaraciones expuestas en la motivación, en lo que se refiere a la condena al procesado JOSÉ LUIS CASTRO MACHUCHA por un solo delito de prevaricato por acción.
2. Modificar y aclarar el punto 1° de la parte resolutiva del fallo, en el sentido de que la pena principal será de treinta y seis (36) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual tiempo.
3. El procesado no tiene derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional, pero continuará en libertad en los términos señalados en el auto del 27 de octubre de 1998, proferido por esta misma Corporación. En este sentido se modifica el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia revisada.
4. En lo demás, rige la sentencia revisada.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL GUIOMAR JIMÉNEZ MUÑOZ
JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria.