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PROCESO No. 13787
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Aprobado Acta No. 131
Santa Fe de Bogotá D.C., septiembre dos de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS:
Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del Sargento Primero ( r ) del Ejército Nacional Cenón Torcuato Torres Gutiérrez, contra la sentencia del 18 de junio de 1997, proferida por el Tribunal Militar, mediante la cual lo condenó a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y $20.000 de multa, por el delito de peculado por apropiación. Esta sentencia, sustancialmente confirmó la que había dictado en 1ª. instancia el Ayudante General del Comando del Ejército, el día 10 de diciembre de 1996, que imponía, además de las penas principales, la separación absoluta de las Fuerzas Militares y la interdicción por tiempo igual al de la pena privativa principal.
HECHOS
El 29 de septiembre de 1.993, las señoras Cecilia Falla de Roca y Gloria Restrepo de Salazar, en su calidad de Presidenta y Vicepresidenta del Centro de Acción Social del Ejército, formularon denuncia contra Cenón Torres Gutiérrez, Jorge E. González Morales, Carlos A. Pabón Rojas e Ignacio Galindo Rodríguez, quienes se desempeñaban como funcionarios de la referida asociación, en razón a que durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 1.991 y febrero de 1.993, dejaron de contabilizar y consignar valores que ascendían a algo más de $20.000.000, dineros relacionados con pensiones, matrículas y cuotas para vivienda.
ANTECEDENTES
Iniciada la investigación y practicadas varias diligencias, el 16 de marzo de 1994 el Juzgado 2º. de instrucción penal militar definió la situación jurídica de Cenón Torcuato Torres Gutiérrez imponiéndole la medida de detención, por el delito de peculado. Ante solicitud de revocatoria intentada por la defensa, la detención fue ratificada por el Ayudante General del Comando del Ejército, mediante proveído del 23 de mayo del mismo año. Y el 26 de julio de 1994, el Tribunal Superior Militar, en 2ª. instancia, confirmó la decisión.
El 15 de octubre de 1996, el Ayudante General del Comando del ejército cerró la investigación y calificó el mérito del sumario convocándolo a consejo de guerra el 21 de octubre del mismo año, como autor de peculado.
Surtida la vista pública, fueron producidas las sentencias ya mencionadas.
LA DEMANDA
Con base en las causales primera y tercera de casación, el censor formula dos cargos contra la sentencia, uno por violación de una norma de derecho sustancial, y, el otro, por tratarse de un proceso viciado de nulidad. Así se expresa:
Primer cargo. Errónea aplicación del artículo 189 del código penal militar, porque el delito que se tipifica es el de abuso de confianza y no el de peculado por apropiación, circunstancia que genera violación directa de la ley sustancial. Y sustenta de la siguiente manera.
1. Tanto en el código penal militar, como en el ordinario, el bien jurídico protegido en materia de peculado es la administración pública, entendida ésta como la actividad cumplida por quienes están encargados del funcionamiento del Estado.
2. El régimen normativo existente sobre el funcionamiento de las entidades del orden nacional, departamental y de economía mixta, difiere del previsto para las entidades de utilidad común y de aquellas denominadas sin ánimo de lucro. Agrega que las fundaciones o instituciones de utilidad común, son las creadas por iniciativa particular y por ésta razón se rigen por el derecho privado, de donde resulta que no están adscritas ni vinculadas a la administración pública y, por tanto, que los servidores del Centro Social del Ejército, que no pertenece a la administración, no cuentan con la tutela de ésta ni con la de la legislación penal en el capítulo consagrado al delito de peculado por apropiación.
3. El delito de peculado es esencialmente funcional, reprime la conducta de los militares que ejerzan tareas de administración o custodia de los bienes del Estado que se les ha confiado como consecuencia de sus funciones. Desde este punto de vista, no todo hecho de apropiación realizado por un militar constituye peculado, salvo que tenga la administración o custodia de bienes pertenecientes a la administración pública.
4. El delito que se investiga es de aquellos denominados de resultado, lo que significa que el acto de apropiarse consiste en “hacer propio”, en ingresar al patrimonio para provecho personal o de un tercero, bienes objeto de protección penal pertenecientes al Estado o a las empresas o instituciones en que este tenga parte o que se hallen en cabeza de particulares cuya administración o custodia se le hayan confiado al servidor, circunstancia no predicable de los bienes que corresponden a empresas privadas.
5. Tras analizar con respaldo en la doctrina y en la jurisprudencia los verbos rectores apoderarse y apropiarse, concluye que su poderdante no ha incurrido en el delito de peculado.
6. Respecto del objeto material del ilícito, insiste en que los bienes protegidos por la norma son aquellos de propiedad del Estado o los que se encuentran al servicio de las instituciones donde este tenga parte. Y añade que en el asunto que se estudia el patrimonio de la asociación es de particulares, razón por la cual no se cumple con uno de los requisitos del tipo.
7. Respecto de la expresión con motivo de sus funciones, agrega que las labores encomendadas al funcionario deben estar reglamentadas en disposiciones administrativas del Estado, concretamente en la Constitución o en la ley, y no en los estatutos o reglamentos de las personas jurídicas de carácter privado. Y termina argumentando que los ingresos de la Asociación no proceden del Estado sino de donaciones, cuotas de sostenimiento, ventas, rifas, matrículas, etc.
8. Explica que para que se estructure el ilícito se necesita que el perjudicado sea una empresa o institución en que el Estado tenga parte, trátese de sociedades de economía mixta o de empresas industriales y comerciales cuyo aporte sea de un 90% o mas de capital social, al paso que, según las pruebas allegadas, dentro del haber de la Asociación no existen recursos estatales. Por tanto, la sentencia no se fundamenta en los hechos cuando afirma que Acción Social recibe aportes oficiales. Por este aspecto también la conducta es atípica.
9. Bajo el título “segundo aspecto de la causal primera”, afirma que se ha presentado una contradicción entre los hechos reales y la calificación jurídica verificada en las instancias y que, además de ese yerro, surge otro argumento sobre la misma causal, que enuncia como el relativo a la antijuridicidad, que trata de precisar así: “Si se mira la conducta aquí enjuiciada, ella, en caso de haberse tipificado plenamente, en nada afecta el bien jurídico protegido, la administración, pero ni tan siquiera los bienes del Estado, sino un patrimonio privado, así calificado no solo por la índole de las funciones correspondientes al Voluntariado, de derecho privado, pretende solventar”. Siguiendo esa línea, expone que de igual forma se ha incurrido en la violación del artículo 4º. del código penal, por cuanto se condena por un delito contra la administración pública, cuando en realidad pudo ser un atentado contra el patrimonio económico de un ente privado.
Sobre el tema, transcribe algunas decisiones de la Corte que se refieren a las diferencias entre el peculado y el abuso de confianza, para decir que también se ha incurrido en violación de la norma sustancial al dar por probado un elemento del tipo – la apropiación-, elemento que no pudo comprobarse en el asunto, pues ninguna prueba indica que esa cantidad de dinero haya ingresado al patrimonio de Cenón Torcuato Torres Gutiérrez.
Segundo cargo. Sentencia dictada en un juicio viciado de nulidad. Desarrolla la censura así:
1. La Justicia Penal Militar no es competente para conocer del asunto, de un lado, porque no se trata de un ilícito cometido por un militar en ejercicio de sus funciones, y, del otro, por cuanto la entidad perjudicada es una asociación de derecho privado.
2. Es preciso concretar si su defendido actuó como autor o como cómplice. Para ello es menester que su conducta sea analizada de manera paralela con la del señor González, lo que implica investigar bajo una misma cuerda procesal los dos comportamientos. Como no se hizo y, al contrario, se adelantaron procesos separados, se generó violación de los artículos 87 y 88 del código de procedimiento penal.
Culmina pidiendo que en el evento de prosperar el primer cargo, sea casada la sentencia y se dicte la de reemplazo; y que si se reconoce la tercera causal, se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación y se remitan las diligencias a la justicia ordinaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Se impone el rechazo de la demanda estudiada, por las siguientes razones:
1. Frente al primer cargo.
1.1. El error en la denominación jurídica se demanda en casación por la causal tercera, es decir, la única manera de subsanar tal yerro es buscando invalidar la calificación. Si no se plantea de esa forma, resulta imposible dictar sentencia de reemplazo pues ello conduciría a la creación de incongruencia entre la sentencia y el pliego de cargos. El censor, sin embargo, solicita proferir un fallo de reemplazo, lo que equivale a decir que se ha equivocado en la selección de la causal.
1.2. Mucho se ha dicho, y es jurisprudencia tradicional, que cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial como causal de casación está vetada al impugnante la referencia al material probatorio pues que éste, en sí, se acepta como se encuentra. No obstante, cuando el casacionista se ocupa de los requisitos tanto del peculado como del abuso de confianza, escribe:
“…. un elemento que debe estar demostrado para hablar del delito…. es la apropiación, porque en cualquiera de las descripciones de las correspondientes conductas tiene que aparecer nítida, plenamente demostrada, la ‘apropiación’. El ingreso de una determinada cantidad de dinero o de unos bienes al patrimonio individual y privado de quien o quienes se supongan autores de la apropiación. Y, en el afán, vuelvo a decirlo, de hallar una norma adecuada para que quedara el caso en manos de la justicia penal militar, toda la actividad procesal se derivó a la dialéctica correspondiente. Pero no hubo actividad investigativa, ni por tanto demostrativa de ese aspecto sustancial del delito. Y sin él, pues sencillamente el tipo penal, el delito no se da completo. Dónde se ha demostrado el acto de la apropiación?; dónde una averiguación sobre el aumento patrimonial?; qué bienes ha adquirido, que no tuviera antes, el sargento Torres Gutiérrez?; qué cuenta corriente que antes no tuviera o en qué forma se ha aumentado?; qué vehículos, qué cambios en su vida personal y familiar se han advertido?; cosas todas estas que habrían permitido, por inferencia, la afirmación de la apropiación. Tal aspecto fundamental de los delitos, cualquiera que sea su calificación, no aparece ni siquiera investigado; mucho menos demostrado. Cómo no concluir, entonces, que hay un error ( la H. Corte jurisprudencialmente lo tiene aclarado) en la apreciación de la prueba (que no existe al respecto) sino, más aún, en suponer una prueba de apropiación que no existe …” ( Fl. 14 de la demanda).
De lo anterior se desprende, de una parte, que el demandante sí se ocupó de la prueba, así fuera para extrañarla, con lo cual desnaturalizó el análisis que debe hacerse con fundamento en la causal conocida como violación directa de la ley sustancial; y, de la otra, que al reprobar la calificación impartida por los Jueces -peculado-, con el argumento de la ausencia probatoria del “provecho”, se desbordó porque la crítica que hace también se puede dirigir contra el tipo que propone – abuso de confianza – pues que la exigencia típica que probatoriamente no encuentra es común a los dos tipos penales: el utilizado por la justicia y el sugerido por el actor. Con ello, si de atipicidad se trata en los dos casos, el planteamiento, obviamente, tendría que ser diferente, desde luego con argumentación diversa, puesto que una es la solicitud de cambio de tipo y otra la búsqueda de absolución por atipicidad.
1.3. Tenuemente, ya cuando se ocupa de “su” segunda causal, que bautiza nulidad por tratarse de un proceso viciado, acude a otro planteamiento: como Torres Gutiérrez hacía de dependiente de un particular de apellido González y lo relacionado con éste fue investigado separadamente, no es posible saber si su defendido actuó como cómplice por ‘intención inocentemente distinta’, es decir, que en justicia no se puede apreciar la conducta de Torres sin conocer la de González. Y añade: “Se violó, así, la ley procedimental (arts. 87 y 88 del C. de. P. P.) que ordena investigar bajo una misma cuerda (dentro de una misma competencia) los hechos que son conexos”. Y luego, en las conclusiones, afirma que por ello, entre otras cosas, surge la causal 3ª. de casación.
No hay dudas sobre la confusión que en este punto crea el casacionista. Primero, porque mezcla lo referente a la forma de participación, que parece generarle incertidumbres; segundo, porque vuelve sobre la prueba al impetrar que se una a la investigación de Torres la de González para poder desentrañar el grado de intervención delictiva de aquél; y tercero, porque tras hablar de violación de la ley procedimental, termina, sencillamente, pidiendo nulidad. Este “cargo” no es desarrollado en manera alguna; se queda en el mero enunciado, amén de que sin impartirle mayor importancia al tema, deja de lado nítidas disposiciones constitucionales y legales que conducen a la ruptura de la unidad procesal, y tacha la última parte del artículo 88 del C. P.P., que indica cómo tal fenómeno ritual no genera nulidad, a menos que afecte las garantías constitucionales. No es posible, de otra parte, que hubiera olvidado que desde el momento en que fue resuelta una situación jurídica dentro del mismo proceso, el juez 2º. de instrucción penal militar compulsó copias con destino a la justicia ordinaria para que allí fuera valorada la conducta del civil Jorge González Morales. Pero aparte de esta última reflexión, pertinente ahora es señalar que entreverando participación criminal con imposibilidad de ruptura de la unidad procesal, enmaraña su anhelo ante el Juez de casación porque no se hace entender, con nitidez, sobre lo realmente pretendido.
1.4. Como otra forma de violación directa, que llama “segundo aspecto de la causal primera”, encuentra lo relacionado con la antijuridicidad, que señala como ruptura del artículo 4º. del código penal.
Trata de desarrollar el tema afirmando que si la conducta se hubiera dirigido a los bienes, estos serían privados y no públicos, es decir, retoma lo ya expuesto con anterioridad, cuando se esforzaba por demostrar la atipicidad frente al peculado. Y dice:
“… si se mira la conducta aquí enjuiciada, ella, en caso de haberse tipificado plenamente, en nada afecta el bien jurídico protegido, la administración, pero ni tan siquiera los bienes del Estado, sino un patrimonio privado, así calificado no solo por la índole de las funciones correspondientes al Voluntariado, sino por los fines individuales que la organización mencionada, de derecho privado, pretende solventar…” ( Fls 12 y 13 de la demanda).
Como fácilmente se detecta, la “segunda” parte de la causal es igual a la anterior pues tiene que ver con los “bienes”, así en unos momentos los denomine “objeto material” y en otros “bien jurídico”. Por tanto, las objeciones hechas en precedencia tienen cabida también en esta sede.
1. Sobre el segundo cargo.
Tampoco puede ser admitida la pretensión, por las siguientes razones:
2.1. A lo largo de esta respuesta al casacionista se ha señalado la oscuridad plural que enseña frente al recurso extraordinario de casación. En relación con los temas planteados como “nulidad”, es válido recordar que el artículo 225-3 del C. de. P. P. plasma los principios de claridad y precisión que deben acompañar a toda demanda, axiomas que se pierden en el libelo que se analiza pues que hablar de nulidad por una ruptura de la unidad procesal indebida, por incompetencia y por necesidad de establecer el grado de participación delictiva del procesado, empaña la nitidez que se espera en sede de casación.
2.2. De largo tiempo, la Corte ha dicho, ceñida al mensaje de la ley, que dentro de la demanda se pueden exponer varios cargos, incluso excluyentes, pero que se tiene que hacer de manera separada, cada uno con su propio sustento. Y agrega que no es válido, al presentar una censura, remitirse a argumentos alegados en cargos anteriores ( por ejemplo, auto del 10 de marzo de 1994, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel ). No obstante, el libelo que nos ocupa seguidamente incurre en la irregularidad que se menciona, porque, vgr., cuando alude, para efectos de la causal primera, a errónea calificación, introduce la incompetencia, y cuando se refiere a ésta, después, habla de una y otra tipificación. Y en cuanto a las causales de nulidad que menciona, la demanda refunde con mucha nubosidad las pretensiones del demandante.
2.3. También se sabe, por el principio de prioridad, que cuando se acude a varios cargos y uno de ellos es la nulidad, el referente a ésta debe ser expuesto en forma principal. El orden señalado es una regla de casación establecida con mucho tino. Sin embargo, como ya fue señalado, el casacionista rompe el principio en su escrito porque, primero, al inicio, indica que acude a dos causales: la violación directa de la ley sustancial y, después, la nulidad (Fl. 4 de la demanda); segundo, porque desarrolla así, en este orden: sustentación de la causal primera (Fl. 5 de la demanda), segundo aspecto de la causal primera (Fl. 12) y, finalmente, causal tercera (Fl. 15); y por último, porque en las conclusiones considera que se ha violado la causal primera de casación “… y, en segundo lugar… . ”, se hace actual “… la causal tercera de casación…” (Fls. 16 y 17 de la demanda).
2.4. De otra parte, ya mas concretamente, si el casacionista consideraba que la investigación no podía adelantarse en la Justicia Penal Militar, estaba en la obligación de demostrar el factor que determinaba la competencia en cabeza de la Justicia ordinaria. Se limitó, sin embargo, a estimar que eran suficientes los mismos argumentos que había utilizado en torno de la causal primera.
Como se desprende de lo brevemente dicho , la demanda adolece de formas básicas en su construcción. Por ello debe ser rechazada.
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-.,
RESUELVE:
Rechazar la demanda de casación presentada por el defensor del señor Cenón Torcuato Torres Gutiérrez y, por tanto, declarar desierto el recurso.
En atención a lo dispuesto por el artículo 197 del código de procedimiento penal, contra este proveído no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese, cúmplase, y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POIVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria