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Proceso No. 13827
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 71
Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS:
Examina la Sala, en sede de apelación, la legalidad y la justicia de la sentencia fechada el 19 de septiembre de 1997, por medio de la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá declaró que el doctor NÉSTOR OLINTO QUINTERO ALVAREZ, ex-Juez Veinticinco Civil del Circuito de esta capital, era responsable del delito de prevaricato por omisión, previsto en el artículo 150 del Código Penal, para condenarlo a la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, supuesto que los hechos ocurrieron antes de la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995.
En el mismo fallo, el a quo concedió al sentenciado el subrogado de la condena de ejecución condicional y lo absolvió en relación con el delito de prevaricato por acción, hecho por el cual también había sido acusado por la Fiscalía General de la Nación.
Interpuesta y sustentada la impugnación por el defensor convencional del procesado, le corresponde a la Sala la decisión de segunda instancia, dado que la acusación se refiere a un delito que el funcionario judicial cometió en el ejercicio de sus funciones (C. P. P., arts. 68-4 y 70-2).
HECHOS:
Atendido el contenido de la resolución acusatoria, las conductas que dieron lugar a ella y al posterior debate pueden resumirse del siguiente modo:
En el transcurso del mes de abril de 1989, el señor BENJAMÍN ROBLES TORO promovió un proceso ejecutivo con título hipotecario en contra de la sociedad INVERSIONES CALIBÍO LTDA., y, en su desarrollo, el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, a cargo del juez Néstor Olinto Quintero Alvarez, dispuso gradualmente el embargo, secuestro y venta en pública subasta del inmueble hipotecado, situado en la transversal 72 N° 6B-50 de la misma ciudad, pero finalmente también ordenó el avalúo y remate subsiguiente del bien embargado.
Ocurre que, por medio del auto fechado el 30 de noviembre de 1990, se fijó el día 21 de enero del año siguiente (a las 2 de la tarde), como fecha y hora para la diligencia de remate, pero, después de intentos fallidos o de actuaciones inválidas, algunos de ellos atribuidos a supuestas omisiones o conductas dilatorias del juez, el acto sólo pudo llevarse a cabo el 9 de noviembre de 1993, gracias a la orden impartida en la sentencia de tutela del 9 de septiembre anterior, producida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
En efecto, el 3 de marzo y el 21 de mayo de 1992, la diligencia se frustró por decisión y ausencia del juez, respectivamente. El 8 de septiembre del mismo año, se hizo el remate que posteriormente, por medio de auto del 19 de marzo de 1993, fue anulado a instancias del apoderado del ejecutado, porque en el acta no quedó la constancia de la tradición del bien rematado, incidente en el que además hubo un desbordamiento manifiesto de los términos para resolver.
Se había fijado el 17 de junio de 1993, como nueva fecha para el acto, pero, el día anterior, el demandado hizo una petición de nuevo avalúo, a lo cual accedió el juez en la misma fecha de la solicitud, no obstante que había quedado en firme la providencia que determinó la realización de la diligencia, así como también estaba vigente la única valoración pericial del bien que se produjo desde el 15 de agosto de 1990. Esta última decisión fue la que generó el trámite de tutela.
ANTECEDENTES Y ACUSACIÓN:
Los hechos fueron denunciados por el señor CARLOS JAVIER GONZÁLEZ FRANCO, quien, junto con EDUARDO BOTERO JARAMILLO, aparecía como cesionario del crédito dentro de la operación de esa naturaleza que en favor de ellos hizo el ejecutante BENJAMÍN ROBLES TORO, hecho que entonces había malogrado la diligencia de remate fijada para el día 29 de octubre de 1991.
La Unidad de Fiscalía ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca abrió investigación el 17 de febrero de 1994, después vinculó por medio de indagatoria al juez Néstor Olinto Quintero Alvarez y al secretario José Miguel Parra Páez y, en la resolución del 21 de abril de 1995, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva -con derecho a excarcelación- en contra del primero, mas se abstuvo de hacerlo en relación con el segundo (fs. 68, 105, 116 y 178, cuaderno original 1).
El fiscal instructor calificó el mérito sumarial el día 13 de septiembre de 1996, por medio de acusación en contra del juez Quintero Alvarez como autor de un concurso de delitos de prevaricato por acción y por omisión, a la vez que profirió preclusión de la investigación en favor del secretario Parra Páez (fs. 52-71, cuaderno original 2).
Se dijo en la providencia acusatoria que el prevaricato por acción consistió en que el juez decretó el nuevo avalúo con flagrante desconocimiento del artículo 233, inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, conforme con el cual, en el curso del proceso, sólo es posible decretar un dictamen pericial sobre un mismo punto, salvo lo dispuesto para el incidente de objeciones. Agrega que tampoco se configuraba en el caso la situación excepcional prevista en el inciso 3° del artículo 533 del mismo estatuto.
En cuanto al prevaricato por omisión, el calificador aduce que se tipifica porque el 3 de marzo y el 21 de mayo de 1992, fechas previamente dispuestas para el acto de remate, éste no se llevó a cabo por ausencia del juez y, además, por haberse dejado de elaborar en debida forma el acta correspondiente a la diligencia de remate realizada el 8 de septiembre del mismo año, informalidad que entonces dio lugar a la declaratoria de nulidad.
La acusación fue revisada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia y, según decisión del 6 de noviembre de 1996, el revisor confirmó lo decido por el fiscal y apoyó toda su argumentación fáctica y jurídica. Con todo, el funcionario de segunda instancia agrega y aclara que la diligencia del 3 de marzo de 1992 se suspendió con un pretexto procedimental, dado que el juez ya había exteriorizado su conciencia de que una apelación pendiente no aplazaba la diligencia de remate, porque dicho recurso se había concedido en el efecto devolutivo; que los actos del 21 de mayo y el 23 de julio de 1992 se frustraron por inasistencia del juez; y, finalmente, que hubo una dilación injustificada del trámite incidental de nulidad relacionado con la diligencia de remate cumplida el 8 de septiembre del mismo año, pues, aunque dentro del término previsto en el numeral 3° del artículo 137 del C. de P. C., el juez no había decretado la inspección judicial solicitada por el incidentista ni dispuso otras pruebas de oficio, después, por fuera de aquel lapso legal, se antojó de ordenar la mencionada inspección y también una certificación oficial sobre puntos que ya estaban documentalmente acreditados en el proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
El juzgador de primera instancia divide el examen de la situación: primero se ocupa de lo atinente al delito de prevaricato por acción y después lo hace en relación con el prevaricato por omisión. Se verá:
1. El Tribunal excluye la tipicidad del delito de prevaricato por acción, en vista de que la disposición de un nuevo avalúo no constituye una decisión manifiestamente contraria a la ley, dado que el inciso 3° del artículo 533 del Código de Procedimiento Civil no es la única excepción a la regla de un solo dictamen sobre un mismo punto en el curso del proceso, según lo dispone el inciso 2° del artículo 233 de la misma obra, pues la tercera parte de dicho párrafo agrega que “Con todo, cuando el Tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión”.
En este caso, dice el a quo, es evidente que habían transcurrido varios años entre la peritación y la subasta, amén de que en la ciudad de Santafé de Bogotá la finca raíz mantiene un alza constante en sus precios, hasta el punto que cada año la Dirección de Impuestos Distritales insta a una liquidación privada del impuesto predial por parte de los contribuyentes, de tal manera que el autoavalúo de la anualidad anterior debe ser incrementado de acuerdo con la “meta de inflación” prevista para el año en el cual se hace la declaración. Así pues, en la expresión “no es suficiente” que se pregona del dictamen, encaja perfectamente el caso de un valor desactualizado del bien, según autorizada doctrina que cita el Tribunal.
Cabía un margen de interpretación para justificar el hecho cumplido de una nueva pericia, así se haya hecho para cubrir deficiencias del mismo funcionario que la invocaba, pero no es menos cierto que el riguroso cumplimiento de los términos en el procedimiento establecido no toleraba tan extendida dilación entre el avalúo y la subasta, razón por la cual sobre dicho presupuesto la Sala de Casación Civil de la Corte accedió a la tutela incoada.
2. Precisamente, por falta de justificación legal, aduce el juzgador que cobra trascendencia penal y disciplinaria la mencionada conducta omisiva y negligente del funcionario acusado.
El Tribunal señala inicialmente que el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito, por medio de auto del 30 de noviembre de 1990, dispuso el día 21 de enero de 1991, a las 2 de la tarde, como fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de remate, actuación que sólo se vino a cumplir efectivamente el 9 de noviembre de 1993, esto es, 2 años y 10 meses después, pero todo merced al mandato de tutela de la Corte. De acuerdo con la providencia acusatoria de primer grado, el juez civil dejó de asistir sin excusa válida a las diligencias previstas para el 3 de marzo y 21 de mayo de 1992; mas, según lo complementó el proveído que revisó la acusación en segunda instancia, también hubo actitudes dilatorias del funcionario que condujeron al fracaso de los actos dispuestos para el 21 de enero de 1991, el 8 de septiembre de 1992 y el 17 de junio de 1993.
En cuanto a los remates previstos para el 21 de enero de 1991 y el 17 de junio de 1993, el Tribunal admitió que no se debían fundamentalmente a conducta omisiva del funcionario judicial, en lo cual concedió razón a la defensa, porque no existe constancia en el expediente de que se hubiesen realizado las publicaciones sin las cuales no podían llevarse a cabo las diligencias (art. 525 C. P. C.). El último de estos dos actos, además, tampoco podía realizarse por razón de la interposición ya justificada de la nueva diligencia de avalúo del bien.
Pero en relación con el fallido acto procesal del 8 de septiembre de 1992, en cambio, el Tribunal sí advierte anomalía dilatoria imputable al procesado en el trámite del incidente de nulidad, el cual se suscitó por haberse dejado de consignar en la respectiva acta la tradición o procedencia del dominio del inmueble objeto de subasta, conforme con el numeral 4° del artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, pues siendo que se trataba de una evidente omisión, además prevista específicamente como causal de nulidad (art. 141-2 idem), el rito especial pudo haberse terminado en cuestión de días y no en los seis (6) meses que realmente se consumieron. En efecto, el juzgado accedió a una inspección judicial y ordenó de oficio una certificación de la oficina de catastro, con el fin de constatar un dato sobre la nomenclatura del inmueble que ya existía en el proceso.
En lo que atañe al malogro de las diligencias señaladas para los días 3 de marzo y 21 de mayo de 1992, el Tribunal hace eco de la acusación de primera instancia y da por sentado que, desde el punto de vista legal, no existe incapacidad alguna que justifique la inasistencia del titular para presidir los actos de remate que él mismo había ordenado.
Ahora bien, aunque el procesado se refiere a unos quebrantos de salud para la mencionada época y el defensor explica que el 3 de marzo el expediente estaba a despacho para resolver una petición del demandado, orientada a que se dejara sin valor el auto que fijaba la fecha de remate, lo cierto es que cualquiera fuere la razón del incumplimiento “… no es el hecho aislado de su inasistencia -que cuando más podría tener repercusiones disciplinarias- el que por sí solo da lugar a la modalidad omisiva del prevaricato, es la suma de las diversas actitudes asumidas por el acusado a lo largo del referido proceso, en cuanto denotan una voluntad manifiesta de retrasar o posponer indefinidamente el acto culminante de la diligencia de remate, ya prolongando en el tiempo el trámite del incidente, ora inasistiendo a la diligencia, o resolviendo el día señalado para su cumplimiento (3 de marzo de 1992) y no antes ni en el curso de la misma una petición que había ingresado al despacho el 26 de febrero y a la que no accedió, u orquestando las maniobras dilatorias de la parte con la práctica de verificaciones que ya se habían hecho, para no citar sino aquellos artificios que sobresalen en el proceso por contrariar abiertamente los principios de oportunidad, celeridad y eficiencia de la justicia que no tenía porqué desconocer un funcionario experimentado como lo es el doctor QUINTERO ALVAREZ”.
CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN:
Dos proposiciones trae a colación el defensor apelante, la primera referida a la nulidad por violación del derecho de defensa y, por medio de la segunda, subsidiaria de la anterior, solicita la absolución de su defendido porque no existe certeza acerca de la responsabilidad. Se sintetizarán en el siguiente orden:
1. La presunta dilación injustificada en el incidente de nulidad relacionado con la diligencia de remate practicada el 8 de septiembre de 1992, es un hecho no investigado en la sumaria y por cuya existencia tampoco se le preguntó al sindicado en la indagatoria, razón por la cual, si dicho acto se tiene como un medio de defensa, se ha violado entonces el derecho relacionado con la misma y consecuentemente debe decretarse la nulidad a partir de la resolución de cierre de investigación, con el fin de que se oigan los descargos del doctor Quintero Alvarez sobre tal imputación.
2. La defensa piensa que no se configura el delito de prevaricato por omisión, pensamiento que apoya en las siguientes observaciones:
2.1 En relación con el mencionado incidente, dice que el apoderado de la parte demandada solicitó la nulidad de la diligencia de remate practicada el 8 de septiembre de 1992, dado que el inmueble objeto de la misma no estaba identificado, pues en el acta correspondiente se le hace figurar con la nomenclatura de la transversal 72 N° 6B 50 de esta ciudad, mientras que en la escritura pública, además del indicado distintivo, aparece el número 6B 52, discrepancia que entonces justificaba las verificaciones emprendidas por medio de la inspección judicial y la certificación de catastro, siendo la espera de una respuesta de esta última oficina el motivo de la dilación, como que hubo de requerirse el envío en dos ocasiones: el 3 de diciembre de 1992 y el 23 de febrero de 1993.
Si bien en la inspección judicial se dejó constancia de la verificación de la nomenclatura en dicha diligencia, el Tribunal erróneamente entendió que ese hecho había ocurrido antes de la misma, razón por la cual concluyó entonces falsamente que el juzgado se empecinaba en constatar datos que ya obraban en el proceso.
2.2 Sobre la diligencia de remate dispuesta para el día 3 de marzo de 1992, el impugnante explica que para esa fecha el expediente se hallaba a despacho con distintos objetivos: decidir sobre la aprobación de una actualización del crédito solicitada por la parte actora; el traslado de unas cuentas presentadas por el secuestre y el pedido que hizo el demandado para la suspensión del acto pendiente o con el fin de que se declarara sin efecto el auto que había fijado la fecha del mismo.
Aunque en el auto del 3 de marzo el juzgado dijo que el pendiente del recurso de apelación, por ser en el efecto devolutivo, no obstaculizaba la realización de la diligencia de remate, lo cierto es que dicha providencia era notificable y podía ser objeto de impugnación, motivo por la cual no estaba ejecutoriada como para poderla cumplir. Fue tan correcta la decisión del juez, agrega, que la misma parte actora la aceptó y solicitó la fijación de nueva fecha para el remate.
2.3 En lo que se refiere a la diligencia del 21 de mayo de 1992, el recurrente aduce que el procesado sí explicó suficientemente que padecía lipotimia y otros quebrantos de salud, males que sin duda se agudizaron en la citada fecha, lo cual fue corroborado con certificación médica y la declaración del secretario y demás empleados del despacho. Agrega cómo las reglas de la experiencia enseñan que no todos los padecimientos de salud obligan a una hospitalización, aunque de alguna manera pueden afectar por un período breve o largo la actividad laboral, sin que globalmente incidan tales causas sobre el tiempo requerido para evacuar el trabajo.
Propone entonces que se tenga la imposibilidad concreta de ese día para realizar la diligencia, como una fuerza mayor que excluye la culpabilidad, de conformidad con el numeral 1° del artículo 40 del Código Penal.
2.4 De otra parte, dice que el delito de prevaricato por omisión es esencialmente doloso, elemento subjetivo que no está probado en este caso porque, si bien el interés de perjudicar a una de las partes no es un componente de la estructura del tipo, probatoriamente sí puede llegar a constituir un indicio o un contraindicio, según el caso, a favor de la ausencia del dolo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La descripción típica del delito de prevaricato por omisión, de acuerdo con el artículo 150 del Código Penal (modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1995), es la siguiente:
“Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior”.
Las sanciones serían las de prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta. Desde luego que en esta materia rige el principio de favorabilidad, según el cual, como los hechos examinados ocurrieron antes de la vigencia de la ley 190 (6 de junio de 1995), se aplicarían preferentemente, como correctamente lo hizo el Tribunal, las penas dispuestas en el texto original del artículo 150 del Código Penal, esto es, prisión de uno (1) a cinco (5) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.
Sin embargo, salvo el cambio de mera denominación de la categoría jurídica de “empleado oficial” por la de “servidor público”, la definición típica es igual en ambos textos. De modo que la conducta delictiva ha de consistir en que el funcionario “omita”, “retarde”, “rehúse” o “deniegue” un acto propio de sus funciones.
El Tribunal circunscribió el comportamiento ilícito a una suma de actitudes dilatorias del juez, encaminadas a retardar indefinidamente el acto culminante del remate, ya sea por haber prolongado innecesariamente el trámite del incidente de nulidad de la diligencia del 8 de septiembre de 1992; ora por no haber asistido a las que se programaron para el 3 de marzo y 21 de mayo de 1992; o cuando resuelve peticiones el mismo día indicado para el acto (3 de marzo), a pesar de que la solicitud había ingresado al despacho desde el 26 de febrero; o también por haberle dado pábulo a maniobras dilatorias de la parte demandada con la práctica de verificaciones ya hechas dentro del proceso.
Lo primero que se advierte es la razón del defensor apelante en cuanto a que, en la diligencia de indagatoria, no hubo un interrogatorio concreto al procesado, con el fin de que explicara los hechos supuestamente constitutivos de dilación en el referido incidente de nulidad. En efecto, en dicho acto el cuestionario es abundante en relación con el nuevo avalúo decretado de manera presuntamente arbitraria por el juez; se le hace una pregunta concreta al funcionario por su inasistencia a distintas convocatorias para el remate; se le encara por los motivos que originaron la nulidad de la diligencia del 8 de septiembre de 1992, pero ni siquiera se menciona un retardo en el trámite de la mencionada cuestión derivada (cuaderno original 1, fs. 109 y 110).
Así entonces, aunque el a quo se refiere a una constelación de circunstancias generadoras del retardo en la realización del acto de remate, lo cierto es que al procesado se le dejó de interrogar sobre una parte importante de dicho ámbito situacional, lo cual podría repercutir sensiblemente en el ejercicio de sus derechos de contradicción y de defensa, en la medida que la supuesta prolongación indebida del trámite incidental fue un reparo que sorpresivamente hizo la Fiscalía en la decisión de segunda instancia sobre el tema de la acusación (cuaderno 2ª instancia, fs. 8 y 9).
Desde luego que quedaría por examinar la influencia de esa parte en el todo, pero, antes, resulta preferente analizar cuáles fueron las actividades dilatorias imputables al juez en ese incidente de nulidad. En efecto, el apoderado de la parte demandada solicitó la invalidez de la diligencia de remate, más allá del motivo atinente a la falta de una reseña de la tradición del inmueble en la respectiva acta (que por sí sola puede ser una omisión evidente de entrada), porque además existía una incongruencia de constancias respecto de la nomenclatura identificadora, pues mientras en aquella se indicaba el número 6B-50 (anexo 3, fs. 173), la copia de la escritura pública de adquisición se refería a ese distintivo y adicionalmente al 6B-52 (anexo 7, fs. 1).
Si bien, en principio, el juez ordenó que sólo se tuvieran como pruebas las aportadas por el incidentista, la verdad es que su actitud posterior de ordenar la inspección judicial ya pedida y de oficio una certificación de catastro, obedece a la preocupación por la mencionada inconsonancia de los documentos sobre el tema de la identificación del inmueble. Se notará fácilmente que en la observación judicial, acorde con la escritura pública, se constató la existencia material de las dos nomenclaturas (anexo 7, fs. 10); pero, a pesar de ello, el Departamento Administrativo de Catastro Distrital certificó que sólo era oficial el número 6B-50 (fs. 25 idem), lo cual indicaba a posteriori (no desde antes) que la referencia hecha en la diligencia de remate era correcta y entonces no daba lugar a nulidad deprecada, entre otras cosas porque también concordaba con el registro de la oficina de instrumentos públicos (anexo 3, fs. 34), no obstante que en la diligencia de secuestro, siendo un acto de ocupación física y percepción sensorial, no se dejó constancia de las dos distinciones concurrentes (idem, fs. 49).
No es cierto entonces que el juez haya optado artificiosamente por constatar lo que ya estaba verificado en el proceso, pues si bien era ostensible la falta de la reseña de tradición en el acta de remate, no era igualmente unívoca la identificación del bien por su nomenclatura, lo cual apenas se logró con las dos diligencias antes indicadas.
Con todo, como el juzgado sí observó que el acta de remate carecía de una indicación sobre el modo de adquisición del dominio del inmueble, entonces sólo por dicho motivo decretó la nulidad (anexo 7, fs. 30 y 31). Todos estos pasos, aunque ejecutados por fuera del término legal, no fueron imputables a una actitud distractora del juez sino a causa de la real inconsistencia de los documentos entre sí y a la evidente tardanza en el suministro de la información solicitada al Departamento de Catastro.
Así pues, como se trataba de hechos dilatorios realmente no atribuibles al procesado, la conclusión obvia es que no podrían haber sido parte del objeto de imputación de cargos en la indagatoria, y, correlativamente, la no referencia al episodio procesal de nulidad del remate en dicha diligencia no puede entenderse como violación del derecho de contradicción y defensa.
Quedan sólo por definir jurídicamente las supuestas omisiones en cuanto al cumplimiento de las diligencias de remate previstas para el 3 de marzo y el 21 de mayo de 1992.
Pues bien, en relación con la primera fecha, el Tribunal deja ver referencias equívocas, pues, en algunos párrafos de la sentencia, hace eco de la acusación de primera instancia y aduce la falta del juez civil a la diligencia de remate, pero en otros apartes simplemente sostiene una actitud dilatoria del juez por haber dejado para resolver el mismo día una petición de la parte demandada, cuando ésta había sido introducida desde el 26 de febrero, lo cual dejaría en claro que el funcionario sí asistió al despacho en dicha oportunidad. Mas ocurre que la solicitud, según constancia secretarial, pasó al día siguiente a despacho (27 de febrero) y fue resuelta el 3 de marzo, esto es, aunque lo hizo en la fecha indicada para el remate, no puede olvidarse que proveyó dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, determinación que, si bien podría aspirarse a que se hubiera adoptado más rápidamente y en ejercicio de los poderes de ordenación e instrucción del juez (C. P. C., art. 38-2), en manera alguna entonces viola los términos señalados en el artículo 124 del estatuto que se acaba de citar (anexo 3, fs. 126 vto.).
Ahora bien, el apoderado del ejecutado había solicitado que se dejara sin efectos el auto por medio del cual se había fijado el remate para el día 3 de marzo de 1992, porque entendía el peticionario que era preciso conocer primero los resultados de una apelación interpuesta por él mismo en contra de la providencia que previamente negó su anterior solicitud de nulidad de lo actuado a partir del emplazamiento de su cliente, pero el juez civil dispuso sucintamente que la alzada, por haberse concedido en el efecto devolutivo (C. P. C., art. 354-2), no suspendía el proceso ni el cumplimiento de la providencia impugnada (fs. 125 y 126fte. y vto., idem).
De otra parte, contrario a lo que dedujeron la Fiscalía y el Tribunal, el juez civil acusado y las partes no declararon o infirieron, de acuerdo con lo que se motiva en el auto del 3 de marzo, que seguía vigente esta fecha para celebrar el remate, sino que la diligencia misma tenía su razón de ser y seguía en pie como tal, sin necesidad de esperar las resultas de la apelación, así se tuviera que cumplir ya en fecha diferente. Esto es evidente por lo dicho en el proveído del 19 de marzo de 1992, como respuesta que se otorga al recurso de reposición interpuesto, pues reitera el juez que el proceso no puede paralizarse por la apelación que pende y que tampoco puede dejar de practicar la diligencia de remate, afirmación esta que no tendría ningún sentido si todavía se entendiera que debía realizarse el 3 de marzo, cuando era palmario que aquello se disponía en una fecha posterior (anexo 3, fs. 135). Por lo demás, así también lo comprendió la parte demandante, dado que puso de presente la frustración del remate para dicha fecha porque el juzgado estaba ocupado en responder el memorial del demandado, resaltó la transparencia del juez al decidir “en contra del peticionario dilatador” y, por ello, solicitó nueva fecha para la diligencia (idem, fs. 136).
Como puede observarse, resulta asaz aventurado afirmar que el juez le hizo el juego a las actitudes dilatorias del apoderado de la parte demandada, porque, en atención al principio dispositivo que rige en el proceso civil, el impulso procesal corresponde fundamentalmente a las partes; de modo que el funcionario, aunque tiene algunas facultades instructivas y de oficio, en manera alguna puede decidir arbitrariamente sobre objeto distinto del que ha delimitado el contenido esencial de las peticiones. Por respeto a lo exteriorizado y conocido, no es posible situar otras alternativas de conducta en el acusado, porque ello equivale a sugerir infundadamente que el juez civil y la parte demandada dolosamente se pusieron de acuerdo para que la segunda hiciera toda clase de solicitudes dilatorias y así el primero se viera aparentemente compelido a responderlas, mas todo cuanto se observa es lo contrario, porque la sociedad demandada tardó en acudir al proceso, hasta el punto que el juzgado se vio precisado a emplazarla y nombrarle inicialmente un curador ad litem que la representara en la actuación procesal (anexo 3, fs. 42 y 51 a 53), y también porque la demandada ausente apenas se ocupó directamente de su causa, por medio de apoderado, el 28 de enero de 1991 (anexo 10, fs. 10), fecha a partir de la cual comienza un cúmulo de peticiones desesperadas, cuando el juzgado había dictado sentencia que ordenaba la venta en pública subasta desde el 12 de diciembre de 1989 (anexo 3, fs. 59 y 60).
Queda en pie solamente la falta de explicación plausible sobre la inasistencia del juez a la actuación programada para el día 21 de mayo de 1992, pues, aunque él mismo sugiere problemas de salud y así lo acolita su médico particular, lo cierto es que el pretexto es inverosímil, dado que la experiencia judicial enseña cómo una causa tan relevante de incumplimiento, por provenir del director de la diligencia, se avisa previamente por cualquier medio eficaz, o, por lo menos, se alcanza a dejar justificada la ausencia, así sea después del fracaso de la diligencia, con la respectiva constancia en el expediente, que también se echa de menos en este caso, máxime que el funcionario era esperado en el despacho por las partes y obviamente, como suele ocurrir en esta clase de diligencias, por un grupo de personas interesadas en hacer posturas para adquirir el bien rematado. De los problemas de salud ni siquiera dan cuenta exacta y segura los empleados del juzgado, quienes apenas genéricamente se refieren a las frecuentes dolencias del juez en época no precisada.
Aunque no es necesario exigir varias infracciones al deber funcional para que se configure el delito de prevaricato por omisión, porque jurídicamente basta que se omita o retarde una acción determinada por el ordenamiento jurídico (realizar el remate en la fecha indicada), lo cierto es que la reiteración o sistematicidad en el comportamiento omisivo sí facilitaría enormemente la prueba del dolo.
Dentro de este proceso, según se deja estudiado, probatoriamente no es posible pregonar la constelación de situaciones o actitudes del funcionario judicial orientadas a retardar el acto esperado. La prueba de una sola omisión imputable al procesado, cuya explicación inverosímil no conduce fatalmente a su franca caracterización dolosa, por la falta de claridad sobre el aspecto de la conciencia y voluntad de inferir daño al bien jurídico de la administración pública, deja la situación fáctica dentro las arenas movedizas de la distinción entre la falta disciplinaria y el delito de prevaricato por omisión.
Es preciso resaltar que la conducta delictiva se erige como tal dentro del propósito de proteger un bien jurídico y, además, que jurídico-penalmente no existe la omisión en sí, sino la omisión del deber jurídico. Por ello, si lo esperado en este caso era realizar puntualmente la diligencia de remate programada, con el fin básico de que el prestigio de la administración pública no sufriera mengua para bien de los administrados, es necesario evidenciar que en dicho acto esperado está involucrado el interés público de atender pronta y cumplidamente los requerimientos de acción administrativa, sin discriminar arbitrariamente por el sujeto gobernado que lo haga, pero también están involucradas las necesidades concretas que refleja el ejercicio de los derechos por los interesados en un proceso particular.
Es que en los delitos contra la administración pública, ésta se tutela como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico, pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y no la real transgresión de bienes jurídicos. El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la colectividad tienen para resolver sus conflictos. Así pues, aunque el proceso de adecuación típica de una acción u omisión prevaricadora no está determinado por los móviles del juez sino por la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer, lo cierto es que esas tendencias anímicas del funcionario (simpatía o animadversión, por ejemplo), por referirse directamente a los partícipes o involucrados en el cumplimiento del deber jurídico (que es el elemento normativo determinante de la existencia de la omisión), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor manera el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos.
Pues bien, no existe un mínimo de prueba para pregonar que el funcionario dejó de asistir a la diligencia en consideración a la posición o interés de las partes, con el ánimo de favorecer a una o de perjudicar a otra, o por un prurito alocado de querer desprestigiar la autoridad de la administración frente a los asociados, aún a costa de su propia carrera y sin importarle la suerte de las personas interesadas en el asunto. Es decir, no se ha demostrado que el procesado, al momento de tomar la determinación de no asistir al acto, tuviera conciencia de realizar la situación típica configuradora de un delito de prevaricato por omisión o de la acción que se le exigía, no tanto de cara al deber funcional (que se infringe por el solo hecho de no asistir al trabajo sin excusa), sino básicamente en relación con la ponderación de los derechos individuales que pudieran verse satisfechos, favorecidos o perjudicados por su ausencia.
En lugar del coherente conjunto de actitudes causales de que hablaba el Tribunal, todas endilgadas por dicho sentenciador al juez procesado, lo que la prueba permite inferir es una perplejidad en cuanto al señalamiento de los factores que pudieron haber tenido más influencia en la generación del desafortunado retardo para la realización de la diligencia de remate. En efecto, el proceso se mantuvo inactivo desde el 21 de enero hasta el 3 de septiembre de 1991, paréntesis que, por obra del principio dispositivo, no puede ser atribuible al juez sino a las partes, pero en mayor medida a la actora que era la más vivamente interesada en que se fijara nueva fecha para remate; además, las diligencias programadas para los días 21 de enero de 1991 y 17 de junio de 1993 fracasaron por falta de unas publicaciones imprescindibles, de conformidad con el inciso final del artículo 525 del C. de P. C., comportamiento omisivo que sólo puede imputarse al demandante; y, finalmente, también la parte ejecutante hizo su aporte dilatorio con una petición válida de suspensión del remate que se había dispuesto para el 29 de octubre de 1991.
Sólo queda vigente la sensación de que el ex-juez fue negligente en el cumplimiento de sus funciones; que toleraba con alguna laxitud toda la indisciplina que introdujo el apoderado de la demandada en el proceso (no se pudo establecer malicia en ello); que exhibió desidia en la revisión del acta de remate para precaver su nulidad por falta de datos esenciales; y que, a pesar de la loable interpretación legal, se le ocurrió un nuevo avalúo a la hora de nona. Todo ello sin duda podría debatirse disciplinariamente como supuesto atentado contra la eficiencia de la administración de justicia, pero no como propósito pérfido de afectar el bien jurídico institucional de la administración pública, pues cosa distinta pudo haber ocurrido si se prueba, según la insinuación que hizo el denunciante, que el funcionario deliberadamente se ausentaba del despacho durante las dos horas presupuestadas para la realización de la diligencia de remate y después regresaba a continuar normalmente su tarea judicial, dado que allí si se evidenciaría el propósito directo no sólo de ofender el interés jurídico funcional sino también de poner en peligro los derechos individuales a los cuales aquél sirve de preprotección.
Así pues, en lo que atañe al trámite del incidente de nulidad y la realización de la diligencia prevista para el 3 de marzo de 1992, no se ha probado una conducta dilatoria por parte del juez acusado o, por lo menos, no se tiene información inequívoca de que intencionalmente haya dado pábulo a las actitudes de ese jaez asumidas por la parte demandada. Y en lo que se refiere al malogramiento del acto de remate dispuesto para el día 21 de mayo de 1992, si bien está probada la ausencia de quien debía dirigirla, no se advierte, verbigracia, el propósito de alterar el equilibrio de las parte, que por lo menos sería un indicativo del dolo en la omisión, porque, como dijo la Sala en la sentencia de segunda instancia del 11 de marzo de 1992, “Es verdad que el propósito de favorecer a una de las partes no es un factor indispensable para determinar que un funcionario omitió dolosamente su deber de actuar, pero no puede negarse que la demostración de la ausencia total de ese interés es un elemento de juicio, que sumado a las otras circunstancias que rodearon el hecho, puede conducir a que se concluya que hubo ausencia de dolo” (M. P. Ricardo Calvete Rangel).
Todo lo anterior, se traduce en la presencia de una duda que no se pudo remover y que impide la condena, tanto en relación con la vida jurídica del hecho punible de prevaricato por omisión como en lo que atañe a la responsabilidad de acusado, razón por la cual se revocará la sentencia condenatoria examinada y, por contrario modo, se absolverá al procesado (art. 247 C. P. P.).
Por último, como se expone claramente en el fallo antes invocado, “estas situaciones de falta de cuidado del funcionario en el manejo de los asuntos a su cargo, ha dicho la Corte en repetidas oportunidades, puede dar lugar a sanciones disciplinarias, pero no a un reproche de carácter penal”, y para ese efecto ya se expidieron las respectivas copias.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Revocar los ordinales primero, segundo y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia examinada y, en lugar, absolver al doctor NÉSTOR OLINTO QUINTERO ALVAREZ del cargo por el delito de prevaricato por omisión que le había formulado la Fiscalía General de la Nación.
Cancélese y devuélvase la caución prestada por el sentenciado para disfrutar de excarcelación.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
Salvamento de Voto
JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
DÍDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento de Voto
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria.
SALVAMENTO DE VOTO
Con el debido respeto manifestamos que no compartimos la sentencia absolutoria de segunda instancia dictada por la Sala en favor del ex-Juez Veinticinco Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, NESTOR OLINTO QUINTERO ALVAREZ, quien había sido condenado en primera instancia por el delito de prevaricato por omisión.
El resumen de los argumentos que apoyan la decisión de separarnos de la mayoría es el siguiente:
1. La Sala incurre en el error de dejar de ver la totalidad de la conducta asumida por el funcionario, y se deja llevar al plano de considerar cada hecho como aislado, de modo que termina encontrando válidas las inaceptables excusas dadas por el procesado, y como el último aplazamiento no tiene explicación, la mayoría dice que no se ve el propósito de dilatar la diligencia de remate, lo cual es francamente una conclusión que no se puede compartir, ya que para poder asumirla se necesitaría olvidar que la primera vez que fue convocada fue casi tres años antes.
Es lamentable que un comportamiento tan censurable, solo amerite para la Sala decir que “…queda vigente la sensación de que el ex-Juez fue negligente en el cumplimiento de sus funciones; que toleraba con alguna laxitud toda la indisciplina que introdujo la apoderada en el proceso (no se pudo establecer malicia en ello); que exhibió desidia en la revisión del acta de remate para precaver su nulidad por falta de datos esenciales; y que, a pesar de la loable interpretación legal, se le ocurrió un nuevo avalúo a la hora de nona.”. (Negrilla fuera de texto). Excusar tantas fallas que tendían al mismo resultado, en un juez de gran experiencia como el acusado, y a quien solo pudieron obligar a que realizara el remate mediante una tutela, es para nosotros una interpretación muy benigna.
2. Se transcribió pero no se atendió que el Tribunal en la sentencia con sobrada razón dijo: “… no es el hecho aislado de su inasistencia -que cuando más podría tener repercusiones disciplinarias- el que por sí solo da lugar a la modalidad omisiva del prevaricato, es la suma de las diversas actitudes asumidas por el acusado a lo largo del referido proceso, en cuanto denotan una voluntad manifiesta de retrasar o posponer indefinidamente el acto culminante de la diligencia de remate, ya prolongando en el tiempo el trámite del incidente, ora inasistiendo a la diligencia, o resolviendo el día señalado para su cumplimiento (3 de marzo de 1992) y no antes ni en el curso de la misma una petición que había ingresado al despacho el 26 de febrero y a la que no accedió, u orquestando las maniobras dilatorias de la parte con la práctica de verificaciones que ya se habían hecho, para no citar sino aquellos artificios que sobresalen en el proceso por contrariar abiertamente los principios de oportunidad, celeridad y eficiencia de la justicia que no tenía porque desconocer un funcionario experimentado como lo es el doctor QUINTERO ALVAREZ”. (Negrilla fuera de texto).
Era así como se tenía que apreciar la conducta del imputado, no tomando cada aplazamiento como si correspondiera a distinto proceso, y cada excusa como si fuera la única, pues ese análisis fraccionado le hizo perder a la Corte la dimensión de lo que estaba juzgando, o dicho de otra manera, la habilidad de las explicaciones argüidas por el procesado la llevó a salirse del contexto.
El calvario que le correspondió vivir a la parte que cayó en las manos del experto juez, que con habilidad manipuló la actuación, incluso dándole apariencia de legalidad, quedó impune, y es un desconsolador antecedente para tantos sujetos procesales que tienen que sufrir la indefensión que se padece frente a un funcionario manipulador, cuya única esperanza es que luego se le aplique el rigor de la ley, pero ella no llega, como a nuestro juicio creemos que ha debido imponerse en este caso.
Para nosotros no hay ninguna duda sobre la ocurrencia de las maniobras dilatorias, y sobre el dolo que acompañó su realización, por eso creemos que la sentencia ha debido ser condenatoria.
RICARDO CALVETE RANGEL NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado Magistrado
Fecha up-supra