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Proceso No. 12120
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
Aprobado Acta No.103
Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación presentado por el defensor del procesado JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Nacional que lo condenó a la pena de ocho (8) años de prisión por infracción al artículo 34 de la Ley 30 de 1986.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Aquellos ocurrieron el entre los días 26 y 28 de diciembre de 1991, cuando personal del Batallón de Contraguerrilla No 11 Coyará, adscrito a la XI Brigada del Ejército llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro en la Hacienda “Brasilia” ubicada en el Municipio de Canalete (Córdoba), donde se encontraron una pista de aterrizaje de aeronaves, con 900 metros de longitud y permiso provisional de funcionamiento, 82 lámparas de iluminación para dicha pista, 172 canecas plásticas con gasolina para aviones, 7 antenas aéreas y un hangar. También fueron decomisados seis mil kilos de clorhidrato de cocaína, que se hallaban en dos caletas que tenía la finca, tres vehículos automotores tales como un furgón marca Chevrolet Custom de Luxe, modelo 1989 de placas ITK 225, de servicio particular; un campero marca Toyota, modelo 1981 de placas MD 1219, de servicio particular y el campero Chevrolet Trooper, modelo 1990 de placas OT 1279 de servicio oficial y en el cual se encontraron dos fusiles R – 15 con tres proveedores para esas armas y 49 proyectiles calibre 5.56.
En el operativo fueron retenidos los sujetos Carlos Julio Molano Zabala, Carlos Alberto Rodríguez Ruíz, Jorge Hernán Patiño González y Argemiro Mesa Chacón, quienes se encontraban en el predio. Posteriormente fueron vinculados a la investigación JORGE ELIECER ZAPATA, Arcadio de Jesús Gómez Orozco y Gilberto Riascos Ramírez, como sindicados de ilícita destinación de inmueble para el tráfico de narcóticos.
Por el acontecer fáctico descrito, el entonces Juzgado Octavo de Instrucción Criminal ambulante radicado en Montería inicio la correspondiente investigación el 7 de enero de 1992 y luego de escuchar en indagatoria a los individuos inicialmente aprehendidos, ( Molano Zabala, Rodríguez Ruíz, Patiño González y Mesa Chacón) remitió las diligencias a los entonces denominados Juzgados de Instrucción de Orden Público de Medellín, donde se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en decisión del 28 de enero del año en mención, por la conducta descrita en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 a la que le concurría la circunstancia de agravación de que trata el artículo 38 de dicha normatividad, habida cuenta de la cantidad de cocaína decomisada, esto es, seis mil kilos.
Con posterioridad, en proveído de fecha marzo 25 de 1992, se adicionó la medida de aseguramiento en el sentido de hacerla extensiva por el delito consagrado en el Decreto 3664 de 1986/2266 de 1991, por el decomiso del material bélico encontrado dentro de uno de los automotores, disponiéndose además la captura de JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO, Arcadio de Jesús Gómez Orozco y Gilberto Riascos Ramírez.
La investigación pasó al conocimiento de uno de los Fiscales Regionales de la ciudad de Medellín, funcionario que mediante providencia de 7 de septiembre del año en mención declaró a los citados individuos personas ausentes y luego, el 3 de diciembre siguiente, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por infracción al artículo 34 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, agravada por la cantidad de droga incautada.
El 21 de abril de 1993, el respectivo Fiscal Regional revocó la medida que impuso a Molano Zabala, Rodríguez Ruíz, Patiño González y Mesa Chacón respecto del porte ilegal de armas, habida cuenta que el material bélico fue encontrado en el vehículo oficial del cual, en ese momento, no se tenía información precisa acerca de su procedencia, pero con posterioridad se pudo establecer que pertenecía al DRI del Departamento de Nariño.
La etapa instructiva se declaró cerrada el 18 de mayo de 1993 y el mérito del sumario se calificó el 19 de octubre de ese año con resolución acusatoria en contra de Carlos Julio Molano Zabala, Carlos Alberto Rodríguez Ruiz y Jorge Hernán Patiño González por el ilícito que describe el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y a JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO, Aracadio de Jesús Gómez Orozco y Gilberto Riascos Ramírez, por infracción al artículo 34 de la mencionada normatividad, concurriendo para todos ellos la causal de agravación contenida en el numeral 3º del artículo 38 ibídem, en razón a la cantidad de cocaína decomisada.
Allí mismo dispuso la preclusión de investigación en favor de Molano, Rodríguez, Patiño y Mesa por el delito de porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares, y con fundamento en el texto inicial del artículo 439 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente dispuso continuar con tal investigación, así como respecto de Argemiro Mesa Chacón por infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes.
En virtud del recurso de reposición que se interpuso contra esa decisión, el respectivo Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales, mediante providencia del 26 de enero de 1994 aclaró el calificatorio en el sentido de que Molano Zabala, Rodríguez Ruíz y Patiño González respondían como coautores de violación del artículo 33, inciso 2º, en concordancia con el 38 numeral 3º de la ley 30 de 1986; en cuanto a ZAPATA PALACIO, Gómez Orozco y Riascos Ramírez, también se les acusa de transgredir, además, el artículo 34 en concordancia con el numeral 3º del artículo 38, ambos del Estatuto Nacional de Estupefacientes; Además, precluyó investigación en favor de Argemiro Mesa Chacón y de los ausentes ZAPATA, Gómez y Riascos por la presunta infracción al artículo 2º del Decreto 3664 de 1986/2266 de 1991.
Al desatar el recurso de apelación que contra dicha providencia se interpuso de manera subsidiaria, el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional, en providencia del 16 de julio de 1994 confirmó la decisión impugnada, pero dispuso además la devolución de la fianza prestada por el inculpado Mesa Chacón para obtener su excarcelación.
Ejecutoriada la decisión, el asunto pasó al conocimiento de un Juez Regional de la ciudad de Medellín, quien ordenó la apertura de la etapa de juzgamiento en auto del 13 de septiembre de 1994 y luego de agotada dictó la sentencia de primer grado el 15 de junio de 1995, condenando a los ausentes JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO, Arcadio de Jesús Gómez Orozco y Gilberto Riascos Ramírez a la pena de diez (10) años de prisión como coautores penalmente responsables de la infracción al artículo 34 del la ley 30 de 1986, concurriendo la causal de agravación punitiva descrita en el numeral 3º del artículo 38 ibídem, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la principal.
En esa misma decisión absolvió a Carlos Julio Molano Zabala, Carlos Alberto Rodríguez Ruiz y a Jorge Hernán Patiño González de los cargos que se les había formulado por violación al artículo 33 de la mencionada normatividad. También ordenó la devolución del vehículo campero marca Toyota y el comiso definitivo y por ende extinción de dominio en favor del Estado del furgón marca chevrolet Custom De Luxe y del inmueble denominado “Brasilia” ubicado en el municipio de Canalete (Córdoba).
Apelada la decisión, el Tribunal Nacional, mediante providencia del 7 de noviembre de 1995, modificó la dosificación punitiva de primera instancia quedando como pena principal a imponer a JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO, Gilberto Riascos Ramírez y Arcadio de Jesús Gómez Orozco, enjuiciados como personas ausentes, la pena de ocho (8) años de prisión, disminuyendo al mismo lapso la de interdicción de derechos y funciones públicas. Igualmente adicionó la decisión del a quo, en el sentido de condenar a la pena pecuniaria prevista en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986 a cada uno de los mencionados, a multa por valor equivalente a trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes para 1991, esto es, $15.516.000.oo pesos. También se abstuvo de condenar a ZAPATA, Riascos y Gómez al pago de indemnización de perjuicios, por no estar probados los presupuestos para ello.
Revocó el comiso del vehículo tipo furgón, marca chevrolet modelo 1989, para en su lugar ordenar que se compulsaran copias con destino a la Fiscalía Regional de Medellín para que, por separado, se investigue la conducta del presunto propietario del rodante en la comisión de los delitos que originaron esta investigación.
Contra esta decisión se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar.
LA DEMANDA DE CASACION
Un solo cargo eleva el censor contra la sentencia de segundo grado, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de varios elementos de prueba que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 23, 41,42,44,46,52 y 61 del C.P.; 34 y 38 numeral 3º de la ley 30 de 1986 y 91 y 92 de la ley 104 de 1993 y dejó de aplicar los artículos 2º, 5º, 19, 21 y 35 del Código Penal.
1.- Según el casacionista, los siguientes son los errores del fallador en cuanto a la prueba documental:
a.- Tergiversó y distorsionó la real naturaleza de un documento público, porque le dio a la escritura pública No 152 de mayo 14 de 1985 un alcance que no tiene, en orden a probar la responsabilidad penal del señor ZAPATA PALACIO. Es decir, le hizo producir a dicho documento, efectos probatorios que no se desprenden de su contexto.
Explica al respecto, que los bienes allanados por el Ejército Nacional a finales de 1991 estaban en cabeza del señor ZAPATA y así lo admitió su propietario en declaración rendida ante la Unidad de Orden Público de Montería, lo que no significa que estuviera dedicado al almacenamiento, distribución de materias estupefacientes o que hubiera mentido al afirmar que desde el segundo semestre de 1989 no estaba frente a sus dominios, por obra y acción de grupos guerrilleros que, como se sabe, operan en el Departamento de Córdoba desde épocas pretéritas.
El documento, agrega, no conduce a que se predique, con certeza, alguna colaboración física en el hecho delictivo, actos tendientes a conseguir como resultado concreto el almacenamiento del alcaloide o el propósito dirigido a un fin previamente determinado.
b.- Tergiversó y distorsionó el contenido del folio de matrícula inmobiliaria No 140-0045573 expedido en la Superintendencia de Notariado y Registro, dándole un alcance probatorio que no tiene, en orden a demostrar la coautoría penal del señor ZAPATA. Le hizo producir efectos que van más allá de la prueba sobre la propiedad del bien raíz,
c.- Tergiversó y distorsionó el sentido del poder otorgado por el procesado al Dr Julio Cesar Obando Correa, dándole un alcance probatorio que no surge de su contexto. Que el error de hecho es manifiesto por dos razones:
La primera, que la concesión del poder para solicitar, tramitar y obtener la devolución y entrega definitiva del inmueble rural “Brasilia”, no pasa de ser un acto material de intervención en el proceso por parte del propietario del inmueble que, apenas había sido prometido en venta, con entrega real y material de la posesión al señor Gilberto Riascos sin renunciar al derecho de dominio, hasta tanto se cumplieran las obligaciones de la respectiva promesa.
Señala el libelista que su representado tenía justo temor de perder sus pertenencias inmuebles o de que estos sufrieran deterioro como el observado en la diligencia de inspección judicial, donde se certificó que la pista fue bombardeada y cubierta por la maleza, y que la casa y sus alrededores fueron saqueados y todo se convirtió en nido de murciélagos.
La segunda, que al leer el poder surge de manera ostensible que a partir de él no se puede concluir ni siquiera indiciariamente que el señor ZAPATA PALACIO tenía conocimiento de que en las fincas entregadas en posesión al señor RIASCOS se estuviera organizando tal actividad ilícita, De él, solo puede desprenderse la idea de legítima reclamación de lo propio, de tratar de impedir su desmejora económica y su destrucción o ruina, pero no que hiciera aporte causal en un hecho prohibido.
d.- Tergiversó y distorsionó el sentido de la resolución No 2399 de marzo 7 de 1991 expedida por la Aeronáutica Civil, por la cual se autorizaba por tres años la utilización del aeródromo Brasilia y se le otorgaba permiso de explotación a su dueño.
Según el casacionista, esa resolución y otros permisos otorgados con antelación sólo demuestran que los propietarios del aeródromo se preocuparon por darle cumplimiento a las disposiciones legales y que la pista no era clandestina. Que el haberse tramitado en Santafé de Bogotá la autorización legal, no conducía a demostrar que el procesado estaba en contacto permanente y directo con sus terrenos del municipio de Canalete. Abandonar esa clase de trámites, hubiera sido falta de diligencia y cuidado. Estima que de ahí a sostener que la pista era utilizada para el transporte de droga, hay un abismo, así se tenga conocimiento de que cerca a la pista había tres caletas, dos de ellas con elementos prohibidos.
Agrega que no se debe olvidar que el Tribunal Nacional pareció prohijar la idea de que el transporte también se hacía por la vía terrestre, según se observa de lo resuelto en relación con el vehículo de placas ITK 225, reclamado por el señor RODRIGO PERDOMO CORONADO, para concluir que el arrendamiento del furgón tenía objetivos muy concretos y específicos.
Para el casacionista, la citada resolución no es prueba de la posesión real y material de la finca por parte de su propietario para el día de los hechos o con cercana anterioridad.
e.- Tergiversó y distorsionó el sentido y naturaleza de la promesa de compraventa del predio “Brasilia” suscrita entre JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO, promitente vendedor y GILBERTO RIASCOS RAMIREZ, promitente comprador, suscrita el 30 de octubre de 1991.
Para el libelista no es válido el argumento que vecinos de Medellín y Santafé de Bogotá no podían hacer reconocer sus firmas ante un notario de Cali, cuando esta clase de diligencias puede cumplirse en cualquier parte del país.
De otra parte, según se desprende del citado documento, este responde a todas las exigencias del artículo 1611 del Código Civil, pues la promesa consta por escrito, no es declarable ineficaz, determina el plazo, la condición, la fecha y notaría en la que ha de correrse la respectiva escritura y están claramente determinados los cinco lotes que se prometen, el precio que se paga por ellos, así como la entrega de todas sus anexidades, usos, derechos, permisos oficiales y demás.
La duda acerca de la autenticidad del documento la resaltan los juzgadores, al aseverar que el Notario 4º de Cali ha tachado de falsa su firma abreviada estampada en la diligencia de reconocimiento y tramitada conforme al artículo 34 del Decreto 2148 de 1983; que al tenor del artículo 68 del Decreto 960 de 1970, no se puede asegurar que se ha presentado una tacha de falsedad o que ya está probada la firma espuria del notario Dr Samuel Buitrago Hurtado.
Dice que lo importante de destacar en este caso y que califica como protuberante error de hecho, es que solo con la tergiversación de la promesa se puede alegar que su contenido obedece a una hábil maniobra de ZAPATA o de Riascos, por fuera del giro normal de los negocios.
f.- Tergiversó y distorsionó el contrato de arrendamiento suscrito entre Riascos Ramírez y Arcadio de Jesús Gómez Orozco.
Explica que a pesar de que ZAPATA PALACIO es ajeno a la suscripción de ese documento, el Tribunal Nacional lo utiliza para señalarlo como responsable del ilícito investigado, sin tener en cuenta que de esa forma no se demuestra su participación criminosa o el conocimiento de un fin delictivo o que hayan surgido varias fuerzas que se dirigieron a un propósito común. Que el escrito no pasa de ser un acto neutro, en lo que se refiere a ZAPATA porque, si bien Riascos tenía la posesión de los inmuebles prometidos en venta, podía darlos en arrendamiento o en anticresis sin causar menoscabo a la legalidad o al derecho de propiedad de ZAPATA, pese a que este quedara al margen del convenio de los otros dos.
2.- En cuanto a la prueba indiciaria, luego de hacer una ilustración doctrinal de los aspectos generales de este medio probatorio, señaló que el fallador incurrió en los siguientes yerros:
a.- Indicio de mentira o mala justificación.
Dice que con base en unos documentos analizados con anterioridad, el Tribunal Nacional insiste en que no otorgan la suficiente confiabilidad porque el funcionario notarial puso en tela de juicio la firma que como suya aparece en el reconocimiento de dos contratos y que fueron formalizados en ciudades distintas a los domicilios de los signatarios. Que estas son razones que llevan al ad quem a sostener que las justificaciones esgrimidas por los defensores de ZAPATA y RIASCOS no cuentan con el respaldo probatorio para ser acogidas, máxime cuando el primero aseveró ser ajeno a las actividades de la finca, estuvo gestionando el permiso ante la Aeronáutica Civil y solicitó la restitución del inmueble luego de la ocupación oficial. De ahí concluyó que se buscó dejar toda la responsabilidad en cabeza de Gómez Orozco, cuando el acervo probatorio indicaba que los tres ausentes estaban comprometidos en la ilícita destinación de la hacienda.
Para el libelista, lo anterior es demostrativo de que el concepto de “mala justificación” es en extremo subjetivo; que no existe un parámetro, una medida que permita colegir, cuándo está bien o suficientemente justificada una persona del cargo que le ha sido formulado, lo que da espacio a arbitrariedades y riesgos sufridos por el procesado. Agrega que el Tribunal saca por inferencia la prueba sobre la responsabilidad de ZAPATA únicamente porque le parece que los documentos aportados no lo justifican bien. Entonces se pregunta cuál es la relación directa y qué intensidad tienen los escritos indicadores con el hecho de que ZAPATA haya sido coautor del almacenamiento de alcaloides. A su juicio, esa inferencia lógica está viciada por el desatino y pisa los terrenos del falso juicio de identidad.
Explica, entre otros aspectos, que el contraindicio destruye la conexión causal que debe existir entre el hecho indicador y el hecho desconocido, al introducir factores que equilibran y refutan las inferencias lógicas que se han obtenido a partir de ciertas circunstancias. Que en el proceso existe un contraindicio serio y contundente, como es la declaración de la señora Stella Hernández Soto y que por no haber sido mencionada si quiera por el Tribunal, sirve para probar que el señor ZAPATA PALACIO no estaba al frente de su propiedad, dándole alguna clase de explotación económica o sirviéndose de ella.
“El no haberse valorado testimonios (contraindicios) como el señalado, los que se oponen a la mera objetividad de los documentos tenidos en mente por el Tribunal, se le dio al razonamiento una fuerza demostrativa que no tenía”.
a. Indicio de oportunidad para delinquir.
Se refiere a la existencia de una pista de aeronaves con permiso de funcionamiento en la finca “Brasilia”. Dice que el ad quem incurrió en manifiesto error en cuanto a la inferencia lógica, “originado en presupuestos falsos del razonamiento”. Según el censor, el hecho de que la finca tuviera aeródromo autorizado y que las caletas estuvieran ubicadas cerca a esa pista, “no conduce a inferir, necesariamente, que el dueño del inmueble dirigió el almacenamiento de sustancias que al parecer (no se probó debidamente y en forma científica la presencia de clorhidrato de cocaína) eran prohibidas o que participó o colaboró activamente en esas gestiones”.
Para el libelista, el Tribunal aplicó criterios de responsabilidad objetiva al tomar la propiedad de la finca y el permiso de funcionamiento del aeródromo como indicio de oportunidad, infiriendo erradamente que si ZAPATA PALACIO era el dueño debía asumir como actos propios todos los ejecutados por terceros que no tenían ninguna relación o dependencia con él.
Agrega que en el proceso se conoce con suficiencia la presencia física de cuatro ciudadanos que fueron absueltos y de la cocinera STELLA HERNANDEZ que habla de otros trabajadores contratados por “ajuste” y que nunca vio aterrizar avionetas en la finca, así haya escuchado el ruido de ellas dos veces. Además, existen los testimonios de varios sujetos a los que el Tribunal Nacional ignoró y que la defensa presenta como contraindicios, como Hernán Enrique Martínez contratado por Arcadio Gómez Orozco; Edilberto Miguel Genez, Ermer Roberto Viloria, José Nicolás Guzmán, José Sandon Miranda, etc.
Entonces, según él, el material probatorio muestra la finca “Brasilia” en estado de abandono hasta el mes de noviembre, y de ahí en adelante en plena recuperación; y al señor Gómez Orozco contratando peones y obreros, asignando diversas tareas y mostrándose con diversos amigos por el municipio de Canalete. Dice que de esto, ningún nexo se le puede atribuir a ZAPATA.
c.- Indicio de Huida.
Hace referencia a que el ad quem infiere que de ser cierta la ajenidad de ZAPATA lo lógico es que hubiera comparecido ante los funcionarios judiciales y demostrar su inocencia y no evadir la acción de la justicia.
Señala al respecto que para la doctrina y la jurisprudencia el fenómeno de la clandestinidad o de la contumacia no son indicios graves o necesarios de responsabilidad penal. Esas actitudes son afianzamiento del derecho a la libertad y demostración de una de las maneras de entender su ejercicio. Que para la acertada estimación de este indicio, no se pueden desconocer las condiciones del ser humano, el perfil de la sociedad ni el procedimiento penal que rige, debido a que el ciudadano carece de las suficientes garantías frente a la justicia.
Recuerda que en el indicio “la conclusión o hecho indicado” debe ser preciso y claro. Que frente a una condena, el indicio necesario debe producir tal certeza en el juez que pueda declararlo prueba idónea.
En este caso, agrega, el fallador tergiversó el alcance de los varios hechos que tomó como indicadores y elaboró equivocadamente sus inferencias lógicas tendientes a dar por sentada la responsabilidad de ZAPATA PALACIO.
Según el casacionista, sin estos errores de hecho el Tribunal no hubiera hecho las declaraciones atinentes a la responsabilidad de los encausados como coautores.
Dicho lo anterior, se ocupa el censor de reseñar de manera amplia, desde el punto de vista doctrinal lo relativo al fenómeno de la coautoría, pera luego explicar que la existencia de la calidad de autor está dado por el aporte que objetivamente juegue en la realización del hecho punible, porque entre coautores y partícipes puede existir mutuo acuerdo, pero no siempre que exista una decisión común para la realización de un hecho punible hay coautoría.
Para el censor, frente al hallazgo realizado por el personal del Ejército Nacional en la finca “Brasilia” y de acuerdo con los parámetros del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, con la sola demostración de la tipicidad de la conducta no era posible proferir un fallo de condena.
Desde su punto de vista, el señor ZAPATA PALACIO venía disfrutando del derecho de dominio y posesión de los lotes de terreno denominados “Copacabana” y “Brasilia” desde el 14 de mayo de 1985 y el 29 de septiembre de 1987, respectivamente, por compra que le hiciera a Nelson García Plata; y de los lotes denominados “Las Claritas”, “Otra Banda” y “La Playa” por compra efectuada a HERNANDO DE JESUS RESTREPO OCHOA, ubicados en la comprensión municipal de Canalete, incluido el aeródromo, cuyo permiso de funcionamiento estaba vigente y lo renovaba a medida que la Aeronáutica Civil lo autorizaba. Que las gestiones realizadas por ZAPATA ante dicha entidad eran las previstas en las normas legales, pues la pista no era clandestina ni utilizada para fines protervos.
Que debido a que la región de Córdoba ha sido escenario de constantes enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla, su representado vendió a Riascos cinco (5) lotes y le hizo entrega real y material, contra el pago de la cuota inicial. Este, en posesión del predio, resuelve darlo en arrendamiento a Arcadio de Jesús Gómez, quien una vez llegó a Canalete con un grupo de amigos, se dedicó por su cuenta y riesgo a contratar personal de jornaleros y otro más especializado para labores intensas e ininterrumpidas hasta que apareció el ejército y encontró el fruto de esos esfuerzos y actividades.
Para el censor los planteamientos de responsabilidad hechos por el fallador se basaron en circunstancias que no tenían la virtud de demostrarla. En consecuencia, solicita se case el fallo y en su lugar se dicte sentencia absolutoria en favor del procesado ZAPATA PALACIO.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL
Luego de hacer alusión a la forma como el Tribunal Nacional analizó el contenido de la escritura de venta del predio “Brasilia” y la pista en él construida, identificada con el número 15 del 14 de mayo de 1985, señaló que la integración de todos los elementos probatorios allí mencionados modifica sustancialmente la visión que el casacionista tiene acerca de la decisión cuestionada, porque si bien el documento por sí solo no prueba que ZAPATA PALACIO participara en el delito, “su condición de propietario y real poseedor del predio, sus reales obligaciones y derechos que surgen de tal calidad, la ilícita destinación del inmueble, los actos de señor y dueño, aún con posterioridad a la fecha en que decidió no ejercer su derecho de posesión y la sospechosa autenticidad de los documentos presentados para justificar su ajenidad con el predio, sí constituyen prueba de una relación jurídica y material con el inmueble por la fecha del hallazgo de las sustancias estupefacientes y conducen a deducir su condición de coautor del delito investigado”.
De otra parte afirma que no puede aceptarse la propuesta del censor relativa a que el poder solo tuvo como propósito la reclamación pues entonces no tendría explicación el porqué de la premura a ejercer los actos de señor y dueño sobre un predio cuya posesión material había entregado antes de la incautación de las sustancias estupefacientes y había dejado de ejercer supuestamente dos años atrás y cuyo precio había recibido en parte de manos de su nuevo propietario, con el cual solo faltaba la formalización del negocio jurídico que habían celebrado.
Conforme a lo dicho, estima que las inconformidades del demandante obedecen a un análisis distinto de las pruebas y no a una distorsión de sus contenidos, lo que no constituye más que su enfrentamiento con las conclusiones del sentenciador.
Que debió formular el reparo por la vía del falso juicio de existencia si lo que extraña frente a estos documentos privados es la práctica de prueba pericial a fin de determinar autenticidad del sello y firma del notario que autenticó las firmas, teniendo en cuenta que el funcionario dudó de ellos y que dicha prueba no se solicitó ni practicó.
Para la Delegada, el examen de estos elementos de prueba que fueron presentados por ZAPATA y RIASCOS son reveladores de una informalidad inusual que no se elevó a escritura pública, tratándose de un predio de la naturaleza del referido, sin que se pueda pasar por alto el relato de los comprometidos en el asunto sobre cómo se realizó el negocio de venta entre extraños, a lo que suma la coincidencia de ser experimentados negociantes y lo curioso que le resulta: a) que el tipo de máquina utilizada para la elaboración del contrato de venta parece ser la misma del de arrendamiento, aunque se hayan suscrito con mes y medio de diferencia; b) la autenticación de firmas en la misma notaría de Cali y c) los valores tanto de la promesa de venta, como del contrato de arrendamiento.
Reconoce que si bien no hay demostración a través de medio técnico eficaz que permita afirmar la falsedad de los sellos o firma del notario, no resulta por fuera de la sana crítica afirmar que estos contratos solo revelan una coartada para evadir la responsabilidad en los hechos.
Además el libelista incurre en una distorsión de lo que entendió el fallador, porque no fue el contrato de venta o el de arriendo la prueba de la participación del ilícito. Y aunque no lo dijeron ni el juzgado ni el tribunal, fue su realización por fuera del giro normal de los negocios lo que llevó a concluir que ZAPATA PALACIO además de ser el propietario del inmueble para el momento de los hechos, se encontraba ligado a cualquier destinación del bien y, por ende, es responsable del ilícito que se le imputa.
Hizo la Delegada unos comentarios acerca de aspectos generales de los indicios, por haber hecho referencia a ellos el libelista, más concretamente cuando se refiere a la presencia de un falso juicio de identidad sobre los tres indicios que dedujo en contra de los procesados ausentes ZAPATA PALACIO, RIASCOS y GOMEZ. Luego destaca que cuando el libelista se refiere al indicio de mentira, cree que surge de los documentos del contrato de compraventa y de arrendamiento, prueba que por sí sola no serviría para concluir que el procesado mintió; también es necesario tener en cuenta, como complemento, las otras circunstancias en las cuales se realizaron las transacciones comerciales en relación con el predio y que llevaron al fallador a concluir que la supuesta ajenidad con el ilícito, no tenía respaldo probatorio.
La censura se orienta, entonces, es a justificar las acciones del procesado de manera diversa a como lo entendió el fallador. En ese sentido, estima que el libelista pierde la noción acerca del ilícito que se le endilga al procesado ZAPATA PALACIO cuya participación no se desvirtuó a través de las pruebas aportadas como justificación de la venta y arriendo del fundo, razón por la que se le hace responsable, como propietario, de la destinación ilícita de inmueble que se le atribuye.
Señaló el Procurador también como equivocado el planteamiento del libelista, quien tergiversa la construcción del indicio y opta por traer como ingrediente o contraindicio el testimonio de Stella Hernández, del cual no formula error por falso juicio de existencia, sino que lo aduce como prueba de la desvinculación de ZAPATA con las labores realizadas en el predio, con lo que solo pretende incursionar en un nuevo análisis de la prueba o criticar las conclusiones del fallador.
Aclara que el tipo penal por el que se condenó a los procesados no requiere como ingrediente especial la presencia física de ellos en la elaboración, almacenamiento, transporte o venta de las drogas; basta con que se destine ilícitamente un bien inmueble o que se permita y de lo cual, seguramente, se obtendrá un beneficio y es por tanto que debe ser responsable de la conducta.
Frente al indicio de oportunidad para delinquir, asegura que no se destaca ni demuestra la ocurrencia del error de hecho, pues se limita a referir las consideraciones anotadas en el fallo de segunda instancia para denotar que las conclusión del fallador no sirve para probar la participación en el hecho concreto, lo que no es más que la demostración de que se ignora el principio general de la apreciación de las pruebas, previsto en el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal.
El indicio, explica, debe tener relación con la circunstancia de participación en el hecho concreto, de forma que los hechos antes relatados permiten concluir que la hacienda de propiedad de ZAPATA PALACIO se destinaba a las actividades de almacenamiento y transporte de sustancias estupefacientes, relación clara entre el indicio y la participación en el delito. Entonces, no hay el error denunciado, ni tampoco la determinación de responsabilidad objetiva.
Frente al contenido de la sentencia, concluye la Delegada, no se demuestra la ocurrencia de error alguno respecto del indicio de mentira, sino que nuevamente se desvía a la crítica de la conclusión del fallador, lo que resulta improcedente en esta sede extraordinaria.
En cuanto al indicio de huida, señala que el libelista también presenta una serie de justificaciones alejadas de las consideraciones hechas en las sentencias, sin demostrar la ocurrencia de tergiversación del hecho indicador de tal indicio o elemento de construcción del mismo.
Ante estas circunstancias, en opinión de esa representación del Ministerio Público, la sentencia debe permanecer incólume.
CONSIDERACIONES
Manifiesta el casacionista que en la sentencia de segundo grado se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de varios elementos de prueba.
Pues bien, ha de anticiparse la Sala a señalar que pese a lo enunciado, en el desarrollo del cargo el libelista incurre en insalvables errores que le impiden demostrar en qué consistió la distorsión del contenido material de las pruebas que señaló como erróneamente apreciadas, así como la incidencia del desacierto en el fallo de instancia. Como consecuencia lógica, tampoco atinó a demostrar la efectiva vulneración de las normas sustanciales a las que hizo referencia en su libelo.
Lo primero que se debe señalar es que la metodología que escogió para dar por demostrado el yerro, se ocupó de analizar separadamente cada prueba y, asumiendo que cada una se constituía en elemento de certeza, se olvidó que en la legislación rige el mandato de que la prueba debe ser analizada en conjunto.
De otra parte, ninguna vocación de éxito puede tener el libelo que se analiza porque el mismo no consulta el tipo de análisis efectuado por el Tribunal ni la forma como se estructuró el fallo objeto de censura.
Por ello, para demostrar el yerro y no caer en interpretaciones equivocadas, el censor debió partir de la base de que la responsabilidad de ZAPATA PALACIO no se dedujo de cada prueba individualmente considerada, ni se estimó que cada elemento de convicción era en sí mismo suficiente para demostrar el ilícito proceder del encartado. No; en este asunto, por virtud de haber sido aportadas al plenario probanzas de diversa naturaleza, aparece claro que conforme con lo demostrado por cada una de ellas se plasmó en la sentencia un análisis de lo ocurrido a partir de lo que cada una de ellas informaba, así como de las razones de su convencimiento.
De allí que resulte inútil, y además contrario a la realidad procesal, afirmar por ejemplo, que a la escritura pública y al folio de matrícula inmobiliaria se les dio un alcance que no tienen en orden a probar la responsabilidad penal de ZAPATA PALACIO porque, se reitera, es a partir de la concatenación de los distintos elementos de prueba que el fallador hace la reconstrucción histórica de los hechos con base en los cuales se emite la decisión final.
El otro aspecto que se debe destacar como insalvable, es la total ausencia de demostración de los errores atribuidos. El actor omitió por completo desarrollar debidamente el cargo, pues ninguno de sus fundamentos está orientado a acreditar que el fallador en el proceso de valorar las pruebas, se apartó de los parámetros que fija la ley para estos efectos y que no son otros que los principios que rigen la sana critica, de tal manera que al fijarles su mérito, hubiera procedido caprichosamente a declarar unos hechos distintos a los que revelan la realidad procesal. Lo anterior, porque el libelista manifiesta una y otra vez, respecto de cada una de las probanzas, que se les otorgó un alcance que no tenían, objeción que debe entenderse como referida a que en el ejercicio de determinar el mérito probatorio, el juez se apartó de tales parámetros y, por ende, declara unos hechos distintos a los que realmente muestra el proceso.
En efecto, de acuerdo a las consideraciones plasmadas en la sentencia, no es el desconocimiento o la omisión de las reglas de la sana crítica lo que constituye el desarrollo del cargo. Como se pasará a ver, el libelista se limitó a presentar otra opción acerca de la forma como debió interpretarse el contenido de cada elemento de prueba, eso sí, con un criterio valorativo distinto al del fallador, lo que en manera alguna se constituye en error atacable en casación.
Ante todo, debe señalarse que para el Tribunal , tanto la materialidad de la infracción como la responsabilidad de los procesados encontraron completa demostración dentro del plenario.
Es sobre el segundo aspecto que radica la inconformidad del libelista, cuya certeza quiso desvirtuar sobre la base de argumentos tales como que a la Escritura Pública No 152 de mayo 14 de 1985 y al folio de matrícula inmobiliaria No 140 0045573 se les dio un alcance que no tenían porque, si bien ZAPATA PALACIO admitió que los bienes allanados por el ejército estaban en cabeza suya, ello no significa que estuviera dedicado al almacenamiento de materias estupefacientes o que se tuviera como mendaz la afirmación hecha por el procesado de que desde el segundo semestre de 1989 ya no se encontraba al frente de sus propiedades debido a la acción de los grupos guerrilleros.
Para el Tribunal, distinto a lo que entendió el casacionista, tanto la referida escritura pública (mediante la cual José Nelson García Plata vendió a JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO dos predios rurales, entre ellos el denominado “Brasilia” dentro del cual se encontraba el aeródromo) como el folio de matrícula inmobiliaria determinaban la propiedad del inmueble que fue allanado por el ejército en cabeza del procesado, y no precisamente su participación en el acto ilícito por el cual fue condenado. Además ZAPATA PALACIO ha pretendido, a lo largo del proceso, mostrarse ajeno a la propiedad que según tales documentos tiene sobre la finca denominada “Brasilia”. Sin embargo, en el fallo se puede ver que tal ajenidad quedó desvirtuada con el poder que en el curso de este proceso otorgó al Dr Julio Cesar Obando Correa para que en su nombre y representación obtuviera para sí la entrega definitiva del predio en mención (fl 226. C.o No 1).
Según el censor ese poder – acto material de intervención en el proceso por parte del propietario del inmueble— significan una legítima reclamación de lo propio, y el justo temor de perder el inmueble o que se deterioraran sus pertenencias, pero no el conocimiento de que en tales predios se estuviera organizando una actividad ilícita.
También interpreta en diverso sentido lo relativo a la resolución No 2399 de marzo 7 de 1991, por medio de la cual la Aeronáutica Civil le autorizaba por tres años la utilización del aeródromo “Brasilia”, prueba documental que junto con las anteriores desmentía la afirmación de que ZAPATA no tenía posesión real y material de la mencionada finca para la época de los hechos.
Para el libelista, la solicitud de ese permiso que originó el otorgamiento de la resolución es la demostración de que su propietario estaba dando cumplimiento a disposiciones legales y que el abandono de esta clase de trámites habría sido en cambio, faltas de diligencia y cuidado.
La interpretación relativa al sentido o alcance de estas pruebas documentales, jamás puede generar error de hecho atacable por esta vía porque el yerro endilgado por el censor a los razonamientos del fallador se basa sobre inferencias propias de ser debatidas en las instancias, como cuando afirma que así se tenga conocimiento de la existencia de caletas en cercanías de la pista, contentivas de elementos prohibidos, no se puede sostener que esta era utilizada para el transporte de droga.
Es que el fallador al analizar la resolución de la que se viene hablando, en ningún momento hizo tal deducción; de allí que resulte equivocada la postura del libelista porque si bien se consideró que la pista se había utilizado para ese tipo de actividades ilícitas, no fue precisamente con fundamento en el permiso de la Aeronáutica Civil, sino en otras probanzas obrantes en el proceso. El documento en cuestión sirvió para determinar, como todos los otros, que ZAPATA PALACIO estaba pendiente de su predio y que tenía interés en él.
Otras pruebas documentales que sirvieron como respaldo a las consideraciones orientadas a determinar la responsabilidad de los procesados fueron la promesa de compraventa del predio “Brasilia” que aparece como suscrita por JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO como promitente vendedor y Gilberto Riascos Ramírez como promitente comprador, de fecha octubre 30 de 1991 y el contrato de arrendamiento que sobre el mismo predio se celebró por el término de seis meses entre el mencionado Riascos Ramírez y Arcadio de Jesús Gómez Orozco como arrendatario el 15 de noviembre de ese
mismo año, quienes también resultaron cobijados con la sentencia condenatoria, motivo de censura.
Para el fallador, la autenticidad de tales documentos quedó en entredicho con el testimonio del Notario Cuarto del Círculo de Cali, quien al observar las firmas y sellos estampados en ellos afirmó que los rasgos de las firmas no parecían guardar mucha coincidencia con la que solía utilizar. Además, extrañó al fallador el hecho de que se hubieran formalizado en esa Notaría ubicada en la ciudad de Cali, cuando los intervinientes aparecían como vecinos de Medellín y Santafé de Bogotá.
Esta apreciación es la que no comparte el casacionista y pretende desvirtuarla sobre la base de otras consideraciones sobre cuestiones accesorias, que en nada inciden en el fondo del asunto, como cuando asegura que como tales documentos cumplían con las exigencias legales, debían tenerse como ciertos.
Hasta aquí es fácil observar que la presentación crítica de las pruebas efectuadas por el libelista no le permite arribar a planteamientos certeros ni congruentes con los razonamientos de la sentencia que impugna, pues claramente en ella se plasmó que dichos documentos no sirvieron para el propósito de hacer creer que las transacciones efectuadas sobre el predio “Brasilia” eran auténticas y que se constituían en maniobras orientadas a eximir de responsabilidad a ZAPATA PALACIO, Riascos Ramírez y Gómez Orozco.
Pero la insuficiente formulación que hasta aquí se ha resaltado, también se evidencia cuando el libelista se propone a atacar la prueba indiciaria en la que, si bien es cierto, el Tribunal fundamentó la responsabilidad de los procesados, la censura aparece confusa en la medida que finalmente no acredita si lo que quería atacar era el hecho indicador o la inferencia lógica.
Conforme está plasmado en el libelo, ambos elementos estructurales los hace aparecer como errados, sin tener en cuenta que en sede de casación es necesario diferenciar uno y otro, para de allí construir una censura que guarde coherencia con la sentencia que se ataca. Este aspecto resulta importante, porque como lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corporación: si lo que se ataca es el hecho indicador, que admite cualquiera de la modalidades de error de hecho y de derecho por falso juicio de legalidad, ninguna utilidad tendría el ataque a la inferencia lógica, teniendo en cuenta que al haberse originado de una prueba viciada, esta corre igual suerte de improcedencia. Ahora; si el hecho indicador no resulta ser objeto de reproche alguno, es viable el ataque a la inferencia lógica por la vía del error de hecho, siempre que, obviamente esta clase de yerro en la inferencia haya sido cometido. Si se plantean ambos, puede hacerse pero independizando los cargos y haciéndolo subsidiariamente los unos frente a los otros.
Frente a lo reseñado, era deber del casacionista proceder a demostrar de qué manera el juzgador llegó a sacar conclusiones contrarias a las que evidencia el proceso o en qué consistió el desconocimiento de las pautas que orientan la sana crítica.
Desafortunadamente el recurrente condujo el ataque de la prueba indiciaria indistintamente a ambos aspectos, lo que impide saber cuál era en últimas el objetivo de la censura, circunstancia que se revela a lo largo de su desarrollo, violando el principio de no contradicción.
Nótese cómo, por ejemplo, cuando se refiere el libelista al indicio de mentira o de mala justificación no tiene en cuenta todos los aspectos que recoge el fallo, sino que se limita a afirmar que la inferencia lógica está viciada de desatino y que pisa los terrenos del falso juicio de identidad; así mismo, que en el proceso existe un contraindicio serio que no fue tenido en cuenta (testimonio de Stella Hernández) y que servía para probar que ZAPATA PALACIO no estaba al frente de sus propiedades.
Para muestra del desatino en el cargo formulado, basta considerar que el Tribunal dedujo la existencia de este indicio no solo del hecho de que los documentos (contratos de promesa de compraventa y arriendo) no le ofrecían la suficiente confiabilidad, sino por la manera en que se llevaron a cabo tales transacciones comerciales. Por tanto estimó como carentes de respaldo las justificaciones dadas al respecto por los procesados Riascos y ZAPATA máxime cuando este por un lado, quiso mostrarse ajeno a lo ocurrido en el predio “Brasilia” pero, por otro, gestionaba permiso ante la Aeronáutica Civil . Así mismo la circunstancia de que el promitente comprador arrendara a un desconocido el predio por un canon irrisorio, por seis meses, y por ello que toda la responsabilidad se buscó dejarla en cabeza de Gómez Orozco.
Lo mismo puede predicarse del indicio de oportunidad para delinquir, respecto del cual se limita a manifestar que se originó en supuestos falsos de razonamiento, pero desde el punto de vista técnico de la casación, no logró demostrar tal aserto. Consideró suficiente con plasmar distintas hipótesis acerca de los medios de prueba que, a su modo de ver, serían demostrativos de que ZAPATA PALACIO no necesariamente se dedicaba al almacenamiento de sustancias prohibidas ni
colaboró activamente en esas gestiones. Pero ignoró por completo los hechos indicadores que se tuvieron en cuenta en la sentencia para su deducción. Por ejemplo, el haberse hallado una pista de aterrizaje, con permiso de funcionamiento, con 87 lámparas de iluminación, 172 canecas plásticas con 6.680 galones, 7 antenas aéreas y un hangar, lo que para el juzgador, lo convertía en el lugar ideal para sacar “grandes cantidades de estupefacientes”, máxime que se trataba de una zona guerrillera que garantizaba la no presencia de cuerpos armados estatales.
A lo anterior sirvió como respaldo el hecho cierto de que a ochenta metros de la pista de aterrizaje se habían construido tres caletas cubiertas por la maleza en las que se almacenaban alcaloides debidamente empacados, forrados con poilietileno de colores fluorescentes para facilitar verlos de noche.
Ninguno de estos aspectos fue analizado por el libelista quien para desvirtuar este indicio debió enrutar su ataque hacia los elementos que consideraba erróneamente apreciados por el fallador. Sin embargo, en una equivocada postura que solo contribuye a restarle claridad al cargo, involucra aspectos que no hicieron parte de estas precisas consideraciones del juzgador y que, de tenerlas en cuenta, harían parte de estimaciones propias de otra modalidad de error en la apreciación probatoria, más concretamente del originado por el falso juicio de existencia, como cuando asegura que no se probó debidamente en forma científica la presencia de clorhidrato de cocaína; o que el Tribunal Nacional no tuvo en cuenta algunos testimonios que se constituían elementos de prueba que desvirtuaban el nexo que se le atribuyó a su prohijado con las actividades ilícitas llevadas a cabo en la finca “Brasilia”.
Advertir desde un comienzo un error manifiesto en la apreciación de los medios de prueba y plantear al mismo tiempo su suposición o exclusión, con los cuales se demostraría la ausencia de responsabilidad del procesado, es un contrasentido y evidentemente un desacierto, desde el punto de vista técnico imposible de conciliar con la precisas pautas que deben observarse en este recurso extraordinario.
Y si se trata del indicio de oportunidad, nuevamente se respalda en sus personales apreciaciones, que en nada inciden en la estructura del fallo.
Estima la Sala que el libelista se equivoca acerca de la forma como el fallador determinó la responsabilidad de ZAPATA PALACIO en los hechos ilícitos, pues considera que solo era posible endilgarle la autoría sobre la base de un aporte objetivo en la realización del hecho punible que para él no existió, pero que en la sentencia quedó debidamente acreditado.
Para tal efecto el juzgador conjugó una serie de hechos que originados en diversas fuentes iban señalando a ZAPATA PALACIO como coautor del ilícito. De allí que el Tribunal haya señalado que :
“Con el acervo probatorio antes analizado, queda para la Sala demostrado que JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO, GILEBRTO RIASCOS RAMIREZ y ARCADIO DE JESUS GOMEZ OROZCO, efectivamente son coautores del ilícito tantas veces mencionado, que puso en peligro el bien jurídicamente tutelado de la salubridad pública – que descansa en la comunidad – dado que de los elementos de convicción allegados al plenario, son indicativos que los tres procesados – reos ausentes – realizaron material y directamente conductas independientes y determinables, que objetiva y subjetivamente estaban orientadas a la comisión del precitado hecho típico, con una obvia división de trabajo entre los encausados.” (Fl 58 Cdno Tribunal).
Es que como bien lo anotó la Procuraduría, a ZAPATA PALACIO se le atribuyó la conducta consistente en destinación ilícita de bien inmueble para que se elabore, almacene o transporte, venda o use algunas drogas a que se refiere el artículo 32 y/o autorice o tolere en ellos tal destinación.
En el inmueble objeto de allanamiento se encontró una pista de aterrizaje para aeronaves; dos caletas construidas en cemento y varilla, cada una de las cuales contenía tres toneladas de alcaloide empacado en bultos forrados en polietileno rojo fluorescente que al someterlo al reactivo “Mather’s” arrojó resultado positivo para identificarlo como clorhidrato de cocaína. Por tal motivo se dejó sentado en el fallo:“De lo anterior, se concluye con facilidad, que la finca materia de allanamiento, estaba destinada ilícitamente al almacenamiento de cantidad apreciable de droga que produce dependencia”.
Como quiera que los reproches elevados contra la sentencia de instancia quedaron reducidos a propuestas apreciatorias del casacionista para enfrentarlas al criterio del Tribunal, el cual prevalece por estar precedido de la presunción de acierto y legalidad, lo procedente es rechazar el recurso de casación presentado por el defensor del procesado JORGE ELIECER ZAPATA PALACIO.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria