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VIOLACION AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
La tradicional división de los tipos penales, ampliamente difundida y desarrollada por la doctrina general al punto de constituirse en fundamental noción de derecho penal, no requiere en sí de nuevos desarrollos jurisprudenciales en el punto específico; y no es misterio que conforme a esa doctrina dominante, el tipo penal descrito en el artículo 144 del Código Penal como violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, es delito de mera conducta que consiste en intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación de dicho régimen legal.
En otras palabras, el delito se consuma con la sola gestión del servidor público a pesar de la inhabilidad o incompatibilidad por él conocida, sin necesidad de que la administración sufra menoscabo patrimonial ni que el funcionario obtenga rendimientos específicos, caso en el cual la conducta podría conllevar otra configuración diferente.
Ahora bien, conceptos como la antijuridicidad material o formal de la conducta y su adecuación a un tipo penal son básicos y están bien definidos jurisprudencialmente, al igual que en el ámbito doctrinal de la teoría general del derecho penal, y cualquier clarificación jurispericial que pudiere requerirse habría de surgir al efectuar consideraciones dentro de la casación regular, frente a hechos punibles cuya punibilidad si la admita normalmente.
PROCESO : 11601
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Aprobado Acta No.23
Santafé de Bogotá D.C., marzo once (11) de mil novecientos noventa y siete (1997).
V I S T O S:
Corresponde a la Corte decidir sobre la admisibilidad del recurso de casación discrecional interpuesto en tiempo por el defensor del procesado CANTALICIO CARDENAS CALDERON, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pitalito, en cuanto lo condenó por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (artículo l44 del Código Penal), con la única modificación de cambiar a arresto la pena que se había impuesto como prisión.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El señor CANTALICIO CARDENAS CALDERON, en su condición de Alcalde Municipal de la población de Timaná, Huila (Junio 1990 a mayo 1992), contrató en forma directa, por el sistema de órdenes de trabajo, el suministro de alimentos, reparación de vehículos y adquisición de repuestos para automotores, con parientes del Secretario General de la Alcaldía, el Recaudador y Citador Veredal y el Director de la Cárcel Municipal; hechos por los cuales la Fiscalía Seccional Veinte de Pitalito profirió en su contra resolución de acusación de fecha agosto 23 de 1993, no recurrida, por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades; causa a la cual fue posteriormente acumulada la seguida contra el mismo procesado por un delito de prevaricato por acción.
Correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de dicha población poner fin a la instancia, absolviendo al acusado por el delito de prevaricato y condenándolo por el de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a la pena principal de dieciocho meses de prisión, cien mil pesos de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por tres años; fallo confirmado por el Tribunal Superior de Neiva con la única modificación ya mencionada, de cambiar la pena de prisión por la de arresto.
LA IMPUGNACION EXTRAORDINARIA
Acogiéndose el impugnante a la previsión del inciso tercero del artículo 2l8 del Código de Procedimiento Penal, solicita a la Corte admitir de manera excepcional el recurso extraordinario de casación por considerarlo necesario al desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales, basado en las siguientes razones:
l°) La Sala debe trazar una adecuada orientación doctrinal “en torno a la punición de los tipos de mero peligro, peligro presunto o de mera desobediencia, cuando la acción o conducta carece de relevante significación social y de lesividad material del objeto jurídico tutelado con dicha disposición, o por mejor, si la sola circunstancia de darse la subsunción empírico-formal de la misma, en el tipo correspondiente, amerita la imposición de pena, sin necesidad de efectuarse ninguna valoración sobre su adecuación social o sobre desvalor de resultado alguno, ante la conformidad o ajuste de ésta con las exigencias demandadas por la sociedad o entorno comunitario donde se cumple o desarrolla”.
Afirma que los mencionados tipos penales son violatorios de las normas rectoras y los derechos fundamentales contenidos en el Código Penal y la Constitución Nacional “ya que en materia penal solo son punibles las conductas que atentan contra los bienes jurídicos importantes, respecto a los ataques de mayor gravedad, pues es de su esencia el ser subsidiario y su utilización subordinada al empleo de otras ramas del ordenamiento jurídico, en virtud del principio de ‘ultima ratio’. Por ello enseña la doctrina penal dominante, que no son punibles las conductas en las que no hay en absoluto lesividad o es irrelevante su desvalor ético-social, como en los delitos bagatela, inocuos o de nimiedad manifiesta,…”, agregando que los juzgadores de instancia se limitaron a adecuar formalmente la conducta endilgada al procesado al tipo penal descrito en el artículo l44 del Código Penal y el “paratipo” del Estatuto de Contratación Nacional “vigente para la época de ejecución” del ilícito (“artículo 9-2 del Decreto 222 de l983”), “sin efectuar ninguna valoración sobre su adecuación y significación social, como tampoco sobre el mayor o menor grado de lesividad material del objeto jurídico tutelado con el tipo realizado”.
Consecuente con dicho planteamiento concluye diciendo que mal podía condenarse a Cárdenas Calderón, por una conducta administrativa “que de manera alguna afectó el desarrollo social ni el patrimonio o planeación o ejecución normal del presupuesto del Municipio de Timaná, o por mejor, que de manera alguna lesionó el bien jurídico de la Administración Pública de Timaná”.
2°) Argumenta también que las garantías fundamentales del debido proceso concernientes al derecho a la defensa del procesado y la favorabilidad legal, fueron desconocidas por los juzgadores de instancia, viciando de nulidad la actuación a partir inclusive, de la resolución acusatoria.
La primera de ellas, porque en la providencia que definió la situación jurídica del procesado Cantalicio Cárdenas Calderón, como en la resolución acusatoria proferida en su contra, no se le formuló como específico cargo al acusado el de un concurso delictual en los términos del artículo 26 del Código Penal; omisión que no propició a la defensa ocuparse en desvirtuar su existencia o “establecer si se trataba de un concurso continuado u homogéneo”, entendiendo que se trataba de un solo delito, lo que implicó un aumento punitivo de varios meses al justiciable.
Y la segunda de tales garantías procesales fué conculcada porque no tuvieron en cuenta los falladores la modificación introducida por el artículo 8°, numeral 2°, de la ley 80 de l993 al “paratipo del artículo 9-2 del Decreto 222 de l983”, en el sentido de que la inhabilidad para contratar con las entidades públicas “solo cobijaba a las personas que tuvieran vínculos de parentesco con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o con los miembros de las juntas o consejos directivos, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”, calidades que no ostentaban las personas que contrataron con el Alcalde de Timaná Cantalicio Cárdenas Calderón, por ser “parientes de empleados de menor rango” dentro de la jerarquía municipal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
PRIMERA.- La impugnación por vía excepcional resulta formalmente procedente, toda vez que fue interpuesta en tiempo, por parte legitimada para ello, contra sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior, por delito cuya sanción máxima privativa de la libertad no llegaba a seis años en la disposición penal que se encontraba vigente al tiempo del hecho, anterior a mayo de 1992 (Artículo 144 del Decreto 100 de 1980 “… arresto de uno a cinco años…”).
SEGUNDA.- Observando su argumentación, se aprecia en primer término, que en realidad el impugnante no procura el desarrollo de la jurisprudencia en tema relacionado con la punición de ciertos tipos penales, sino más bien que se imponga por vía judicial un criterio de política criminal (Derecho Penal como ‘ultima ratio’), que es criminológicamente plausible pero que no puede aplicarse en contra de la ley, desconociendo la vigencia de normas de inexcusable cumplimiento.
Que se tenga el entendible criterio que conductas como la ahora analizada no deban ser reprimidas penalmente, por su menor grado de lesividad y resultar inferior el juicio de desvalor ético-social que merecen, por lo cual pudiesen ser relegadas exclusivamente al tratamiento y sanción por el derecho disciplinario, no es razón para que entre tanto pueda dejarse de aplicar la normatividad vigente.
No es real , de otra parte, que la conducta del agente en el presente caso, carezca de relevancia social o de lesividad material contra el objeto jurídico de la administración pública, tutelado por el tipo penal en el cual quedó subsumida la acción. Lo que el legislador quiere garantizar con la punición de conductas violatorias del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (Artículo 144 del Código Penal) es la absoluta transparencia en el acto de contratar por parte de los servidores públicos, la imparcialidad, equidad y el buen nombre de la administración.
La tradicional división de los tipos penales, ampliamente difundida y desarrollada por la doctrina general al punto de constituirse en fundamental noción de derecho penal, no requiere en sí de nuevos desarrollos jurisprudenciales en el punto específico; y no es misterio que conforme a esa doctrina dominante, el tipo penal descrito en el artículo 144 del Código Penal como violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, es delito de mera conducta que consiste en intervenir en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación de dicho régimen legal.
En otras palabras, el delito se consuma con la sola gestión del servidor público a pesar de la inhabilidad o incompatibilidad por él conocida, sin necesidad de que la administración sufra menoscabo patrimonial ni que el funcionario obtenga rendimientos específicos, caso en el cual la conducta podría conllevar otra configuración diferente.
Ahora bien, conceptos como la antijuridicidad material o formal de la conducta y su adecuación a un tipo penal son básicos y están bien definidos jurisprudencialmente, al igual que en el ámbito doctrinal de la teoría general del derecho penal, y cualquier clarificación jurispericial que pudiere requerirse habría de surgir al efectuar consideraciones dentro de la casación regular, frente a hechos punibles cuya punibilidad si la admita normalmente.
TERCERA.- Tampoco los enfoques relacionados en segundo término, por supuesta violación a las garantías fundamentales del debido proceso, en cuanto tienen que ver con el derecho a la defensa y a la favorabilidad de la ley penal, justifican la aceptación de la excepcional impugnación, por las siguientes breves razones:
No es cierto que en la resolución acusatoria se hubiese formulado un único cargo contra el acusado por el delito tipificado en el artículo 144 del Código Penal y en la sentencia impugnada se le hubiese condenado por un concurso de hechos punibles, pues basta leer la misma relación de los hechos y la parte motiva de dicho enjuiciamiento, no protestado por la defensa (fs. 288 y ss. cdno.1), para cerciorarse de que la acusación se formalizó por varios hechos punibles homogéneos y sucesivos (diferentes contratos celebrados por el Alcalde con la hermana del Secretario General del la Alcaldía, el padre del Recaudador y Citador Veredal y el padre y hermanos del Director de la Cárcel Municipal), de donde no resulta válida la manifestación del censor de haberse desconocido el principio de concordancia entre resolución acusatoria y sentencia.
De otra parte, es claro que para la época de los hechos regía sobre el particular el artículo 9.2 del Decreto 222 de 1983, correspondiente en el actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/93) al artículo 8.2, literal b. y que aquél extendía la inhabilidad, sin ninguna limitación, a los parientes de los empleados oficiales (hoy
servidores públicos) de la entidad contratante, mientras que éste, que empezó a regir el 28 de octubre de 1993, la restringió a las “personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”.
El recurrente estima favorable este cambio de legislación, pues “los contratistas eran parientes de empleados de menor rango dentro de la escala de importancia de los empleos municipales, ninguno de los cuales estaba dentro de los grados directivos, asesor, o ejecutivo”, aseveración que además de resultar contraevidente en los casos del Secretario General de la Alcaldía y del Director de la Cárcel, no aparece sustentada objetivamente ni compagina con la finalidad que de allí se pretende derivar: “… razón también por la que se impone la declaratoria de nulidad de toda la actuación cumplida a partir del fallo de primera instancia, nulidad que también cobija al de segundo grado”.
Por todo lo anterior, la Sala llega discrecionalmente a la conclusión de que este recurso excepcional resulta vano e inadmisible.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
NO ACEPTAR el recurso extraordinario de casación que por vía excepcional interpuso el defensor del procesado CANTALICIO CARDENAS CALDERON.
Devuélvase el expediente al despacho judicial de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria