7830 (31-07-97)

Asistente Jurídico Inteligente

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CIERRE DE INVESTIGACION/ SITUACION JURIDICA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO/ PENA

El inciso primero del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal dispone que, “En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado”. A su turno, el artículo 387 ibídem señala que dentro de los cinco o de los diez días siguientes a la indagatoria, según que la persona se encuentre o no privada de la libertad, el funcionario judicial deberá resolver la situación jurídica dictando medida de aseguramiento si hay prueba que la justifique, o absteniéndose de hacerlo.

Con medida de aseguramiento o sin ella, una vez definida la situación jurídica la instrucción del proceso continúa sin que haya ninguna norma que diga que si se amplía la indagatoria es necesario volver a definirla, y realmente una orden en ese sentido sería absurda desde el punto de vista de la agilidad que debe tener la actuación sumaria, especialmente si se tiene en cuenta que la etapa de investigación termina con un nuevo y más riguroso examen de la situación jurídica, en donde no solamente se evalúan las pruebas recaudadas y se mira lo atinente a la medida de aseguramiento, sino que si se profiere resolución de acusación se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales debe el imputado responder en juicio. El sindicado puede solicitar cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361 C. de P. P.), pero ese no es un mecanismo que obligue al funcionario judicial a proferir sendas definiciones de la situación jurídica.

Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir.

Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor ilustración, podrían darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en la definición de la situación jurídica se impute un delito, y al momento de la calificación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a los hechos una denominación, y en la resolución de acusación se considere que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno o más ilícitos.

En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación.

Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, gestor es el “que gestiona”, significado que indica que no hay ninguna impropiedad en su uso para denominar la actividad desplegada por los Congresistas respecto de los auxilios, porque de acuerdo con la leyes que rigieron la materia, (Ley 25 de 1977, 30 de 1978, 14 de 1987, 55 de 1988, 61 de 1989, y 46 de 1990), a ellos correspondía identificar dentro de la circunscripción electoral por la que fueron elegidos, las entidades y los proyectos merecedores de la ayuda financiera de la Nación, para lo cual entregaban los pliegos correspondientes a las Comisiones Cuartas Constitucionales Permanentes, con quienes se hacía el reparto. Esa era la “gestión” que debía hacer el Congresista ante la Corporación para lograr que se le adjudicara una determinada partida a una persona o entidad, primer paso sin el que no se podía aspirar a ser beneficiado con ese tipo de ayuda.

El tipo penal de enriquecimiento ilícito por el cual se produjo el llamamiento a juicio describe la conducta diciendo que el “servidor público que por razón del cargo o de sus funciones obtenga incremento patrimonial no justificado”, concepto que comprende todo ingreso de bienes al patrimonio de una persona, ya sean muebles o inmuebles, y desde luego dinero en efectivo o en títulos valores, independientemente de que con ellos logre una solvencia económica o simplemente alcance a cubrir parte del pasivo continuando con numerosas deudas, y sin que importe si el ingreso lo ahorra, o lo gasta en cosas innecesarias, o lo dona a una buena o mala causa, etc.

A manera de ejemplo que ayuda a comprender el punto en estudio se trae el siguiente: un servidor público tiene un patrimonio muy alto obtenido lícitamente a través de años de trabajo honrado, pero en un momento dado aparece consignando en su cuenta corriente una cantidad de dinero que resulta injustificado en atención a los ingresos probados para la fecha de la consignación. Ese hecho es suficiente para que se le impute el delito de enriquecimiento ilícito, no con relación a todo su patrimonio, sino a ese específico incremento no justificado, así no sea una suma muy importante atendida su situación económica, para cuya acreditación no se necesita dictamen pericial, pues como se sabe, esa prueba se decreta “cuando se requieran conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos”* , no para hacer unas simples operaciones aritméticas.

Si el tipo se entendiera en sentido abstracto, esto es, que el enriquecimiento solo se presenta cuando el servidor público maneje sumas que desborden su capacidad económica en atención al patrimonio total que posee, se generaría una especie de salvo conducto para obtener ingresos ilícitos hasta un monto que de acuerdo con su capital no resulte desproporcionado, con lo cual, además, los funcionarios más pudientes tendrían un mayor campo de acción indebida que los más pobres. Como es lógico la interpretación correcta no es esa sino la contraria, es decir, independientemente de la riqueza que tenga un servidor público, si se prueba que a su favor ingresaron dineros que no están justificados, cualquiera sea la cuantía, es aplicable la norma que tipifica el enriquecimiento ilícito.

El artículo 61 del Código Penal señala como criterios para fijar la pena dentro de los límites señalados por la ley, la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente. Así mismo, tratándose de concurso se debe tener en cuenta el número de delitos.

Si iniciada la audiencia pública cualquiera de los sujetos procesales quiere interponer algún recurso contra decisiones respecto de las cuales estima que aún es viable y oportuno hacerlo, debe formular la impugnación antes de que las demás partes hayan intervenido en el debate oral, pues si lo deja para el final ya no es posible darle curso porque se lesionaría el derecho de contradicción.

Del mismo modo hay que entender el artículo 270 del Código de Procedimiento Penal, pues no obstante que dice que “la objeción podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública”, para esos efectos ya no es procedente hacerlo en la etapa de alegaciones de los sujetos procesales, último paso del debate público, pues como ya se dijo, con esa interpretación literal se afectarían garantías constitucionales y legales de los otros intervinientes.

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* Art. 264 C. de P.P.

Proceso No. 7830

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr: RICARDO CALVETE RANGEL

Aprobado Acta No. 90

Santa Fe de Bogotá D.C., Julio treinta y uno de mil novecientos noventa y siete.

VISTOS

Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso seguido contra el doctor LEOVIGILDO GUTIERRES PUENTES, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito.

HECHOS

Funcionarios de la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, presentaron a la Jefe de dicha dependencia un informe de la indagación adelantada respecto del Representante a la Cámara LEOVIGILDO GUTIERREZ PUENTES, en el cual concluyen que no hay una relación lógica entre los depósitos efectuados en las cuentas corrientes del investigado y los ingresos obtenidos durante los años que fueron analizados.

La Jefe de la Oficina de Investigaciones Especiales acogió el informe y dispuso remitir fotocopias auténticas de todas las diligencias a la Corte Suprema de Justicia para que se estudiara la viabilidad de adelantar un proceso penal por enriquecimiento ilícito, y al Procurador general de la Nación, quien a su vez comisionó a la Delegada para Asuntos Presupuestales con el fin de que perfeccionara la averiguación atinente a las cuentas bancarias, actividad en la cual se recaudaron numerosas pruebas que sirvieron para acreditar que entre 1988 y 1992, el Congresista hizo consignaciones por un valor de seiscientos ochenta y un millones ochocientos setenta mil pesos ($681.870.000), de los cuales cuarenta y seis millones ciento veintiocho mil pesos ($46.128.000) corresponden a traslados entre sus diferentes cuentas, y veinticuatro millones quinientos noventa y dos mil pesos ($24.592.000) a cheques devueltos, quedando un total neto de consignaciones por valor de seiscientos once millones ciento cincuenta mil pesos ($611.150.000), suma muy superior a sus ingresos.

ACTUACION PROCESAL

Iniciada la instrucción con fundamento en las pruebas aportadas por el Ministerio Público y las obtenidas durante la investigación previa, fue oído en indagatoria el imputado, y en la primera parte de la diligencia se le pidió que explicara el desfase existente entre su rentas y las consignaciones bancarias, año por año, de 1987 a 1992, y como su actitud fue dar respuestas generales y abstractas, en varias oportunidades fue requerido para que precisara sus explicaciones, ya que no era de recibo que se limitara a decir que esos dineros provenían de préstamos, donaciones, sobregiros, y actividades orientadas a obtener recursos para las elecciones.

En la segunda parte de la injurada se le interrogó sobre los auxilios entregados a las personas o entidades sugeridas por él, y sí había recibido dinero proveniente de ellas, ante lo cual dio una respuesta evasiva, que empieza diciendo que a lo largo de sus veinte años de Representante no recibió ni manejó auxilios, sino que todo iba encausado por el Icetex, y a renglón seguido afirma que en el tiempo mencionado manejaba más o menos cuatrocientos millones de pesos por año que en su mayoría fueron invertidos en educación de las gentes de su departamento y de fuera de él.

A continuación se le preguntó por cada una de las consignaciones en las que aparece que beneficiarios de auxilios le consignaron o le giraron dineros que ingresaron a sus cuentas, con el fin de que explicará la razón de esas operaciones, a lo cual contestó que eran producto de préstamos, donaciones y venta de dólares. Respecto de otras consignaciones expuso que su origen obedecía a negocios, devoluciones por transacciones canceladas, etc.

La situación jurídica fue resuelta con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, en cantidad que en ese momento se estimó en ciento quince millones novecientos mil pesos ($115.900.000), advirtiendo al sindicado en el mismo auto que sobre el resto del incremento patrimonial se seguiría investigando, y que de no ser imputable al peculado, ni satisfactorias las explicaciones, podría dar lugar a la imputación de un enriquecimiento ilícito.

Como consecuencia de la consignación del valor endilgado a título de peculado, se le concedió libertad provisional al detenido y se continuó perfeccionando la investigación con la práctica de numerosas pruebas decretadas de oficio, y otras solicitadas por el defensor, todas encaminadas a establecer las razones del desfase existente entre la totalidad del dinero ingresado a las cuentas corrientes, y las rentas reconocidas.1

Una de las diligencias fue la ampliación de la indagatoria,2 en la cual el doctor GUTIERREZ PUENTES tuvo oportunidad de referirse de manera extensa y detallada a sus movimientos bancarios, y a la pregunta del por qué éstos eran superiores a sus ingresos, contestó que en dos oportunidades anteriores ya se había referido a ese tema ante la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de explicar que los dineros de las campañas políticas provenientes de donaciones y diferentes actividades, los había manejado en sus cuentas de Bogotá y Villavicencio, además hace una relación de dineros que llegaron a su poder por distintas causas, para terminar diciendo lo siguiente: “El total de estos movimientos bancarios de acuerdo a lo manifestado en esta declaración suman más o menos SETECIENTOS MILLONES DE PESOS; de manera que ello demuestra que EL MOVIMIENTO BANCARIO REALIZADO EN LOS CINCO AÑOS QUE SE INVESTIGARON tiene fundamento real de acuerdo a las pruebas que he aportado y las explicaciones que he dado”. (Mayúsculas de la Sala).

Cerrada la instrucción, dentro del término legal el defensor presentó su alegato de conclusión, en el cual , en capítulos separados, se refirió a los delitos de enriquecimiento ilícito y peculado, solicitando para cada uno de ellos preclusión de la investigación.

RESUMEN DE LA ACUSACION

1º. Según los datos recaudados por la investigación, cuya relación sirve de soporte a la conclusión, de los seiscientos once millones ciento cincuenta mil pesos ($611.150.000) consignados en las siete cuentas del acriminado, ciento veinticinco millones cuatrocientos mil pesos ($125.400.000) corresponden a consignaciones en efectivo o en cheques girados por propietarios o rectores de instituciones beneficiadas con auxilios sugeridos por el doctor GUTIERREZ PUENTES, o de becas manejadas a través del Icetex.

Al no ser de recibo las explicaciones del sindicado, se le acusa de haber establecido un verdadero negocio, consistente en sugerir como beneficiario de los auxilios parlamentarios a colegios e institutos de educación formal e informal, con cuyos dueños lograba que luego le entregaran una parte de la cantidad recibida. Esta conducta fue calificada como peculado por apropiación, en calidad de autor material y en concurso homogéneo.

2º. Descontando del total de consignaciones acreditadas el valor de lo imputado a título de peculado, y las sumas aceptadas como de ingresos justificados, queda un saldo de trescientos treinta y siete millones ciento noventa y nueve mil pesos ($337.199.000), sin explicación atendible, correspondientes a los años objeto de pesquisa así: en 1988, sesenta y dos millones ciento setenta y cuatro mil pesos ($62.174.000); en 1989, cincuenta y siete millones novecientos sesenta y nueve mil pesos ($57.969.000); en 1990, ciento un millones ciento cincuenta y siete mil pesos ($101.157.000); en 1991, ochenta y ocho millones quinientos diecinueve mil pesos ($88.519.000); y en 1992, veintisiete millones trescientos ochenta mil pesos ($27.380.000).

Previo el correspondiente análisis probatorio y sustancial, el anterior hecho fue calificado como enriquecimiento ilícito de servidor público, y endilgado al ex-Congresista como autor material del mismo.

PRUEBAS PRACTICADAS DURANTE EL JUICIO

1º. Por solicitud del defensor se dispuso que en la diligencia de audiencia pública se recibieran los testimonios de ENRIQUE AUGUSTO RAMIREZ PARDO, CARLINA LEON DE SANTOS y NEVIO ECHEVERRY. Como los mencionados no se hicieron presentes en la oportunidad indicada, el encausado con la anuencia de su abogado manifestó que no era necesario insistir porque era muy difícil saber en dónde podían ser localizados.

Dentro del interrogatorio previsto en el trámite de la audiencia pública, el acusado tuvo oportunidad de ampliar las versiones rendidas en la indagatoria y su posterior ampliación, conforme se había dispuesto en el auto que decretó las pruebas.

2º. De oficio se ordenó la práctica de un dictamen pericial, para determinar el valor de los perjuicios ocasionados con el delito de peculado. La experticia se cumplió por parte de un profesional universitario perteneciente a la Unidad de policía Judicial de la Fiscalía.

3º.- Aunque no se trata propiamente de una prueba, es oportuno señalar que con posterioridad a la calificación un abogado presentó poder otorgado por el Ministerio del Interior para constituirse en parte civil, pero nunca allegó la demanda que le hubiera permitido actuar como sujeto procesa.

INTERVENCION EN LA AUDIENCIA PUBLICA

A. EL PROCURADOR DELEGADO.

Inicia su alegación lamentando que la justicia tenga que ocuparse de situaciones delictivas frente a servidores del Estado, pero desafortunadamente ellos también hacen parte del elenco humano siempre propicio a las fallas y a los errores. Resulta angustioso para la sociedad el verse maltratada por quienes han sido elegidos para representar las dificultades del pueblo, y quienes han vuelto el dinero público fácil botín para sus apetitos insanos.

Frente a la historia corrupta de los auxilios los legisladores sensatos idearon leyes dirigidas a regular de manera adecuada su uso, y a evitar la rapiña de algunos de sus colegas, para que ese dinero llegara a aquellos lugares en donde se reclamaba con urgencia la solución de necesidades de la comunidad, pero esto no sirvió porque mientras unos están pensando en la ley, otros también están pensando pero en la manera de burlarla, y por eso, a pesar de todas las leyes, en este caso nos ocupamos de un grave comportamiento que lastima hondamente al ya desprestigiado Parlamento.

Son inaceptables las explicaciones del doctor LEOVIGILDO respecto a dineros recibidos de personas favorecidas con los auxilios, como el señor GOMEZ, quien recibió más de doscientos millones de pesos y giró a su favor en dos o tres años más de ochenta millones de pesos. Es evidente que el procesado en los últimos años traicionó sus funciones, traicionó a Corporación a la que pertenecía, y traicionó la confianza del Estado valiéndose de cajas de resonancia que recibían el dinero para después entregarle una significativa cuota, y no son de recibo las excusas ligeras e inverosímiles de que eran préstamos, venta de dólares, deudas que tenían con él, deudas de gratitud que no se pagan regalando el dinero oficial dirigido a lo más sagrado que es la tarea de la educación.

El Congresista GUTIERREZ PUENTES se apropió de dineros que estaban destinados a la educación, y ello constituye un peculado por apropiación en vista de las calidades del sujeto activo, funcionario público con disponibilidad jurídica sobre esos dineros, ya que disponía su destinación y los directores, maestros y funcionarios de educación que los tomaban, con un plan premeditado y planeado, luego se los entregaban. La premeditación no tiene discusión, porque basta observar los movimientos de los auxilios para advertir que a los cuatro o cinco días el Congresista era beneficiado con ingentes consignaciones en sus cuentas. Un segundo elemento es que el dinero lo perdía el Estado.

Se ha establecido sin duda que la cuantía del peculado es de ciento veinticinco millones, y un dinero inexplicado de trescientos millones tiene que constituir, a falta de justificación adecuada, enriquecimiento ilícito.

Luego de referirse a las conductas éticas con las que deben actuar los funcionarios públicos, solicita una ejemplar sentencia condenatoria, dado que se trata de un delito cometido por un encumbrado servidor de la sociedad, comportamiento que genera un gran escándalo, y también por el daño sufrido por la comunidad, y del que han sido objeto cantidad de ciudadanos, niños y jóvenes que no pudieron recibir los auxilios destinados a su educación.

A. EL PROCESADO.

Dice que podría estar disfrutando de una libertad forzada, contaminada, si hubiera aceptado los delitos pidiendo una sentencia anticipada, pero no podía por sus principios morales, por su familia, y por el pueblo que le dio siete u ocho reelecciones.

El meollo de este proceso es el siguiente: jamás el parlamentario es gestor de un auxilio; simplemente el gobierno determina un monto de partidas para cada departamento o región, para que los parlamentarios insinúen programas como de vías, puentes, agricultura, ganadería, educación, medio ambiente, justicia, etc., autorizados esos programas por mandato de la constitución y la ley, que dice que son iniciativas legales del Congreso y no de determinados parlamentarios. Los proyectos los presentan cada uno de los parlamentarios en la Comisión Cuarta, y la Comisión puede aprobar o no la totalidad o parte de esos proyectos; el gestor jamás es el parlamentario, éste para cobrar ese auxilio incluido en la Ley de Presupuesto debe reunir requisitos especiales y rigurosos, etapas en las cuales puede o no aprobarse el auxilio, y en ellas no tiene nada que ver el parlamentario que presentó el proyecto, entonces cómo puede convertirse en administrador de los bienes del Estado, cuando no tiene idea de que puede ser el ordenador, el pagador, el almacenista, el distribuidor, de manera que nunca sabrá cómo puede hacerse esa metamorfosis de pasar de ser legislador a administrador de bienes del Estado.

Si los Colegios a los que se les entregó auxilios tienen el finiquito de la inversión peso por peso, de dónde puede aseverarse que la donación o el préstamo que recibió del rector fue de ese dinero. El defensor tiene en su poder la mayoría de los finiquitos de los colegios y la aceptación de los planes de inversión.

Al final de la calificación se afirma que en 1992 no hubo donaciones, ni regalos, ni rifas, en cantidad igual a la de los cuatro años anteriores, lo cual demuestra que como no hubo auxilios no se presentó tanto movimiento de dinero, apreciación que le da la razón, porque en los años anteriores se realizaron cinco elecciones, y en cada una de ellas manejó sesenta o setenta millones de pesos a través de donaciones de los mismos colegios, lo cual nunca ha negado. Si después de marzo del 92 no hubo movimientos fue porque no se efectuó ninguna elección, no porque no hubo auxilios.

Termina diciendo que contrató a un experto en contabilidad para que le hiciera un dictamen en el cual está explicado peso por peso el desfase señalado por la Corte, el cual deja en manos de los Magistrados para que lo evalúen. Afirma que en el momento está viviendo de una pensión de cinco millones de pesos, porque lo demás lo endosó a las corporaciones de ahorro para pagar intereses, abogado, y lo que ha depositado.

A. EL DEFENSOR.

Empieza advirtiendo que del estudio del expediente y de la convicción jurídica que se ha formado, tiene los elementos de juicio necesarios para solicitar a la Sala que se profiera sentencia absolutoria en favor del doctor LEOVIGILDO GUTIERREZ PUENTES.

Concretándose a la acusación señala que hubo una variación en la calificación respecto de la medida de aseguramiento, por cuanto en ésta los hecho fueron denominados peculado por extensión, y además se insinuó el delito de enriquecimiento ilícito, mientras que en el llamamiento a juicio se mantuvo el peculado pero en la modalidad de apropiación, y como autor en lugar de determinador, en concurso con enriquecimiento ilícito.

Ante esto cree que la forma como se calificó el sumario atenta contra el derecho de defensa, por cuanto la norma dice que para calificar debe estar definida la situación jurídica, pero dicha situación no es lo mismo cuando se le dice que ha cometido un delito a cuando se imputan dos, pues mirando el efecto procesal de esa situación se podría encontrar la imposibilidad de acogerse a determinados beneficios, “y desde ese punto vamos a entender que no es tan sencillo mirar entonces que simplemente hablamos de una denominación, de una variación de la denominación pero que los hechos siguen siendo los mismos, yo diría particularmente y con todo respeto por la Sala que no es así, por qué?. Porque si el doctor LEOVIGILDO GUTIERREZ, definida la situación jurídica decide acogerse por ejemplo a sentencia anticipada, lo único procedente en ese momento era sentencia anticipada por el delito de peculado y seguramente que el proceso hubiese terminado ahí, el enriquecimiento ilícito surge en l momento en que se califica el sumario, cuando se le dicta la resolución acusatoria, entonces vuelvo y repito, hubiera quedado una situación incomoda para el procesado si hubiera decidido acogerse a uno de estos beneficios…”. Sin embargo, antes que constituir una nulidad puede plantearse como una referencia de tipo académico para hacia el futuro ver que no es tan sencillo tomar ese tipo de decisiones porque pueden llegar a constituir una violación del derecho a la defensa.

Luego de hacer el recuento de la actuación cumplida desde que llegó la queja de enriquecimiento ilícito a la Procuraduría, y de destacar que en esas dependencias ordenaron en tres oportunidades expedición de copias con destino a la Corte, las cuales fueron inicialmente repartidas a diferentes Magistrados, pero después se unificó la investigación atendiendo a que trataba de los mismos hechos, el defensor expresa que aunque la instrucción se abrió por el delito de peculado, entiende que la naturaleza subsidiaria del enriquecimiento ilícito fue lo que permitió que al momento de la calificación ésta se produjera de la manera como se hizo, esto es, peculado por ciento veinte millones de pesos, y como se estaba hablando de una suma superior, la doctrina y la jurisprudencia de la Sala han dicho que cuando con

ocasión de la función o en razón de ésta se genera ese tipo de incremento, la naturaleza subsidiaria permite cobijar esas conductas allí, razón por la cual al momento de calificar el sumario se pusieron a concursar el peculado y el enriquecimiento ilícito.

Entrando al análisis del cargo por PECULADO, el letrado dice que respeta las razones por las cuales la Sala no admitió las explicaciones dadas por el procesado respecto a los dineros recibidos de los propietarios y rectores de colegios beneficiados con auxilios, y no los comparte porque “aun cuando en principio pudiera pensarse que son inverosímiles, que son imposibles, que son mendaces, la verdad es que corresponden a la realidad de los hechos porque en el mundo fenomenológico ocurren una serie de situaciones que a veces se escapan al intelecto, y uno dice eso no lo veo como probable pero es que el hecho de que no sea probable dentro de ese mundo fenomenológico no quiere decir que no sea cierto…”.

Las reglas de la sana crítica y de la experiencia se deben aplicar en éste caso así: el doctor LEOVIGILDO es un Representante a la Cámara, una persona conocida, y un hombre público, de manera que si se le acerca a un ciudadano y le solicita un préstamo, esa persona seguramente se va a interesar en hacerle el favor, y más aún siendo personas que se han beneficiado de su gestión parlamentaria. Si esto es así, por qué pensar que siempre tenía que haber soportes de esos préstamos, por qué creer que es inverosímil que el acreedor no exigiera ninguna garantía. La única manera de desechar la posibilidad es cuando resulta absolutamente improbable, pero cuando es probable hay que tenerla como cierta, como que puede ocurrir.

Por qué no aceptar que las operaciones se hicieron en dinero en efectivo, si el informe de la Procuraduría General de la Nación precisa que algo así como ciento sesenta y dos millones de pesos fueron consignados en efectivo, y es que no es posible pedirle a quienes colaboran en una campaña política que los aportes los hagan en cheque, de manera que en esa actividad es común que se maneje dinero en efectivo.

La versión de que sirvió de intermediario en negocios de otras personas se debe aceptar, pues precisamente por ser un hombre público muchas veces era garante de relaciones entre sus conciudadanos, y lo que se dice es que él recibió dinero producto de una negociación entre terceros, y traslado al beneficiario el valor, forma de integrarse con la comunidad en su condición de parlamentario.

En cuanto a la venta de dólares, existen en el proceso una serie de resoluciones en las que se ordenaba el pago de viáticos en dólares, y normalmente esos viáticos la persona trata de guardarlos, de no gastarlos, porque es otra entrada para sus gastos personales, de modo que por más que sea una excusa trajinada en otros procesos, por ese motivo no se puede descartar, ya que en este caso es factible que el acriminado hubiera hecho negociaciones en esa moneda.

No es una coartada ingenua decir que recibía donaciones, pues en nuestro país la clase política se financia a través de ese sistema, de manera que para reunir la cantidad que exige una campaña es necesario acudir al amigo, al vecino, y a todo el que quiera colaborar, y eso puede significar violación a un comportamiento ético, pero no necesariamente constituye un hecho punible, y no se puede pensar que las personas que recibieron ayuda no estuvieran agradecidas con él, y que no le podían colaborar en sus actividades políticas.

Comparando el valor de los auxilios con las sumas que ingresaron a las cuentas del sindicado no hay un porcentaje específico, no se puede decir que recibió el diez o el quince por ciento, lo cual debe convertirse en un contraindicio. Otro aspecto que genera duda es saber si los dineros que recibió el acusado son del Estado o no, porque ellos entran a formar parte del patrimonio de las instituciones educativas y en esa medida ya no puede pensarse en un delito contra la administración pública.

Lo que la defensa ha esgrimido a lo largo del proceso es que el giro de dineros a favor del doctor LEOVIGILDO por parte de los directores, propietarios o rectores de colegios beneficiados con auxilios no constituye peculado, pues si ella prueba con los finiquitos que invirtió bien esa ayuda, las cantidades aportadas no tienen nada que ver con el auxilio. El llamamiento a juicio dice que la situación fiscal es independiente de la penal, pero no debe ser así, porque si se acredita que la colaboración recibida se empleó correctamente no hay porque pensar en la comisión de un delito.

El pliego de cargos llama la atención sobre el hecho de que después de muchas negociaciones realizadas con el señor DELFIN GOMEZ sin ningún soporte ni garantía, curiosamente del noventa y uno hacia adelante aparece un título valor respaldando un préstamo de diecisiete millones, pero el procesado ha dicho ahora que las relaciones con el mencionado EMILIO DELFIN se deterioraron a raíz de que a él y a tres Congresistas más los engañó diciéndoles que iba a construir un centro de cómputo y no lo desarrolló, circunstancia que explica que ya no le prestara dinero sin respaldo en un documento.

Otro punto discutible a juicio de la defensa es el relacionado con el concepto de administración que se emplea en el encausamiento, porque por más amplio que sea, el hecho de insinuar o sugerir no queda comprendido dentro de él, de manera que si no se tiene disponibilidad jurídica, si no se es administrador, no se puede cometer peculado por apropiación. La ordenación del gasto está prevista en la Ley 38, y todas las dependencias del Estado se regulan por ella, y allí no se encuentra cómo el implicado puede llegar a tener esa condición, pues solo son ordenadores el Director Administrativo del Senado o la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes.

Lo importante en el delito imputado es que el funcionario tenga la disponibilidad material o jurídica o la posesión de las cosas, pero ocurre que luego de la insinuación del auxilio era menester acatar y cumplir una serie de pasos para que éste se concretara. La actuación del Parlamentario se limitaba a sugerir, a insinuar, pero de ahí en adelante no tenía que conocer del trámite subsiguiente, en tanto que el ordenador del gasto responde hasta el momento de la ejecución, y si LEOVIGILDO GUTIERREZ no tenía que hacer eso, no puede decirse que esa relación de disponibilidad lo mantenía atado a las resultas de la inversión del auxilio. El responsable de la ejecución del aporte era el propietario o rector del colegio, por eso la inicial calificación era acorde en lo que tiene que ver con el manejo del auxilio.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, pueden cometer peculado todos los funcionarios que se hallen dentro de la órbita de la administración de los bines, por cuanto tienen la llamada disponibilidad jurídica, y ello permite entender el fenómeno de la administración como un concepto amplio, pero esa amplitud se restringe cuando la órbita funcional es diferente, como ocurre con la del Congresista y la del rector de la entidad educativa. En estas condiciones necesariamente debe producirse una sentencia absolutoria, no solo porque la prueba no permite inferir la comisión de ese delito, sino porque desde el punto de vista de la tipicidad los hechos no se adecuan a las previsiones del artículo 133 del Código Penal.

En cuanto al delito de ENRIQUECIMIENTO ILICITO, se puede decir que se fundamenta en el desfase que existe entre los depósitos en cuentas corrientes y los ingresos fácilmente verificables, esto es, los laborales.

En el informe de la Procuraduría se advierte una contradicción, porque si la investigación se hubiera hecho como corresponde no se habrían dado las dos conclusiones, una que afirma que no hubo aumento patrimonial, y la otra relativa a que hay desfase en las cuentas bancarias.

Si se está desarrollando el enriquecimiento ilícito el patrimonio tiene que crecer, y en el caso del acusado la Procuraduría dijo que los activos crecieron lo normal, pero olvidaron el pasivo y produjeron un documento en donde piden que se investiguen las consignaciones, por cuanto difieren de los ingresos verificables, y la averiguación se enrrumbó por el delito de peculado descuidando el otro punible.

En el proceso no se cuenta con un peritazgo técnico contable, sino con un informe de una funcionaria de la Procuraduría. El único dictamen es el del Cuerpo Técnico de investigación de la Fiscalía, en donde dicen que el estudio de las cuentas ya fue hecho por el Ministerio Público, por lo tanto se abstienen de hacerlo de nuevo, y sugieren que se profundice en la investigación para determinar el enriquecimiento. Por su parte en el informe de la Procuraduría dice que no fe posible establecer el origen de las consignaciones efectuadas en efectivo.

En la resolución de acusación se afirma que no hay explicación coherente para las consignaciones, y por tal razón se descuentan los ciento veinte millones del peculado y el resto es enriquecimiento ilícito, adecuación que no es suficientemente legal porque no se puede hacer ese tipo de desplazamiento, y peor aún cuando no hay un dictamen técnico contable que indique que efectivamente hubo enriquecimiento.

No toda consignación es susceptible de incremento patrimonial, pues el expediente está probado que los hijos del acriminado consignaban dinero en sus cuentas y él posteriormente se lo entregaba. Otro fenómeno que no se tuvo en cuenta es el de la rotación del dinero y los sobregiros, además no se ha hecho una comparación entre los ingresos y egresos para llegar a la conclusión de que efectivamente hubo aumento del patrimonio, lo cual es por ejemplo compra de activos como un apartamento o un Mercedes Benz de cincuenta millones, cuando solo se gana tres millones mensuales, o que tiene cinco tarjetas de crédito y paga por cada una ochocientos mil pesos, caso en el cual debe explicar de dónde saca la plata para pagar eso.

El sindicado fue a la indagatoria a responder por un peculado y sobre ese tema le preguntaron, claro que es cierto que lo indagaron sobre todas las consignaciones, pero no le preguntaron por ejemplo sobre los ochenta y siete millones de pesos de préstamos, o sobre los sobregiros que no aparecen reflejados por ninguna parte. En la resolución de acusación se habla de viáticos, de cesantía parcial, de un premio obtenido en una lotería, pero ice que esas sumas no se le pueden tener en cuenta porque no aparecen dentro de las consignaciones, entonces surge la pregunta de qué fue lo que se le tuvo en cuenta para configurar el enriquecimiento ilícito.

La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 148 del Código Penal, dijo que el incremento tenía que ser real, y por ello se entiende algo palpable. También dijo que no había inversión de la carga de la prueba, y que al Estado le corresponde probar por intermedio de los jueces el enriquecimiento ilícito, y es cierto que cuando hay un incremento injustificado se debe demostrar que no es injustificado, pero no se puede con la sola comparación de las consignaciones deducir el delito.

El Consejo de Estado en diferentes fallos ha sostenido que las simples consignaciones no reflejan enriquecimiento, que ellas no pueden tenerse como constitutivas de ingresos. Sobre el particular ha dicho: “Esta Corporación ha sostenido en numerosas providencias pues ha considerado insólito que los funcionarios administrativos decidan aumentar la renta de un ciudadano bajo el supuesto de que todas sus consignaciones bancarias son ingresos constitutivos de enriquecimiento sin considerar para nada la naturaleza o las fuentes de tales consignaciones”. Sentencia de marzo 2 de 1984, M. P. Enrique Low Murtra.

También ha dicho, sentencia de marzo 23 de 1990, Magistrado Ponente Carmelo Martínez, que “… los depósitos bancarios pueden constituir un indicio de un mayor ingreso pero no la plena prueba de constituir un enriquecimiento para el cuentacorrentista que es lo que le imprime el carácter de renta”.

La aplicación del método indirecto denominado de análisis de depósitos bancarios, ha dicho el Consejo que no es ni justo ni jurídico para determinar la renta del contribuyente, ya que no pueden presumirse como ingresos constitutivos de renta para el titular de la cuenta todos los dineros que aparezcan en ella consignados, ya que puede ocurrir que pertenezcan a otra persona, que obedezcan a préstamos adquiridos, o, en fin, que éstos dineros no pertenezcan al giro natural de sus negocios.

Otra situación es que si se afirma que el monto del peculado fue de ciento veinte millones de pesos, se debe tener en cuenta que ese dinero no se ha quedado quieto, que produce rentabilidad. Retomando el tema de las ayudas para la campaña política, no se puede desconocer el doctor GUTIERREZ recibió dinero para su actividad, pues no la adelantó con cero pesos sino con donaciones que no le quieren aceptar. El Consejo Electoral calcula que en la campaña se gastan setenta millones, pero ello o es cierto porque en el año 84 las campañas para la Cámara de Representantes sobrepasaron los cien millones de pesos. Cuál es la prueba de eso?. La campaña presidencial que gastó más de ocho mil millones de pesos del narcotráfico, y sin embargo el Consejo les había fijado el tope en dos mil y pico de millones.

El sentido común, la lógica, permite decir que en las consignaciones está el dinero de las campañas políticas, el cual no ha dicho que no ha recibido, sino todo lo contrario, que obtuvo donaciones, contribuciones lícitas, aportes lícitos, lo cual también permite afirmar la inexistencia del enriquecimiento ilícito. Faltó probar el incremento patrimonial, ya que lo que hay es un informe que habla de unas consignaciones que son elevadas, que superan los ingresos fácilmente verificables, todo lo cual es cierto, pero no se ha acreditado que su patrimonio aumentó.

Existe la presunción de ilicitud sobre la base de la condición de servidor público y de la función que desempeña, entonces por qué no presumir a manera de contraindicio que los dineros no son ilícitos, en la medida en que efectivamente es un Congresista que recibe contribuciones y aportes. Si su condición no fuera esa, entonces si se podría pensar en que hubo algo irregular en el desempeño del cargo.

La forma como se apreció el enriquecimiento constituye un yerro que la única forma de repararlo es absolviendo a LEOVIGILDO GUTIERREZ de ese delito. El procesado contrató un contador que elaboró un estudio en donde describe algunas falencias del trabajo de la funcionaria de la Procuraduría, el cual se anexa al escrito que presenta la defensa como resumen de su intervención.

Los argumentos expuestos son suficientes para que se profiera una sentencia absolutoria por los delitos de peculado y de enriquecimiento ilícito. Sin embargo, de manera adicional y en el evento de la Sal no comparta totalmente las apreciaciones de la defensa, una petición alternativa es que se declare la responsabilidad por el peculado y se absuelva por el enriquecimiento ilícito, caso en el cual debe tenerse en cuenta la atenuación prevista en el artículo 139 del Código Penal, por razón del reintegro.

Finalmente, en cuanto al dictamen pericial sobre los perjuicios, no comparte el defensor el auto que negó la ampliación, porque entiende que basta que la parte la solicite para que proceda. Demás, el monto calculado es elevado porque se partió de unos supuestos que no corresponden, y e perito simplemente tomó el monto del peculado y le aplicó un interés del tres por ciento (3%) hasta la fecha, sin que dijera por qué está recurriendo al interés bancario sino se trata de un pacto ni de un contrato, y si el Código Civil dice que solo proceden los intereses corrientes cuando exista pacto, contrato o convención, o de lo contrario está establecido legalmente el interés que se debe aplicar. Además, se está discutiendo la apropiación de unos dineros que tienen una ubicación en el presupuesto y que no producen rendimientos financieros.

Como el auto que negó la aclaración solo fue notificado el mismo día de la audiencia, manifiesta que va a interponer el recurso de reposición contra él, y anuncia que también va a hacer uso de la objeción que es posible hasta antes de que finalice la audiencia, por esa razón solicita que se suspenda la diligencia para hacer un escrito con mayores argumentos.

Luego de un breve receso, la respuesta de la Sala al defensor es que la audiencia pública es un acto procesal en donde se definen todas las situaciones pendientes, de manera que si del defensor deseaba interponer algún recurso o una objeción respecto de alguna prueba, ha debido hacerlo antes de las alegaciones de los sujetos procesales y no cuando éstas ya se han agotado y por lo mismo no tendrían oportunidad de pronunciarse sobre el tema, en consecuencia se niega la solicitud.

No obstante lo resuelto, el defensor dice que hace entrega de un escrito de objeción al dictamen, y que interpondrá reposición contra el auto que le negó la ampliación. Preguntado sobre si esto debe entenderse como una reposición a lo decidido por la Sala, dice que no.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1º. El defensor fue enfático en manifestar en la audiencia pública, que sus comentarios sobre el hecho de que el llamamiento a juicio hubiera sido por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, cuando el auto de detención había sido únicamente por el primero de ellos, no constituían una solicitud de nulidad porque el vicio no alcanza a configurarla, sino simplemente una referencia académica. Por su parte, la Sala expuso su criterio al respecto en auto del 25 de julio de 1996, al dar respuesta negativa a la petición de nulidad presentada dentro de éste mismo asunto por el anterior defensor. No obstante esos antecedentes, dado el interés jurisprudencial que el punto tiene, es oportuno que la Colegiatura se ocupe nuevamente del tema y con mayor amplitud.

En el caso concreto que ocupa la atención de la Sala, no hay ninguna duda de que el trámite se ha surtido no solo con un total apego a las disposiciones legales, sino que la supuesta irregularidad a la cual en distintos momentos han hecho referencia el procesado y sus defensores, carece del más mínimo fundamento fáctico, lógico y jurídico, como pasa a verse:

a. Con fecha 1º. de diciembre de 1992, cuando las diligencias ya se encontraban en la Corte, el doctor LEOVIGILDO GUTIRREZ remitió al Procurador General de la Nación un escrito en el cual le solicita un pronto pronunciamiento sobre el “supuesto enriquecimiento ilícito que se me atribuye”3, del cual anexó a éste expediente copia el 26 de enero de 1993, en el que concretamente se refiere al manejo en sus cuentas bancarias.

Esto prueba que desde la instrucción previa el entonces Congresista tenía pleno conocimiento de que la finalidad de las copias enviadas por la Procuraduría a la Sala penal de la Corte era que se investigara un probable delito de enriquecimiento ilícito.

b) Luego de rendir indagatoria en la forma reseñada en la actuación procesal, se resolvió su situación jurídica con auto de detención por el delito de peculado estimado en ese momento en ciento quince millones novecientos mil pesos ($115.900.000), y como la investigación tenía por objeto una suma superior a los seiscientos millones de pesos, expresamente se le advirtió que el saldo no imputable al peculado podría constituir un enriquecimiento ilícito, tema sobre el cual se seguiría investigando.

c) Tan clara quedó la imputación, que a continuación el defensor solicitó numerosas pruebas encaminadas a explicar la totalidad del incremento patrimonial obtenido a través de las consignaciones efectuadas en las cuentas de su cliente, y éste amplió la indagatoria para ofrecer argumentos defensivos, no de la cantidad endilgada como peculado, sino de la totalidad del desfase, de ahí que finalmente diga que la suma de las cantidades señaladas en su versión como de ingresos justificados da más de setecientos millones de pesos.

Fueron tantas las diligencias practicadas después de la definición de la situación jurídica, que de verdad sorprende la ligereza con que el defensor que actuó en la audiencia pública afirma que sobre enriquecimiento ilícito no se recaudó ninguna prueba. Para salir de su error, si es que esa es la causa de la aseveración, le hubiera bastado que leyera con un mínimo de cuidado el expediente, especialmente los cuadernos números tres (3) y cuatro (4), en donde se ve, a diferencia de lo que él dice, que la investigación era por la totalidad del ingreso inexplicado, y no solamente por lo obtenido de propietarios y rectores de colegios.

d) Pero hay más. En el alegato de conclusión el defensor dedicó el contenido de su escrito a dos temas: el peculado y el enriquecimiento ilícito, y de manera separada pidió por cada uno de los dos delitos preclusión de la instrucción. Con razón en el auto que negó la petición de nulidad dijo la Sala, que cuesta trabajo creer que el mismo abogado que pidió que se precluyera la investigación por el enriquecimiento ilícito, luego no tuviera ningún reato para afirmar que al proferirse la resolución de acusación por ese delito fueron sorprendidos la defensa y el procesado.

e) Es indiscutible que la calificación recayó sobre los hechos objeto de la investigación, y sobre los cuales se indagó al procesado, tal como lo acepta el defensor, de modo que ni en el plano puramente académico, que es donde el letrado dice que ubica el tema, ni en el concreto de la actuación cumplida en éste proceso, tiene cabida la existencia de la tesis de que pudiera ser irregular el llamamiento a juicio por los dos delitos imputados, y que con él se hubiere afectado el derecho a la defensa.

Y en cuanto a la inquietud del defensor respecto a qué hubiera pasado si el acriminado solicita sentencia anticipada a continuación de la definición de la situación jurídica, la respuesta es muy sencilla, se le hubiera condenado por el delito de peculado y se habría ordenado la ruptura de la unidad procesal, hipótesis prevista por el numeral 4º. del artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, para que se continuara investigando el enriquecimiento ilícito.

2º. Con relación al delito de PECULADO POR APROPIACION imputado en el pliego de cargos, se tiene:

a) Está debidamente probado mediante los documentos pertinentes y la propia aceptación del acusado, que de los seiscientos once millones ciento cincuenta mil pesos ($611.150.000), consignados en sus siete (7) cuentas bancarias de 1988 a 1992, ciento veinticinco millones cuatrocientos mil pesos ($125.400.000) corresponden a dineros entregados por los propietarios o rectores de instituciones beneficiadas con auxilios gestados por el Representante GUTIERREZ PUENTES. La existencia de éste hecho no fue cuestionada por el defensor en la audiencia pública, ni lo ha sido en oportunidades anteriores, e incluso el concepto contable entregado como parte de la alegación final del defensor lo reconoce, de manera que la lista que al respecto obra en la resolución de acusación mantiene su vigencia, lo cual permite que sea traída textualmente a éste proveído así:

“a.- GLADYS PARADA DE MENDEZ, propietaria del Colegio INSTITUTO DE BACHILLERATO NOCTURNO DE BOGOTA, beneficiaria de un auxilio de diez millones de pesos ($10.000.000) en la vigencia fiscal de 1988, le consignó en la cuenta del Banco Anglo Colombiano, el 9 de septiembre de ese año, el cheque No.5663856 del Banco Cafetero por valor de un millón de pesos ($1.000.000), y el 29 del mismo mes, el cheque No.812420 por valor de quinientos mil pesos ($500.000).

En 1989 el Instituto recibió otro auxilio de diez millones de pesos ($10.000.000), y el 12 de noviembre de ese año, la señora de MENDEZ consignó un cheque de su cuenta corriente del Banco de Bogotá por un millón de pesos ($1.000.000), en la cuenta del Congresista gestor en el Banco Anglo Colombiano.

La explicación del acriminado a las dos primeras consignaciones consiste en que se trató de una donación de un cuñado de la señora GLADYS de nombre MEDARDO MENDEZ, quien le entregó esa plata a ella para que a su vez ella se la entregara en Bogotá, y sin autorización alguna se la consignó en su cuenta cuyo número él le había suministrado al donante. Lo que aparece en el proceso es que uno de los cheques fue girado por Coopdesarrollo y el otro por Colmena a favor de GLADYS PARADA DE MENDEZ, situación que deja sin piso la versión del implicado.

Sobre la tercera consignación dice que se trató de una donación de MEDARDO MENDEZ, y tanto éste señor como la señora GLADYS relatan bajo juramento que hicieron varias donaciones para las campañas políticas del Congresista, como agradecimiento por los auxilios que les daba para sus colegios.

b.- LILIA RANGEL DE ANTORVEZA, dueña del LICEO PEDAGOGICO, beneficiado en 1988 con un auxilio de cuatro millones de pesos ($4.000.000), cobrado el 16 de septiembre de ese año, giró a favor del doctor GUTIERREZ la suma de ochocientos mil pesos ($800.000), los cuales fueron consignados en su cuenta del Banco de Occidente el 6 de diciembre siguiente. La misma institución educativa recibió otro auxilio en 1989 por seis millones de pesos ($6.000.000), cobrado el 15 de agosto. En 1991 uno más por la suma de ocho millones quinientos mil pesos ($8’500.000), cobrado el 16 de diciembre. El 21 de febrero de 1991 consignaron a favor del Congresista un millón de pesos en efectivo en la misma cuenta del Banco de Occidente.

En la indagatoria se explica este hecho como una deuda que tenía la dueña del Liceo Pedagógico con Gabriel Duarte, y como éste le debía a él la misma cantidad, autorizó a la señora de Antorveza para que le consignara ese dinero en su cuenta. No hizo referencia a la consignación de un millón de pesos.

En declaración Eliécer Gabriel Duarte afirmó que le debía $1’000.000 desde 1986 al doctor Gutiérrez, y que autorizó a la dueña del Liceo Pedagógico para cancelarle.

c.- El Colegio JOSE CELESTINO MUTIS fue beneficiado en diversas oportunidades con auxilios de los cuales fue gestor el acriminado. El Rector MANUEL JOSE BERNAL SANCHEZ giró el 12 de diciembre de 1988 un cheque por un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) a favor del doctor GUTIERREZ PUENTES, y el 12 de octubre de 1990, otro por dos millones de pesos ($2.000.000).

La explicación que aportó el girador bajo juramento es que se trataba de ayudas que le daban al Congresista para sus obras de carácter educativo, y éste expuso en la ampliación de indagatoria que eran donaciones para su campaña, y un préstamo que le hizo al educador en una oportunidad en que estuvo en Villavicencio.

d.- De la cuenta del GIMNASIO TORRICELLI giraron El 8 de agosto de 1989 el cheque No.205256 del Banco Cafetero por un millón de pesos ($1.000.000), a favor del gestor del auxilio recibido en el mismo año por dos millones de pesos ($2’000.000).

La explicación que aportó el aforado sobre este dinero, es que vendió a los dueños del colegio algunos dólares que le sobraron de los viáticos recibidos para los viajes al exterior. La señora Leonarda Villamizar asevera que le compró unos dólares al implicado sin recordar el valor, ni el año, y dice que no realizó viaje alguno al exterior.

e.- El Colegio PREESCOLAR SANTA MONICA fue beneficiario en 1990 de un auxilio por cinco millones de pesos ($5.000.000). El 13 de junio del mismo año, el señor ENRIQUE AUGUSTO RAMIREZ PARDO, esposo de la propietaria del colegio, giró a favor del gestor del auxilio un cheque por dos millones de pesos ($2.000.000).

La explicación del aforado es que un día cualquiera necesitó una plata urgente, y entonces buscó a RAMIREZ PARDO y él le cambió un cheque personal que a los 35 o 40 días recogió entregando lo adeudado en efectivo.

f.- LUZ YAMILE HERNANDEZ COAMO, propietaria del JARDIN INFANTIL PROMESAS DEL FUTURO, entidad beneficiada en la vigencia fiscal de 1991 con un auxilio de dos millones quinientos mil pesos ($2’500.000) cobrado el 16 de diciembre, giró el cheque No.3593015 del Banco Bogotá por seiscientos mil pesos ($600.000) a favor del gestor de dicha ayuda.

Como explicación de esta operación aduce que le vendió unos dólares porque ella tenía un viaje a New York.

g.- La propietaria del JARDIN INFANTIL PSICOPEDAGOGICO, GLORIA RODRIGUEZ DE SILVA, fue beneficiaria en 1991 de un auxilio parlamentario por valor de nueve millones de pesos ($9’000.000), cobrado el 24 de diciembre, y el 28 de enero de 1992 giró el cheque No.5589699 del Banco del Comercio por un millón seiscientos mil pesos ($1’600.000) que resultó consignado en la cuenta del Banco Anglo Colombiano del ex-Representante acusado.

La razón de este giro es que la señora Gloria y su hermana Graciela estaban comprando dólares y le recomendaron todos los que tuviera, y así lo hicieron en varias oportunidades, pero jamás pensó que esa venta estuviera fuera de lo normal, y que a cualquier persona le podía vender los dólares que le sobraban de los viáticos recibidos por el Congreso cuando era enviado al exterior en comisiones oficiales.

Gloria Rodríguez de Silva testifica que le compró al doctor Gutiérrez Puentes como cinco mil o seis mil dólares para los viajes que cada año acostumbraba a realizar.

h.- GRACIELA RODRIGUEZ POVEDA, propietaria del CENTRO DE ESTUDIOS PSICOPEDAGOGICOS, giró a favor del inculpado tres cheques así: el 11 de noviembre de 1990 el No. 6806863 por valor de dos millones de pesos ($2’000.000); el 14 de diciembre del mismo año el No. 906806864 también por dos millones de pesos ($2’000.000); y el 17 de enero de 1992 uno más por la suma de seis millones de pesos ($6’000.000). Todos fueron consignados en la cuenta de ahorros de Davivienda No.0067-00053819.

El Centro Educativo de propiedad de la giradora recibió auxilios de iniciativa parlamentaria en 1990 por valor de once millones de pesos ($11’000.000), y en 1992 por la suma de quince millones de pesos ($15’000.000), este último cobrado el 16 de diciembre.

El doctor Leovigildo adujo que estas consignaciones son producto de la venta de dólares que le hizo a la señora Graciela, de los que le sobraron de los viajes otorgados mediante resoluciones, versión que ella reitera en su declaración.

i.- El COLEGIO EXTERNADO METROPOLITANO fue beneficiado en 1988 con un auxilio de seis millones de pesos ($6.000.000), cobrado el 16 de septiembre; en 1990 otro por tres millones de pesos ($3.000.000) cobrado el 9 de marzo; y uno más en 1991 por ocho millones de pesos ($8.000.000) cobrado el 16 de diciembre. El esposo de la propietaria de este centro de educación, Camilo González Pérez, giró en 1991 a favor del incriminado los siguientes cheques de su cuenta del Banco Industrial Colombiano: el 6 de febrero los números 9309632 y 9309653, cada uno por un millón de pesos ($1’000.000); el 5 de marzo del mismo año el No.9309654 por igual valor, y el 20 de marzo siguiente el No. 9309655 por dos millones de pesos ($2’000.000).

Respecto a este girador, el doctor Gutiérrez inicialmente manifestó no recordar de qué se trataba, pero luego de saber la relación con el colegio, afirmó que se trataba de la cancelación de un préstamo que él les hizo con sobregiros de su banco, porque son personas de muy buena solvencia económica.

En la declaración rendida por González Pérez, refiere que el doctor Leovigildo le prestó cuatro millones de pesos ($4’000.000), y se los garantizó con cheques del Banco Industrial Colombiano.

j) LUIS E. ROZO y VICTOR MANUEL ARAGON, propietarios del LICEO BOLIVAR, recibieron un gran número de alumnos a quienes a través del Icetex se les otorgó auxilios, los cuales fueron cobrados por el segundo de los mencionados. Ellos consignaron en efectivo en la cuenta del Banco del Estado sucursal (Villavicencio), un millón quinientos mil pesos ($1’500.000) el 6 de diciembre de 1989. El 13 de agosto de 1990 le fue girado un cheque de un millón doscientos mil pesos ($1’200.000), y el 4 de marzo de 1991 fue consignado un cheque por tres millones de pesos ($3’000.000), que retiraron de la cuenta de ahorros de la que los propietarios son titulares.

La justificación que da el doctor Gutiérrez a las primeras consignaciones, es que se trató de un regalo que le dieron de cumpleaños los paisanos de Cáqueza, además que le hicieron un préstamo. Por su parte, Luis Eustorgio Rozo Camargo refiere que le hizo tres préstamos cuyo valor le fue devuelto por el ex-Congresista en efectivo.

k) BERNARDO EMILIO BOJACA VARGAS, rector del COLEGIO MARIA INMACULADA, giró el día 9 de enero de 1991 el cheque No.8744187 por valor de cuatro millones de pesos ($4’000.000), el cual fue consignado en la cuenta del doctor Leovigildo en el Banco del Estado. Dicha institución fue beneficiada con auxilios parlamentarios en 1990 por un valor de seis millones de pesos ($6’000.000) cobrados el 18 de diciembre, y además algunos de sus alumnos recibieron ayudas del Icetex que en su gran mayoría fueron retiradas por el señor Bojacá Vargas, previa autorización de los beneficiarios.

Sobre este cheque el indagado afirmó que se vió muy alcanzado económicamente para las elecciones de 1990 y acudió a BERNARDO BOJACA, quien es su compadre, para que le hiciera un préstamo que le canceló a los treinta y cinco días.

En su versión Bojacá Vargas afirma que le prestó al doctor Gutiérrez la suma de cuatro millones de pesos ($4’000.000), y que él se los devolvió en efectivo después de algunos días.

l) El 26 de julio de 1989, JUVENAL CEBALLOS, propietario del INSTITUTO JOSE DE SUCRE, cobró un auxilio de cuatro millones de pesos ($4’000.000), y el 14 de diciembre de 1990, otro por igual valor. El propietario de este centro educativo, giró a favor del doctor Gutiérrez Puentes el día 4 de marzo de 1990 el cheque No.4157874 del Banco del Comercio por valor de un millón de pesos ($1’000.000).

El sindicado afirmó en la injurada que recibió ese dinero como una donación realizada por su amigo JUVENAL CEBALLOS para los gastos de la campaña política de 1990. En el mismo sentido se pronunció bajo juramento el girador.

ll) ELMER JACOB CASTRO y JOSE ISAAC LAGUADO, propietarios del INSTITUTO POLITECNICO MERCANTIL, giraron el 5 de septiembre de 1989 el cheque No.1930775 por cuatro millones de pesos ($4’000.000), el cual fue consignado en la cuenta corriente del sindicado en el Banco del Comercio de Villavicencio, hoy Bogotá. El 17 de agosto de 1990, el señor Jacob Castro le consignó al ex-Congresista en la cuenta del Banco Ganadero de Villavicencio cuatro millones de pesos ($4’000.000) en efectivo. El propietario de éste establecimiento educativo cobró un auxilio parlamentario de ocho millones de pesos ($8.000.000) el 29 de agosto de 1989, y otro por igual valor el 18 de diciembre de 1990.

La consignación del cheque la explica el ex-Representante diciendo que se trató de una donación que le hicieron para agradecerle su labor en beneficio del agro, la ganadería y el cultivo de palma. La segunda se debió a una transacción en ganadería porque el señor Jacob necesitaba una vacas y unos toros, y él lo conectó con el señor Enrique Sarmiento, quien se los vendió, por lo tanto le consignaron la plata para que se la entregara a dicho señor. Los giradores refieren que esas consignaciones se debieron a una transacción por la compra de dos reses a través del señor Sarmiento y a una donación para la campaña política.

m) JOSEFINA GUEVARA, propietaria del COLEGIO PABLO VI, consignó en efectivo en la cuenta del acriminado en el Banco del Comercio la suma de un millón de pesos ($1’000.000) el 3 de agosto de 1989. Este establecimiento educativo recibió dos millones de pesos ($2’000.000) como auxilio de iniciativa parlamentaria, cobrados el 21 de julio de 1988.

El doctor Gutiérrez Puentes explica este giro diciendo que se trató de una donación para su campaña política y la del aspirante a la Alcaldía Armando Baquero Soler. En idénticos términos se pronuncia la dueña del Colegio Pablo VI.

n) LILIA CAMELO DE MANCERA, propietaria del COLEGIO CERVANTES SAAVEDRA, giró el 6 de julio de 1990 el cheque No.7824215 a favor de Antonio Peña por un valor de dos millones de pesos ($2’000.000), el cual fue consignado en una de las cuentas del doctor Leovigildo. Este establecimiento recibió en 1988 auxilios parlamentarios por valor de cinco millones ochocientos mil pesos ($5’800.000), cobrados el 10

de marzo, el 21 de junio y el 19 de agosto. De otra parte, varios alumnos de ese centro fueron beneficiados en 1991 con becas otorgadas del fondo manejado por Icetex.

La razón que esgrime el acusado es que se trató de una donación de los propietarios del colegio y sus familias para las elecciones de 1990. La señora de Mancera afirma que fue una donación con aportes de sus hijos.

ñ) EMILIO DELFIN GOMEZ GAONA, propietario de los centros educativos INSTITUTO DE CAPACITACION INCABA, INSTITUTO DE CAPACITACION PARA EL BACHILLERATO DIURNO y el CENTRO DE COMERCIO AVENIDA 19 (fl. 21 c. No.2), entidades que recibieron la mayor cantidad de auxilios sugeridos por el doctor Leovigildo Gutiérrez Puentes, giró y consignó a favor de éste un total acreditado de setenta y cinco millones setecientos mil pesos ($75.700.000), cuya relación es la siguiente:

El 10 de noviembre de 1988 el cheque No.4605834 por cuatro millones de pesos ($4’000.000), girado a favor de la Distribuidora San Diego, pero consignado en la cuenta del ex-Parlamentario en el Banco Anglo Colombiano.

En 1989 éstas partidas: El 24 de julio el cheque No. 7352531 por setecientos mil pesos ($700.000), a nombre de Campo Elías Clavijo, endosado y consignado en la cuenta del Banco Anglo Colombiano; el 29 de Agosto un millón de pesos ($1’000.000) en efectivo, consignado por Emilio Delfín Gómez; el 9 de octubre el cheque No.8528474 por un millón de pesos ($1’000.000) el cual fue devuelto y al ser reconsignado fue pagado; el 15 de noviembre el cheque No.1238699 por un millón de pesos ($1’000.000) y el 15 de diciembre el cheque No.1894328 por un millón de pesos ($1’000.000).

Para este año el Instituto de Capacitación INCABA fue beneficiado de acuerdo con la Resolución No.5345 de 1989 del Ministerio de Gobierno, con dos millones de pesos ($2’000.000) cobrados el 29 de diciembre; igualmente el propietario del Instituto afirmó que había recibido quince millones de pesos ($15’000.000) por auxilios sugeridos por el doctor Gutiérrez Puentes.

En 1990 le giró cheques en diferentes meses así: El 17 de enero el No. 2761368; el 15 de febrero el No. 2761390; el 15 de marzo el No. 3439822; 18 de abril el No. 4151532; y el 11 de mayo el No.4151548, cada uno de los anteriores por un millón de pesos ($1’000.000). El 24 de septiembre el No. 6668580 por diez millones de pesos ($10’000.000); y el 30 de agosto el No.6668561 por diez millones de pesos ($10’000.000) que cual fue girado a nombre de Antonio Peña y consignado en la cuenta que el gestor posee en Davivienda.

Según el Fondo de Desarrollo Comunal del Ministerio de Gobierno (fl.95 c. No.3 anexo Procuraduría), en este año (1990), el Instituto de Capacitación INCABA recibió setenta y cuatro millones de pesos ($74’000.000) como auxilios parlamentarios.

En 1991 lo entregado al Congresista fue lo siguiente: el 24 de enero el cheque No.8555015 por tres millones de pesos ($3’000.000); el 25 de enero diez millones de pesos ($10.000.000) en un cheque emitido por Davivienda a favor de Emilio Gómez Gaona, endosado y consignado en la cuenta del doctor Gutiérrez Puentes en el Banco Anglo Colombiano; el mismo día otro cheque por diez millones de pesos ($10’000.000) girado por Davivienda a nombre del propietario de INCABA, pero consignado previo endoso en la cuenta que el indagado tiene en esa misma Corporación; el 19 de febrero dos millones de pesos ($2’000.000) en el cheque No.8555040 consignado en Davivienda; el 19 de diciembre el cheque No.4300834 por doce millones de pesos ($12’000.000) girado por Emilio Delfín Gómez a favor de Antonio Peña, pero consignado en la cuenta que el acriminado posee en el Banco Anglo Colombiano.

En 1992, el mismo Gómez Gaona titular de la cuenta corriente del Banco Industrial Colombiano No.053-876243-06 que giró todos los cheques relacionados anteriormente, emitió a favor de Antonio Peña, conductor del doctor Leovigildo el cheque No.523818 por cinco millones de pesos ($5’000.000) el cual fue endosado y consignado en la cuenta que éste posee en Davivienda.

Es de anotar que para 1991, al Instituto de Capacitación INCABA se le adjudicaron como auxilios parlamentarios doscientos catorce millones de pesos ($214’000.000); al Instituto de Capacitación para el Bachillerato diurno treinta y cinco millones de pesos ($35’000.000), y al Centro de Comercio Avenida 19, cuarenta y un millones de pesos (41’000.000), habiendo recibido su propietario Emilio Delfín Gómez Gaona el total de doscientos noventa millones de pesos ($290.000.000), de los cuales fueron sugeridos por el ex-Representante a la Cámara Leovigildo Gutiérrez Puentes Ciento Sesenta millones de pesos ($160’000.000). De estos dineros, luego de las respectivas investigaciones, el señor Gómez Gaona solo devolvió a la Contraloría cinco millones de pesos ($5’000.000). Los auxilios fueron cobrados en ese año asi: setenta y nueve millones de pesos ($79.000.000) el 16 de diciembre; ochenta y cinco millones de pesos ($85.000.000) el 24 de diciembre; y noventa millones de pesos ($90.000.000) el 30 de diciembre.

El indagado justifica los giros y consignaciones realizados por el propietario de INCABA a su favor desde 1988 hasta 1992, por tratarse de un amigo de hace más de 20 años y que ha sido para él como un “banco”, porque le prestaba dinero a corto y largo plazo no solo para cubrir las campañas políticas sino para cancelar las cuotas del apartamento adquirido en la calle 123 con carrera 12. Todos los préstamos se los devolvió en efectivo, excepto el de diecisiete millones de pesos ($17’000.000) que le giró en cheque del Banco de los Trabajadores donde aparecen los dos abonos por once millones ($11’000.000).

Emilio Delfín Gómez explicó en su declaración que todos los giros realizados al doctor Gutiérrez Puentes se debieron a préstamos que él le hizo sin intereses, los que eran devueltos en efectivo sin recordar en qué sitios, lo que si recuerda es que siempre estaba solo y además del último préstamo todavía le debe seis millones de pesos ($6’000.000).”

b) Como se acaba de ver, la conducta imputada no consiste en que se hubiera encontrado que uno o dos de los rectores o propietarios de los colegios hubiere entregado al Representante una suma a título de préstamo debidamente acreditado con los soportes pertinentes. No. De lo que se trata es de que todos, léase bien TODOS los propietarios, rectores o directores de los establecimientos relacionados como beneficiados aparecen consignando o entregando dinero que entró a las cuentas bancarias del Congresista.

Es a partir de ese hecho, plenamente probado, que la defensa ha debido entender por qué la Corte no puede aceptar las abstractas excusas dadas por el implicado, referentes a que los ingresos fueron donaciones, préstamos, venta de dólares, simple intermediación en la entrega de dineros etc., y mucho menos si se tiene en cuenta que son operaciones sin ningún respaldo. Las pruebas se valoran en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como lo dice el defensor, pero es justamente aplicando esas reglas, que son las de la lógica, la ciencia y la experiencia, que se llega a la conclusión de que las consignaciones no son el gesto agradecido de personas beneficiadas con auxilios, como se afirma en la audiencia, sino que lo que dichas pruebas señalan de manera indubitable, es que el procesado estableció un descarado e ilícito negocio, consistente en que él le hacía adjudicar un auxilio a una persona y ella le entregaba luego una parte del dinero, mecanismo por medio del cual obtuvo una alta suma, que parece que al defensor por momentos también se le olvida: MAS DE CIEN MILLONES DE PESOS.

Si bien no es el mismo porcentaje en todos los casos, como cree el defensor que debe ser para que pueda constituir indicio en contra, basta apreciar las cifras para ver que todos los beneficiados le dieron al implicado una parte del auxilio, que en los más altos llegó a la mitad, proporción que hace menos creíble la excusa de los préstamos, donaciones y venta de dólares, pues no habría ninguna razón para que siempre guardaran tal relación con el valor del auxilio. Otro factor a tener en cuenta es que se pudo constatar en casi todos los casos que las consignaciones se las efectuaron después de haber cobrado el auxilio, y ello no pierde fuerza probatoria por el hecho de que en algunos pocos eventos no se hubiere logrado establecer la fecha de cobro de la ayuda, pues de todos modos está acreditada la relación auxilio-consignación. Y algo más, hay operaciones como por ejemplo la efectuada con la señora GRACIELA RODRIGUEZ POVEDA, a quien le pagaron un auxilio de once millones de pesos en 1990, y ella le giró cuatro millones de pesos; posteriormente, en 1992 le dieron otra ayuda por quince millones de pesos y ella le giró seis millones de pesos, de modo que no se le puede creer al doctor LEOVIGILDO la excusa de que precisamente en esas dos oportunidades, distanciadas por años, le vendió a la dueña del colegio dólares.

El rentable negocio que el ex-Representante estableció con los auxilios funcionó durante tantos años, que terminó confiando en que eso nunca iba a ser objeto de una investigación, y no creyó que algún día tuviera que responder a tan comprometedora pregunta: ¿ POR QUE TODAS LAS PERSONAS RELACIONADAS EN LA INVESTIGACION A LAS CUALES BENEFICIO CON AUXILIOS APARECEN CONSIGNANDO DINEROS EN SUS CUENTAS?.

Su desmedido afán de lucro ilícito lo llevó a actuar sin ningún escrúpulo, hasta el punto de que cuantiosos auxilios que ha debido destinar, como era lo lógico y jurídico, a la solución de problemas del Departamento que por muchos años le permitió formar parte del Congreso, prefirió entregarlos a un instituto prácticamente “fantasma” de Santa Fé de Bogotá, que funcionaba sin personería jurídica, en dos pisos tomados en arriendo para ofrecer cursos de validación y otros estudios absolutamente informales, y que al decir de su propietario, los bienes que poseía y los suyos formaban “un sólo patrimonio”.4

Pero tan desafortunada elección no es fruto del error ni de haber sido engañado, según pretende hacerlo ver en la audiencia el acriminado con una respuesta francamente absurda e inverosímil, como lo es decir que le entregó tanto dinero, (ciento sesenta millones de pesos), porque DELFIN GOMEZ le prometió que después de comprar los equipos que necesitaba en Bogotá abriría una sucursal en la capital de su Departamento. La verdad es que actuando de la manera como lo hizo, el entonces Congresista logró apropiarse de aproximadamente el cincuenta por ciento de los auxilios cobrados por el propietario de INCABA, cuyas cantidades y partidas están debidamente probadas en autos. Teniendo en cuenta estos aspectos toma un gran sentido la frase del procesado atinente a que el propietario de INCABA era un “banco” para él, pues efectivamente allí “consignaba” los auxilios, y luego “retiraba” la parte que le correspondía.

Estando acreditados de modo tan contundente los hechos y la responsabilidad del implicado, resulta abiertamente infundada la queja del abogado porque no se le creyó a su cliente que ese dinero fue producto de préstamos, que sin ninguna garantía y sin intereses le hizo el beneficiario de las ayudas. Habría que entender las reglas de la sana crítica al contrario para poder llegar a semejante conclusión.

El cheque que por valor de diecisiete millones de pesos giro el encausado a favor de EMILIO DELFIN GOMEZ como supuesta garantía de un préstamo no tiene ningún valor probatorio, pues nunca fue presentado al banco para su cobro, no hay posibilidad de saber la fecha de giro, y sobre lo supuestos abonos anotados en su parte posterior no existe ningún elemento de juicio que sirva para acreditarlos. Lo que se infiere es que el doctor LEOVIGILDO al principio de la investigación creyó que de lo que se trataba era simplemente de justificar el total de un desfase que en un primer dato se aproximó a los cien millones de pesos, de ahí que prontamente acudiera a la estrategia del cheque y a unas declaraciones extrajuicio sobre presuntas donaciones, que finalmente no le sirvieron de nada.

La tesis expuesta por el defensor en la audiencia sobre el tema del cheque supuestamente dado en garantía no tiene ningún fundamento, pero además resulta verdaderamente “graciosa”, por darle algún calificativo, pues consiste en lo siguiente: como las relaciones entre el Representante GUTIERREZ PUENTES y el dueño de INCABA se deterioraron a raíz de que el segundo engañó al primero al no cumplir con la organización del centro de cómputo para el cual recibió auxilios, entonces el préstamo de los diecisiete millones de pesos ya no se lo hizo en la forma como lo venía haciendo, sino que le exigió en garantía un título valor. Francamente no es posible que se pretenda seriamente que un argumento como el anterior prevalezca sobre pruebas tan claras como las que se han analizado.

c. La Sala no desconoce el hecho de que la Contraloría pudo darle finiquito a varias de las personas que manejaron auxilios, pero ese es un trámite administrativo que no tiene incidencia en el proceso penal, ni la suerte de éste depende de aquel, pues cumplen finalidades muy diferentes y manejan criterios y elementos de prueba distintos.

Es más, la conducta que se está juzgando en el proceso penal no fue ni siquiera conocida en el trámite de la Contraloría que otorgó los finiquitos, porque ciertamente el interés de esa labor de control radica en un aspecto puramente contable que indique que el plan de inversión se cumplió, sin entrar en más averiguaciones. Con un ejemplo se entiende mejor: el dueño de un colegio sabe que tiene que pagar la nómina de profesores y comprar unos pupitres. Si le ofrecen un auxilio que puede destinar a ese fin, así tenga que compartirlo con el Congresista lo acepta, porque entre pagarlo todo sin ayuda o hacerlo con recursos propios más el auxilio, es mejor negocio lo segundo. Desde luego que cuando entregue las cuentas a la Contraloría el plan de inversión se pudo haber cumplido y realmente existir los soportes, ante lo cual le otorgan el finiquito.

Contrario sensu, el hecho de que la Contraloría hubiese iniciado investigación fiscal contra EMILIO DELFIN GOMEZ por no rendir cuentas, y por presunta falsedad en los documentos que presentó para el pago de los dineros adjudicados, no habría sido suficiente para imputar el peculado al Congresista, lo que ocurre es que en éste caso está probado que a sus cuentas ingresó una suma cercana a la mitad del total de los auxilios cobrados por GOMEZ GAONA, y buena parte de lo adjudicado a otros beneficiarios.

En una actuación igualmente independiente, el Consejo de Estado sentenció la perdida de investidura del Congresista GUTIERREZ PUENTES porque encontró probado que recibió dinero a los beneficiarios de auxilios gestados por él, y le bastó con su explicación de que eran fruto de negocios que le estaban vedados, con lo cual era suficiente para fallar esa investigación sin entrar en más detalles, pero cualquiera que hubiere sido la decisión no condicionaba la sentencia penal.

Con lo dicho es suficiente para responder al defensor, por qué no tiene razón al sostener que las copias de los finiquitos entregados en la audiencia son pruebas a favor de su cliente.

d) El doctor GUTIERREZ dice en la audiencia que se debe quitar la palabra “gestor”, porque lo que ocurría era que los parlamentarios tenían iniciativa para presentar programas a la comisión de presupuesto de la Cámara, allí se analizaban en un primer debate y se podían cambiar en todo o en parte, y luego se llevaban a la plenaria para que se convirtieran en ley de la República.

Independientemente de si en la historia de los auxilios alguna vez se le negó la asignación de una partida a una persona o entidad sugerida por un Congresista, lo importante es que a quienes se les entregaron dineros fue porque en el trámite intervino un Senador o Representante para incluirlo en la lista de beneficiarios, y en el caso concreto que nos ocupa, a los colegios e institutos que se acaban de relacionar les asignaron recursos del presupuesto nacional gracias a la intervención que en su favor desplegó el Representante LEOVIGILDO GUTIERREZ PUENTES, hecho debidamente acreditado, admitido por él, y sabido desde siempre por los favorecidos.

Ahora, es evidente que emplear la facultad entregada por la ley a los Congresistas para señalar las personas y entidades que debían ser beneficiadas con partidas del rubro de auxilios, es una clara forma de participar en la administración de esos recursos del Estado, hasta el punto de que justamente ese poder empleado ilícitamente le facilitaba quedarse con todo o parte de la ayuda, como es precisamente lo que en este caso ocurrió, seleccionando beneficiarios que le entregaban una buena parte del dinero, para lo cual, como ya se demostró, el sindicado ni siquiera tuvo en cuenta que pertenecieran a la región a la cual debía su curul en el Congreso.

El defensor, de manera equivocada restringe el concepto “administrar”, contenido en el tipo de peculado por apropiación, a la función de ser ordenador del gasto, de manera que en la audiencia dice que “el legislador administra solo cuando hace la ordenación del gasto y solo ordena el gasto el Director Administrativo del Senado o la Mesa Directiva de la Cámara…”.

Es cierto que el ordenador del gasto “administra”, pero lo que no es de recibo es que se pretenda que es el único funcionario comprendido por esa expresión, pues como ha sido reiterado por la jurisprudencia y los tratadistas de la materia, administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., o en otras palabras, la expresión empleada por el legislador comprende todo el complejo engranaje en que puede estar fraccionada la administración de los recursos públicos.

Así las cosas, es un hecho probado que el acusado tenía la condición de servidor público, y que entre sus funciones estaba la de participar en el proceso de distribución de los auxilios, señalando las entidades o programas que dentro de la circunscripción electoral por la cual fueron elegidos eran merecedores de ayuda financiera de la nación. Así mismo, que haciendo uso de la facultad otorgada por la ley, gestionó en favor de los colegios e institutos atrás relacionados, la entrega de auxilios en dinero, y luego recibió de los mismos diferentes cantidades que en total pasan de los cien millones de pesos, por lo cual el cargo de peculado por apropiación formulado en la resolución de acusación corresponde a lo establecido en la averiguación.

e) Con la conducta realizada el ex-Representante a la Cámara lesionó el interés jurídico de la administración pública, pues desvió para su propio patrimonio recursos que el Estado había destinado para la satisfacción de necesidades de la comunidad que representaba en el Congreso, y traicionó la confianza que la ley depositó en él al otorgarle la facultad de participar en la distribución de esos dineros, sin que tenga para aducir en su favor ninguna circunstancia que pueda valorarse como justificación atendible.

De otra parte, es indudable que el doctor GUTIERREZ PUENTES estaba en capacidad de comprender que apoderarse de esos dineros era una conducta contraria al ordenamiento jurídico, no solamente por su formación profesional e intelectual, así como por su vasta experiencia parlamentaria, sino porque era muy elemental advertir que esos recursos no constituían un auxilio para el patrimonio del Congresista sino para la comunidad.

La forma de ejecución de la conducta indica que obró dolosamente, de manera deliberada y consciente de que contrariaba la ley, pues como ya se explicó, había todo un proceso entre el señalamiento del beneficiario del auxilio y la obtención del provecho ilícito, lo cual amerita que se le formule juicio de reproche, o lo que es lo mismo, que se estime configurada la culpabilidad, elemento con el cual se cumplen todos los requisitos para que la sentencia por éste punible sea condenatoria.

3º. DEL ENRIQUECIMIENTO ILICITO.

a) Ante las numerosas imprecisiones afirmadas por el defensor en la audiencia pública, algunas de ellas también consignadas en el concepto contable anexado en esa oportunidad, es necesario iniciar el análisis del cargo de enriquecimiento ilícito destacando la tergiversación de que fue objeto la acusación.

En primer lugar, la investigación se centró en el dinero que ingresó a favor del Congresista a través de sus cuentas bancarias, pero no es cierto que en la resolución acusatoria simplemente se diga que del total de las consignaciones se descuenta lo relativo al delito de peculado, y que el saldo constituye enriquecimiento ilícito, pues en las páginas 43 a 50 del auto enjuiciatorio, en forma muy clara se señalaron los ingresos justificados y aquellos cuya procedencia no fue explicada.

Si la operación hubiera sido tan elemental como la presenta el defensor, el monto del enriquecimiento imputado no sería de trescientos treinta y siete millones ciento noventa y nueve mil pesos ($337.199.000), sino de cuatrocientos ochenta y cinco millones setecientos cincuenta mil pesos ($485.750.000), pues parece que olvida que la cantidad total de dinero que recibió su cliente por la vía de la consignación bancaria fue de seiscientos once millones ciento cincuenta mil pesos ($611.150.000).

El interés de hacer una buena defensa no puede llevar al profesional a faltar a la verdad de modo tan ostensible como en este caso lo hizo el letrado contratado por el acriminado, quien afirma que en la acusación no se tuvo en cuenta como justificado el dinero consignado por los hijos del implicado; que no se tuvieron en cuenta los fenómenos de la rotación y los sobregiros; y que no se tuvo en cuenta el premio de la lotería porque no aparece dentro de las consignaciones.

Para demostrar que lo dicho por el defensor no es cierto, basta con traer a este proveído lo que dice en la resolución de acusación, así: De los seiscientos ochenta y un millones ochocientos setenta mil pesos ($681.870.000) que suman las consignaciones, lo primero que se descontó fue la cantidad de cuarenta y seis millones ciento veintiocho mil pesos ($46.128.000), correspondientes a rotación de dinero entre diferentes cuentas, y veinticuatro millones quinientos noventa y dos mil pesos ($24.592.000) por concepto de cheques devueltos, razón por la cual la cifra que se toma como base es la de seiscientos once millones ciento cincuenta mil pesos ($611.150.000). Obviamente, un argumento para desvirtuar estos valores no puede ser la afirmación de que el contador contratado por el acusado encontró diez casos a título de ejemplo en que hubo rotación de dinero entre cuentas, pues como puede verse, la imputación también tuvo en cuenta ese fenómeno, y no se basa en ejemplos sino en cifras concretas, y lo que se tenía que acreditar es que la rotación fue superior a la que se estableció en la investigación y se reconoció en el pliego de cargos.

Además, del total consignado se tomó como justificado lo siguiente: en 1988, cuatro millones ciento ochenta y cuatro mil pesos ($4.184.000) por concepto de salarios y prestaciones girado por la Cámara; quinientos mil pesos ($500.000) donación de Gilberto Aponte; y doscientos setenta y ocho mil pesos girados por su suegra Betty Rivera de Henao.

En 1989, ochocientos cuatro mil pesos ($804.000) por salarios y prestaciones; un millón de pesos ($1.000.000) préstamo de Patricia Isaza Arcila; un millón cien mil pesos ($1.100.000) cancelación préstamo hecho a su yerno Edgar Fernando Henao; un millón once mil pesos ($1.011.000) suma de tres cheques girados por su concuñado Victor Manuel Gutiérrez y su esposa María Morela Baquero; y un millón seiscientos mil pesos ($1.600.000) de dos cheques girados por su hija Claudia Patricia Gutiérrez.

En 1990, cuatro millones quinientos treinta y tres mil pesos ($4.533.000) por salarios y prestaciones; cinco millones de pesos ($5.000.000) aporte de Jorge Alberto Matus para la campaña; cuatro millones de pesos ($4.000.000) aporte del Fondo Nacional Conservador; dos millones quinientos sesenta y ocho mil pesos ($2.568.000) girados por la Asamblea Departamental del Meta; un millón de pesos ($1.000.000) de su yerno Camilo Enrique Sarmiento; dos millones doscientos mil pesos ($2.200.000) del negocio de un lote con su cuñada Virginia Guzmán de Gutiérrez; y ochocientos mil pesos ($800.000) girados por su hija Claudia Patricia Gutiérrez.

En 1991, ocho millones cuarenta y un mil pesos ($8.041.000) por salarios y prestaciones; un millón ciento ochenta y cinco mil pesos ($1.185.000) girados por la Cámara a favor de sus hijos y yerno vinculados como supernumerarios; novecientos treinta y cuatro mil pesos ($934.000) girados por el Instituto Municipal de Salud a favor de su hijo Fabián Enrique; diecinueve millones novecientos veinte mil pesos ($19.920.000) premio del Sorteo Extraordinario de Navidad; diecinueve millones quinientos mil pesos ($19.500.000) cheques girados por el ccomprador del apartamento de la carrera 7ª. No. 92-12; un millón de pesos girado por su hijo Fabián Enrique; un millón quinientos mil pesos ($1.500.000) del negocio con su cuñada Virginia Guzmán; dos millones doscientos cincuenta mil pesos ($2.250.000) girados por Jair Arango; y doscientos mil pesos ($200.000) donación de José Vicente Baquero.

En 1992, dos millones novecientos setenta y seis mil pesos ($2.976.000) por salarios; dieciocho millones ochocientos ochenta y ocho mil pesos ($18.888.000) por cesantía parcial; veintinueve millones trescientos sesenta mil pesos ($29.360.000) por devolución de la empresa constructora Benitez Londoño; tres millones de pesos ($3.000.000) de Hernando González comprado del vehículo Mazda; dos millones de pesos ($2.000.000) de su yerno Edgar Henao; seiscientos cuarenta y cuatro mil pesos ($644.000) del cheque girado a favor de su hijo Fabián Enrique por la Asamblea del Meta; un millón de pesos ($1.000.000) girados por Jair Arango; tres millones ciento setenta y nueve mil pesos ($3.179.000) por cambio de cheques girados por el Departamento del Vaupés; un millón trescientos veinte mil pesos ($1.320.000) girados por su suegra Betty Riveros; y un millón setenta y seis mil pesos ($1.076.000) por cambio de cheque girado a favor de su cuñada Silvia Urrego por la Beneficencia del meta.

Esto significa que las explicaciones que dio respecto de diversas sumas consignadas en sus cuentas fueron aceptadas por la Sala, de ahí que tampoco sea cierto que únicamente se admitieron los ingresos laborales por ser fácilmente verificables, pues el total de lo admitido como justificado llega a ciento cuarenta y ocho millones quinientos cincuenta y un mil pesos ($148.551.000).

Ahora, es verdad que en el pliego de cargos se dejan por fuera otros ingresos sobre los cuales se aportaron pruebas, como son los préstamos bancarios, sobregiros, viáticos, pago parcial de cesantía y donaciones, pero no porque no hayan sido apreciados, sino porque en las consignaciones no aparecen esos rubros, lo cual es normal en el caso de los sobregiros, pues ellos no implican que el dinero ingrese materialmente sino que se autoriza girar más de lo que se tiene disponible, y en los demás eventos por motivos no conocidos.

b) Un segundo tema que plantea el defensor hace relación a que su poderdante no obtuvo un incremento patrimonial injustificado, y prueba de ello es que los funcionarios de la Procuraduría lo dijeron en su informe.

Esta apreciación es también equivocada, y más concretamente es una tergiversación del informe por tomarlo fuera de contexto, pues lo que allí realmente dice es que analizada la variación patrimonial se encuentra ajustada a sus ingresos, refiriéndose únicamente a bienes muebles e inmuebles poseídos en los años investigados, dejando por fuera el dinero en bancos, respecto del cual dice que no hay una relación lógica entre los depósitos efectuados y los ingresos obtenidos. Dicho de otra manera, en informe de la Procuraduría es muy claro al señalar que en donde puede radicar el enriquecimiento ilícito es en el ingreso de dinero a las cuentas bancarias, no en la adquisición de bienes, porque en ese aspecto no encuentra desfase, de ahí que la investigación penal se centrara en el punto indicado por el Ministerio Público.

Las declaraciones de renta pueden llegar a ser un elemento de prueba importante en una investigación por enriquecimiento ilícito, pero ello no quiere decir que la averiguación se deba limitar a esos documentos, pues es posible que allí exista una apariencia de normalidad, y sin embargo en la realidad ser muy cuantiosos los ingresos no declarados, como es justamente lo que ocurre en el asunto que nos ocupa.

c) El tipo penal de enriquecimiento ilícito por el cual se produjo el llamamiento a juicio describe la conducta diciendo que el “servidor público que por razón del cargo o de sus funciones obtenga incremento patrimonial no justificado”, concepto que comprende todo ingreso de bienes al patrimonio de una persona, ya sean muebles o inmuebles, y desde luego dinero en efectivo o en títulos valores, independientemente de que con ellos logre una solvencia económica o simplemente alcance a cubrir parte del pasivo continuando con numerosas deudas, y sin que importe si el ingreso lo ahorra, o lo gasta en cosas innecesarias, o lo dona a una buena o mala causa, etc.

Por esta razón no resulta de recibo la tesis de la defensa atinente a que para que se de el delito en mención es necesario que el implicado haya adquirido bienes que demuestren que su patrimonio se ha aumentado, pues como ya se dijo, puede suceder que lo que obtiene es dinero que malgasta de manera inmediata, lo cual no deja de ser “un incremento patrimonial” adecuable al tipo de enriquecimiento ilícito.

De igual modo, en procesos como el seguido al doctor GUTIERREZ PUENTES en donde el objeto de la investigación no era toda su vida productiva, ni la evolución de su patrimonio a través de todos los años, sino dinero que ingresó a sus cuentas bancarias en una suma perfectamente delimitada en los años 1988 a 1992, no es necesario que se hubiera hecho un dictamen pericial para determinar si el total del patrimonio con que cuenta es justificado o no, pues, se repite, lo que la acusación ha estimado injustificado es una suma de dinero que ingresó a su patrimonio en los años señalados. De modo que la crítica del defensor por la no práctica de esa prueba carece de fundamento, sin que con esto quiera decir la Sala que en otro proceso frente a hechos diferentes no pueda resultar necesario el dictamen.

A manera de ejemplo que ayuda a comprender el punto en estudio se trae el siguiente: un servidor público tiene un patrimonio muy alto obtenido lícitamente a través de años de trabajo honrado, pero en un momento dado aparece consignando en su cuenta corriente una cantidad de dinero que resulta injustificado en atención a los ingresos probados para la fecha de la consignación. Ese hecho es suficiente para que se le impute el delito de enriquecimiento ilícito, no con relación a todo su patrimonio, sino a ese específico incremento no justificado, así no sea una suma muy importante atendida su situación económica, para cuya acreditación no se necesita dictamen pericial, pues como se sabe, esa prueba se decreta “cuando se requieran conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos”5, no para hacer unas simples operaciones aritméticas.

d) Un criterio reiterado por el Consejo de Estado al ocuparse del tema de los impuestos, es que las consignaciones no pueden presumirse como constitutivas de renta para efectos tributarios, consideración en la cual tiene razón, pues como la misma Corporación lo explica, de esa manera se estaría pasando por alto el sistema ordinario de depuración del ingreso, y se le estaría dando al indicio que constituyen las consignaciones carácter de plena prueba de la renta.

Pero de esa jurisprudencia no se puede inferir que el Consejo de Estado estima que los ingresos injustificados obtenidos mediante consignaciones no constituyen desde el punto de vista del derecho penal enriquecimiento ilícito, pues como es evidente, las providencias se refieren a la configuración del concepto técnico de renta para efectos tributarios, no al ámbito que comprende la expresión “incremento patrimonial no justificado” utilizada por el tipo penal.

En el caso que nos ocupa bien podría ser que además del incremento propio del enriquecimiento ilícito se estuviera frente a una evasión de impuestos, pues no es que las consignaciones nunca constituyan renta, sino que no se puede presumir que lo son, de manera que si se establece que el valor de las mismas ingresó al patrimonio del cuentacorrentista era su deber declararlo. Sin embargo no es necesario profundizar sobre el punto porque ese aspecto no corresponde definirlo al proceso penal.

e) El último argumento propuesto por la defensa apunta a que no existe la prueba requerida para proferir sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito, en virtud de los distintos hechos establecidos en el proceso que permitirían inferir en favor del acusado que las consignaciones no son injustificadas.

Al respecto es procedente recordar que de acuerdo con el artículo 441 del estatuto procesal, para dictar resolución de acusación es suficiente que esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del procesado. De otra parte, el artículo 247 ibídem establece que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado.

Esto demuestra que la propia ley previó diferentes requisitos probatorios para llamar a juicio y para condenar, de modo que el existir mérito para enjuiciar no significa que necesariamente el fallo deba ser condenatorio, independientemente de que en la etapa posterior hayan surgido, o no, nuevas pruebas, presupuesto que hace que la inquietud presentada por el abogado sea por este primer aspecto viable.

La investigación arroja certeza sobre el hecho de que a las cuentas bancarias del doctor LEOVIGILDO GUTIERREZ ingresaron entre 1988 y 1992 seiscientos once millones ciento cincuenta mil pesos ($611.150.000), cuyo dominio sobre los mismos no solo no ha negado, sino que expresamente ha admitido. También que de esta suma ciento veinticinco millones cuatrocientos mil pesos ($125.400.000) son imputables a título de peculado por apropiación, y que el ingreso de ciento cuarenta y ocho millones quinientos cincuenta y un mil pesos ($148.551.000) está debidamente explicado.

Sobre el saldo, esto es, trescientos treinta y siete millones ciento noventa y nueve mil pesos ($337.199.000), no existe una explicación precisa, concreta, que permita conocer la procedencia de cada una de las partidas que fueron consignadas. El procesado aduce que el desfase se debió a que durante esos años hubo cinco elecciones, para cuya financiación acudió a préstamos, sobregiros, rifas, donaciones, todo lo cual iba a sus cuentas bancarias, pues además de Jefe del Partido en la región, actuaba como tesorero. Calcula que para cada una de las elecciones fue necesario recaudar por lo menos sesenta millones de pesos, lo que indica que habiendo sido cinco por ese concepto por sus cuentas pasaron no menos de trescientos millones de pesos.

Sobre esas explicaciones se puede decir, que es un hecho cierto que el período comprendido entre 1988 y 1992 fue de especial agitación electoral, como quiera que en marzo de 1988 se realizó la primera elección popular de alcaldes, y en 1990 se llevaron a cabo tres elecciones: para Congreso, Alcaldes, Asambleas y Concejos, para Presidente, y para la Asamblea Nacional Constituyente, todas de interés partidista. Como al año siguiente se revocó el mandato a los Congresistas, fue necesario hacer nuevas elecciones. También está acreditado que el doctor GUTIERREZ participó activamente en esas campañas políticas como Jefe del Partido Conservador en el Departamento del Meta, en algunas de ellas buscando su reelección a la Cámara, la cual efectivamente logró, de donde es necesario aceptar que debió conseguir dinero para financiarlas, ya que es un hecho conocido que el interesado en un cargo de elección popular tiene que sufragar los costos porque el Estado no los cubre.

Hay pruebas de que lo bancos le otorgaron préstamos y sobregiros por una suma cercana a los cien millones de pesos; también que recibió donaciones, viáticos, y cesantía parcial, pero los valores que en esos medios de convicción se señalan no aparecen ingresando a las cuentas, lo que en principio permite pensar que lo consignado son dinero de otra procedencia. Sin embargo, al mismo tiempo se advierte que a las cuentas ingresaron aproximadamente ciento sesenta millones de pesos en efectivo, y que respecto de muchas de esas y de otras consignaciones no fue posible establecer por quién fueron hechas, debido a que el Banco carecía de la información.

Otro aspecto conocido es que el Congresista no llevaba libros de contabilidad, como muy seguramente ocurría con muchos políticos, ya que al parecer en esa época no existían disposiciones legales específicas que exigieran ese sistema de control, y eso facilitaba que se manejaran los dineros de las campañas en las cuentas personales, como lo hacía el sindicado, pues no se encontraron otras formas de manejo del dinero destinado a la política.

Así las cosas, haciendo un balance de los elementos probatorios que hay a favor y en contra del acusado, se obtiene que no pudo explicar con claridad y precisión el origen de las consignaciones que terminaron siendo imputadas como enriquecimiento ilícito en el pliego de cargos, pero al mismo tiempo se ve que es cierto que en esa época el Congresista recibió de buena fuente una cantidad de dinero no determinada exactamente, que incluso podría sobrepasar el valor de las consignaciones no explicadas, de la cual no se conoce que haya ido a alguna otra cuenta, y que por vía de inferencia se podría pensar que, como sostiene el sindicado, forma parte del dinero objeto del proceso.

Ubicando esto en el campo de la valoración probatoria tenemos: en las cuentas del encausado existen consignaciones sobre las cuales no se ha encontrado una justificación clara y precisa, lo cual permitiría por vía de inferencia imputar al acriminado un enriquecimiento ilícito de servidor público, pero esa prueba indiciaria se debilita al constatarse que el encausado obtuvo ingresos justificados que según su afirmación manejó en las cuentas, en cuyo favor hay que admitir que se desconoce que hubieran tomado otro destino, y lo más importante, que para la investigación no fue posible que todos los bancos informaran con exactitud lo atinente a las consignaciones, de manera que existe una duda insuperable, que de acuerdo con la Constitución y la ley debe ser resuelta en favor del procesado, como en efecto se hará en este caso, profiriendo sentencia absolutoria por el cargo de enriquecimiento ilícito de servidor público, petición presentada por el defensor en la vista pública.

El Procurador Delegado solicitó en su intervención sentencia condenatoria por los delitos imputados en

el auto enjuiciatorio, pero como se acaba de explicar, la Sala no accederá a esa pretensión respecto del enriquecimiento ilícito. Como la exposición del Ministerio Público fue de carácter general, sin entrar en un análisis detallado de los hechos y las pruebas, no hay ningún tema concreto que amerite una respuesta particular, o algún argumento no comprendido en lo ya dicho.

4º. DOSIFICACION DE LA PENA PARA EL DELITO DE PECULADO.

La disposición aplicable en este caso es el artículo 133 del Código Penal, sin la modificación introducida por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, por razones de favorabilidad, lo que indica que la pena privativa de la libertad debe estar entre cuatro (4) y quince (15) años de prisión.

En cuanto al grado de culpabilidad es evidente que la conducta del ex-Congresita merece un drástico reproche, pues en forma deliberada optó por infringir la ley apropiándose de dineros que el Estado había destinado para satisfacer necesidades públicas, con plena conciencia de que de esa manera lesionaba el interés tutelado por la ley.

El acusado sabía que por la alta investidura que ostentaba, la sociedad esperaba un correcto proceder de su parte en todas sus actuaciones, y aún más en aquellas que conllevaban participar en la distribución de recursos públicos, pero contra toda consideración pudo más su propósito de obtener cuantiosos e indebidos ingresos, con lo que perjudicó al país no solo en ese valor económico, sino en la no satisfacción de las necesidades que con él se hubieran podido atender, aspectos que sin duda permiten calificar lo sucedido como grave.

En los factores anteriores quedan comprendidas las circunstancias de agravación punitiva del artículo 66 del Código Penal, denominadas “preparación ponderada del hecho punible” (4), y “la posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio” (11), por lo tanto no se vuelve sobre ellas para que no resulten consideradas dos veces por la misma causa.

Atendiendo a lo anterior, para la fijación de la pena se partirá de seis (6) años, y se incrementará en dos (2) por el concurso para un total de ocho (8) años de prisión. Como quiera que la suma reintegrada está muy cerca de ser la totalidad de lo apropiado, de acuerdo con el último inciso del artículo 139 del Código Penal, se atenuará la sanción en una cuarta parte, quedando entonces como pena definitiva la de seis (6) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y multa de trescientos mil pesos ($300.000).

Como la pena sobrepasa de los tres años de prisión, sin necesidad de analizar los demás factores es evidente que no hay lugar al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, por lo tanto el sentenciado deberá permanecer privado de su libertad.

5º. CONDENA EN PERJUICIOS.

a) En el caso en estudio es evidente que el delito de peculado por apropiación cometido por el doctor GUTIERREZ PUENTES causó perjuicio económico al Estado, el cual debe tasarse de acuerdo con las normas legales aplicables al respecto.

En el período probatorio del juicio se ordenó la práctica de un dictamen pericial para determinar el valor total de los perjuicios causados, y éste efectivamente se cumplió por parte de un Profesional Universitario de la Fiscalía general de la Nación, que estimó el total en cuatrocientos veintitrés millones doscientos once mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($423.211.355), de los cuales el daño emergente es el capital imputado como apropiado, esto es, ciento veinticinco millones cuatrocientos mil pesos ($125.400.000), y el lucro cesante los intereses que calcula en doscientos noventa y siete millones ochocientos once mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($297.811.355), liquidados aplicando el interés bancario corriente señalado por la Superintendencia respectiva en las distintas épocas que comprende la investigación. No se fijaron perjuicios morales.

Dentro del término de traslado el defensor solicitó aclaración del dictamen, la cual le fue negada por auto del 20 de febrero del presente año, notificado al defensor el 26 siguiente, en momentos previos a la iniciación de la celebración de la audiencia pública. La diligencia se cumplió normalmente, de modo que se agotaron los pasos ordenados por el estatuto procesal, dando finalmente el uso de la palabra al Procurador Delegado, al procesado, y al defensor, quien luego de exponer todos los argumento que estimó importantes para favorecer a su cliente, optó por presentar como último punto su intención de impugnar la providencia que negó la ampliación del dictamen sobre perjuicios, y también el propósito de objetar el dictamen, afirmando que aún era oportuno por cuanto no había terminado la audiencia.

No obstante que como se verá más adelante la experticia será desestimada por la Sala, es oportuno reiterar la respuesta que en la audiencia se dio al defensor, en el sentido de la interpretación que la jurisprudencia ha dado a la trascendencia de la audiencia pública, y a la norma que regula hasta qué momento es posible objetar el dictamen.

En cuanto a lo primero, si iniciada la audiencia pública cualquiera de los sujetos procesales quiere interponer algún recurso contra decisiones respecto de las cuales estima que aún es viable y oportuno hacerlo, debe formular la impugnación antes de que las demás partes hayan intervenido en el debate oral, pues si lo deja para el final ya no es posible darle curso porque se lesionaría el derecho de contradicción.

b) En lo que si le asiste razón al defensor es en la crítica que hace contra el dictamen pericial, y más concretamente contra los factores que fueron utilizados para cuantificar el lucro cesante, pues en verdad el perito se limitó a calcular los intereses corrientes bancarios, como si en este caso se tratara de una operación comercial, o como si se hubieran convenido esa rata de intereses.

Como no se trata de ninguna de las hipótesis anteriormente mencionadas, el porcentaje que debía haber aplicado el perito para concretar los intereses era el legal, es decir, el fijado por el artículo 2.232 del Código Civil, que consiste en un seis por ciento (6%) anual.

En estas condiciones es muy claro que el daño emergente consiste en una suma fija de dinero que asciende a la cantidad de ciento veinticinco millones cuatrocientos mil pesos ($125.400.000). Por concepto de lucro cesante se aplicará el seis por ciento (6%) anual sobre lo apropiado, contabilizado desde el día de cada consignación a su favor hasta el 15 de julio del presente año. En ese orden de ideas la relación es la siguiente:

En 1988 se apropió de siete millones ochocientos mil pesos ($7.800.000); los intereses suman cuatro millones cincuenta y cinco mil doscientos pesos ($4.055.200).

En 1989 se apropió de trece millones doscientos mil pesos ($13.200.000); los intereses suman cinco millones novecientos setenta y tres mil pesos ($5.973.000).

En 1990 se apropió de cuarenta y un millones doscientos mil pesos ($41.200.000); los intereses suman diecisiete millones veinticinco mil sesenta y tres pesos ($17.025.063).

En 1991 se apropió de cincuenta millones seiscientos mil pesos ($50.600.000); los intereses suman dieciocho millones novecientos veinte mil doscientos treinta y un pesos ($18.920.231).

Y, en 1992 se apropió de doce millones seiscientos mil pesos ($12.600.000); los intereses suman cuatro millones ciento cuarenta y tres ochocientos treinta y tres pesos ($4.143.833).

Adicionando las cantidades anteriores tenemos que el lucro cesante alcanza un valor de cincuenta millones ciento diecisiete mil trescientos veintisiete pesos ($50.117.327), que sumado al daño emergente da un total de ciento setenta millones quinientos diecisiete mil trescientos veintisiete pesos ($170.517.327), cantidad que se condenará a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de la Nación -Ministerio del Interior, advirtiendo que como el procesado consignó a disposición de la Corte ciento quince millones novecientos mil pesos ($115.900.000), se le tendrán como parte de pago, quedando un saldo pendiente de cincuenta y cuatro millones seiscientos diecisiete mil trescientos veintisiete pesos ($54.617.327).

Como el ente afectado es una persona jurídica no hay lugar a perjuicios morales, por lo tanto no se condenará por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Condenar al ex-Representante a la Cámara LEOVIGILDO GUTIERREZ PUENTES a las penas principales de seis (6) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y multa por valor de trescientos mil pesos ($300.000), por el delito de peculado por apropicación por el cual fue llamado a juicio.

Segundo. Absolver al mismo procesado del cargo de enriquecimiento ilícito formulado en la resolución de acusación.

Tercero. Imponer al condenado GUTIERREZ PUENTES la obligación de cancelar a favor de la Nación -Ministerio del Interior- la suma de ciento setenta millones quinientos diecisiete mil trescientos veintisiete pesos ($170.517.327), por concepto de perjuicios materiales.

Se reconoce como parte cancelada de los perjuicios la suma consignada para efectos de obtener la libertad provisional, es decir, ciento quince millones novecientos mil pesos ($115.900.000), por lo tanto resta por pagar la cantidad de cincuenta y cuatro millones seiscientos diecisiete mil trescientos veintisiete pesos ($54.617.327). Ejecutoriada esta providencia se hará la entrega a la Tesorería General de la Nación.

No se condena al pago de perjuicios morales.

Cuarto. No hay lugar al otorgamiento de la condena de ejecución condicional, pero se tendrá como parte cumplida de la pena el tiempo que el acusado ha permanecido en detención preventiva.

Quinto. En firme la sentencia se expedirán las copias que ordena el artículo 501 del Código de Procedimiento Penal.

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL

JORGE CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO

CARLOS E.. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA

NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria

1 Ver folios 191 a 193, C. O. 2; y 208 a 213, C. O. 3.

2 Folios 100 a 131 C. O. 4.

3 Folios 65 a 68 C. O. 1

4 Declaración de EMILIO DELFIN GOMEZ GAONA, folios 221 a 229 C. O. 1.

5 Art. 264 C. de P. P.

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