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Proceso N° 11587
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado por Acta No.193
Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RAFAEL EDUARDO IBAÑEZ VERGARA, contra la sentencia de noviembre 29 de 1.995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, condenó a dicho procesado a 12 años y 6 meses de prisión por el delito de homicidio tentado en Alvaro José Alcocer Hernández.
ANTECEDENTES
1.- En la noche del viernes 6 de mayo de 1.994, los jóvenes Carlos Daniel Chica Zuccardi, Víctor Andrés Hernández Merlano, Antonio Gabriel de la Ossa Agudelo y Alvaro José Alcocer Hernández compartieron unos tragos y al parecer se hicieron a unos palos con los cuales se chanceaban y urgaban los focos o lámparas de unos establecimientos, tarea en que fueron divisados por el director del DAS en dicha ciudad de Sincelejo, doctor Rómulo Betancourt Garrido, quien iba acompañado de su escolta y conductor, Rafael Eduardo Ibañez Vergara, y del agente, William Nuñez.
Al sentirse sorprendidos, los jóvenes emprendieron la huida en el automóvil marca Nissan en que se movilizaban, reapareciendo momentos después, lo cual motivó que el conductor Ibáñez Vergara saliera a la mitad de la calle, les gritara y sacara su pistola haciendo unos disparos, resultando herido Alvaro Alcocer Hernández, quien fue conducido a una clínica e intervenido quirúrgicamente, logrando salvar su vida.
2.- Luego de algunas diligencias preliminares la “Fiscalía 8a. Previa y Permanente” abrió investigación (fl. 37), y remitió el expediente a la Unidad de Vida, ante la cual el imputado rindió indagatoria (fl. 56) y dijo que cuando vio reaparecer el vehículo a gran velocidad, como prevención, y “para que se detuvieran”, disparó “al aire”, sin la intención de impactar a nadie.
– Realizadas otras pruebas, se cerró investigación y la Unidad 5a. Especializada de la Fiscalía, por medio de resolución de diciembre 15 de 1.994 (fl. 311), acusó a Ibañez Vergara por los delitos de “disparo de arma de fuego contra vehículo” (art. 195 C.P.) y tentativa de homicidio (C.P. arts. 323 y 22).
3.- El Juzgado 3° Penal del Circuito de Sincelejo asumió la causa, celebró audiencia pública (fl. 394)y dictó sentencia de agosto 2 de 1.995 (fl. 432), por la cual condenó por el citado delito contra la vida y absolvió por el atentatorio contra la seguridad pública. Por el primero de ellos, condenó al acusado a 12 años y 6 meses de prisión.
Tal fallo fue apelado por el defensor de Nuñez Vergara, y confirmado por el Tribunal, el que recurrió ahora en casación el defensor del condenado (fl. 18 cdno. Tribunal).
LA DEMANDA
Primer cargo
Con base en el artículo 220-3 del Código de Procedimiento Penal se alega la nulidad del proceso, como consecuencia de las siguientes irregularidades.
– Se dictó auto de detención por los delitos de “Disparo de arma de fuego contra vehículo” y homicidio tentado (fl. 58 cdno. Tribunal), mediante providencia en la cual “pudo haberse prevaricado”, ya que no se observó por parte del Fiscal “el lugar de detención para miembros de la Fuerza Pública” (art. 402 C.P.P.) y además se infringió el artículo 42 del decreto 2146 de 1.989, que indica el lugar de detención para miembros del DAS. La detención del procesado se cumplió en la Cárcel del Circuito de Sincelejo “donde permaneció varios días con peligro para su propia vida, toda vez que le tocó estar junto con delincuentes capturados por él. Este hecho debe ser materia de investigación a fin de ir acabando un poco con la dictadura fiscal imperante” (fl. cit. infra).
-Afirma que en la audiencia pública sostuvo -en forma opuesta al Fiscal y al Agente del Ministerio Público- la no concurrencia de los hechos punibles imputados, tesis que fue acogida por los sentenciadores. Estima entonces que si no compartieron éstos la acusación, “el juez antes de sentenciar, en lugar de emitir el fallo definitivo, debe invalidar la resolución de acusación haciendo uso del instituto de la nulidad y remitir el proceso a la Fiscalía instructora para que el Fiscal subsane la irregularidad advertida” (fl. 62 supra), y no, como ocurrió aquí, condenar por uno de los delitos materia de acusación (la tentativa de homicidio) y absolver por el otro.
Insiste en que hubo error en la denominación jurídica (fl. 63) y se ha debido decidir la nulidad, como lo ha reiterado esta Sala de Casación, y en esos términos solicita que se invalide la actuación a partir de la mencionada resolución acusatoria.
Segundo cargo:
Lo hace consistir en una violación indirecta de la ley “debido a error de hecho por un falso juicio de identidad consistente en tergiversar el contenido del testimonio de los señores Víctor Andrés Hernández Merlano (fl. 5), Carlos Daniel Chica Zuccardi (fl. 6), Rómulo Betancourt Garrido (fl. 21), William Nuñez Paredes (fl. 25) y Alvaro José Alcocer Hernández”.
A la afirmación del Tribunal en el sentido de que el procesado disparó con dolo eventual, dice que éste se basó en siete testimonios, de los cuales transcribe ciertos apartes (fls. 65 infra a 69) para luego anotar que los declarantes “no reportan, informan o denuncian o revelan lo que el fallador ha sostenido que ellos dicen, pues estos testimonios en ningún momento y por ninguna parte contienen afirmaciones en el sentido de que RAFAEL EDUARDO IBAÑEZ VERGARA ejecutó el disparo de manera intencional o dolosa contra todos, algunos o solo uno de los ocupantes del Nissan Sentra en que viajaban la víctima con sus demás compañeros del momento porque lo moviera propósito homicida en esos instantes, ni tampoco de sus atestiguaciones puede inferirse de manera inequívoca tal propósito criminal como pretende sostenerlo la judicatura singular y plural en la sentencia agraviada” (sic. fl. 70).
Reafirma la aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal e insiste en que la prueba testimonial no afirmó la intención del procesado al disparar, y anota (fl. 72) que “a contrario de lo que sostiene el Tribunal Superior de Sincelejo a través de su Sala de Decisión Penal, al igual que la judicatura de primera instancia, de los testimonios de Rómulo Betancourt Garrido -Director del DAS- y William Nuñez Paredes- agente de esa institución- (fls. 21 y 24), la intención del procesado no fue nunca la de disparar contra todos o alguno de los ocupantes del carro conducido por Chica Zuccardi, sino que su propósito fue hacerlo hacia arriba y en dirección al aire”.
Y añade que de lo expuesto por los testigos Rómulo Betancourt Garrido y William Nuñez Paredes la tesis de las lesiones personales culposas surge mas nítida que el argumento del homicidio tentado, ya que al haber actuado Ibañez Vergara con culpa, solo pueden surgir y tipificarse las lesiones padecidas por Alvaro José Alcocer Hernández, ocurridas por la confianza de Ibañez Vergara en evitar el resultado al producir el disparo, o por imprevisión del resultado previsible.
Pide, pues, que se case el fallo y se dicte “el que en derecho corresponda” (fl. 75).
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
“Primer cargo”
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal se refiere en primer término a las funciones acusatorias de la Fiscalía, y al artículo 250 de la Carta Política, como también a los artículos 118 y 119 del Código de Procedimiento Penal sobre la posibilidad de dividirse en diferentes Unidades administrativas, a fin de lograr una mayor especialidad respecto de las investigaciones de cada una de las conductas delictuales sometidas a su conocimiento, sin que dicha organización se presente como factor determinante de competencia, de cara a la clase del ilícito (fl. 9 concepto).
Recuerda que la etapa de la instrucción fue adelantada por un Fiscal Delegado “ante el funcionario competente para juzgar el punible”.
Y en cuanto a la calificación del sumario y la invalidación que pretende el censor, anota que “es evidente la sinrazón de tal propuesta” (fl. 10), ya que al procesado se le acusó por homicidio en grado de tentativa, y por tal delito se le condenó, y agrega que reconocer en los términos del libelista que la absolución por concepto del punible de disparo de arma de fuego contra vehículo, se identifica como irregularidad sustancial afectante del debido proceso por errónea calificación, implica la inoficiosidad de anular la actuación, para posteriormente volver a proferir un fallo en igual sentido al emitido.
Concluye entonces que el cargo no prospera.
Segundo cargo:
Estima que aquí se equivoca el casacionista en cuanto a la causal escogida, pues como sostiene la existencia de un delito de lesiones personales, debió alegar la nulidad reconociendo el cambio, incluso de la competencia, y no la violación indirecta citando en su apoyo dos providencias de esta Sala de julio 12 de 1.995 y octubre 24 de 1.996.
Sin perjuicio de lo anterior, considera la Delegada que el Tribunal acertó al deducir el dolo eventual en el comportamiento del acusado (fl. 15), refiere a la sana crítica que utilizó el sentenciador para el análisis de la prueba, y le critica al casacionista que su réplica no se proyecta a todos y cada uno de los pilares probatorios, dejando de lado aspectos fundamentales sobre los que se soporta la sentencia, “como aquellos que dicen relación con el peritazgo que indica, entre otros aspectos, la dirección del disparo efectuado en contra del automotor en el que se desplazaba la víctima y que desvirtúa por completo la posibilidad de predicar un actuar culposo respecto de Ibañez Vergara y de igual forma, aquellas circunstancias que se extraen de su indagatoria, conducentes a la misma conclusión” (fl. 16).
Y termina: “Por lo tanto, resulta irrefutable el hecho de que Ibañez Vergara actuó en forma dolosa, pues, consciente de su comportamiento ilícito, agredió en forma voluntaria a su víctima interesando parte vital de su organismo; para ello, empleó el medio idóneo encaminado a lograr su objetivo, propósito que en últimas no obtuvo debido a la concurrencia de factores externos que se lo impidieron” (fl. 17).
Solicita, así, no casar el fallo impugnado.
En su oportunidad, la Procuradora Judicial II Penal de Sincelejo descorrió traslado, oponiéndose a cada una de las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo primero:
1.- Obviamente que las irregularidades que el censor noticia en cuanto al sitio donde estuvo por un tiempo detenido el procesado, no conforman un cargo que afecte la validez de la sentencia, y ni siquiera consultan la realidad del expediente:
En la resolución que detuvo preventivamente al sindicado, se ordenó oficiar al INPEC para que determinara el lugar donde debía cumplir la detención IBAÑEZ VARGARA, dada la calidad de empleado del DAS, y quien a la sazón se encontraba en las dependencias de dicha Institución. El referido oficio aparece en copia al folio 93.
Y por si fuera poco, el 23 de agosto de dicho año, procesado y defensor -el mismo que cumple aquí de demandante en casación- solicitaron al Fiscal cambio de sitio de detención, alegando que Nuñez Vergara se encontraba en la Cárcel del Distrito desde el 18 de agosto. El mismo 23, la Fiscalía dictó resolución en la cual advirtió que quizás el INPEC “entendió mal” el oficio, pero reconociendo razón a los solicitantes, así dispuso oficiar en lo pertinente.
De su solicitud, el defensor remitió copia a la Procuraduría, a la Defensoría del Pueblo y a la Dirección Seccional de Fiscalías (fl. 210), lo que descuenta inclusive la necesidad de remitir ahora copias en igual sentido.
En suma: si se dio la irregularidad que se le imputa a la Fiscalía ella no tendría virtud para afectar la validez del fallo proferido, por falta de incidencia en su sentido, legalidad y contenido.
2.- Sobre el reproche de incompetencia procede recordar que cuando la Fiscalía 8a. “Previa y Permanente” abrió investigación, ordenó remitir la actuación a la Coordinación de Fiscalías Especializadas para que procediera a hacer la designación del Fiscal que debía continuar adelantando la investigación (fl. 38 infra), la cual, según se reseñó, fue avocada y calificada por la Fiscalía 5a. Especializada.
Por estas razones, cuando el proceso arribó al Juzgado 3° Penal del Circuito de Sincelejo, el defensor de Nuñez Vergara solicitó la nulidad alegando falta de competencia, pues consideraba (y lo sigue estimando ahora en casación) que el conocimiento radicaba en la Unidad de Vida (fl. 339).
El Juzgado le respondió que tal cosa no generaba nulidad, citándole para ello la Resolución Nro. 8 de 1.992 de la Fiscalía General de la Nación, cuyo artículo 13 habilitaba al Fiscal Jefe de Unidad para asignar a uno o a varios fiscales un asunto, según las necesidades del servicio y otros factores, por lo que concluyó:
“En el caso de autos, si bien la calificación la hizo un funcionario de la Fiscalía que no está al frente de la Unidad de Vida, si tiene competencia para hacerlo por cuanto actúa ante los Juzgados Penales del Circuito. Por una parte. Por otra, ya vimos como la misma organización de la Fiscalía General de la Nación, permite la reasignación de procesos a cualquier Fiscal.
Ello no es más que el cumplimiento y desarrollo del artículo 119 del Código de Procedimiento Penal, que en su parte final dice: “…En cualquier momento se podrá asignar a otro funcionario de igual categoría la instrucción adelantada por el Fiscal ó la Unidad de Fiscalía mediante Resolución motivada.-
Si miramos el expediente hallamos el pronunciamiento del Fiscal 5°, quien considera que el proceso debe estar radicado en la Unidad Especializada de delitos contra la Vida. Pero también aparece la decisión del Jefe de Unidad, doctor NARVAEZ ASSIA, sobre el particular, ordenando en providencia de junio 27 de 1.994, que el Fiscal 5° continue conociendo de esa investigación.
Por último no debe olvidarse que no sólo se investigó el delito de Tentativa de Homicidio, sino también el punible denominado disparo de arma de fuego sobre vehículo, este último, comprendido dentro de las investigaciones asignadas a la Unidad Ley 30/86 y varios, hechos que instruye la Fiscalía 5° Especializada, otra razón más para no ordenar la nulidad invocada” (fls. 345 y 346).
Tal respuesta se muestra clara, precisa, fundada y con arraigo en el proceso, lo que la hace suficiente aún ahora para inadmitir la propuesta de invalidación que trae la demanda, con mayor razón cuando el censor no entra a rebatir los supuestos en que el juzgador se funda, lo que le resta novedad y contundencia a la censura.
3.- Acusar por dos delitos concurrentes, no tipificándose sino uno solo de ellos, obviamente no constituye motivo de nulidad por errónea calificación, sino que, advertido en su momento dicho yerro, lo procedente es absolver por el delito que se considera inexistente, que justamente fue lo que hizo aquí el sentenciador en decisión que ataca el censor con el argumento de la mala calificación. Precisamente la audiencia pública es para que el defensor debata la providencia acusatoria, cosa que efectivamente se hizo en el presente caso, donde sostuvo el defensor de IBAÑEZ VERGARA que no se tipificaba el delito de “disparo de arma de fuego contra vehículo”, tesis que aceptó el sentenciador, admitiendo el referido error in iudicando cometido al calificar la instrucción.
Con respecto del delito imperfecto de homicidio, si el censor quería en este cargo cambiar dicha adecuación por una de lesiones personales, debió primero entrar a demostrar ese error en la valoración de la conducta y no simplemente suponerlo para impetrar la invalidación, pues al hacerlo dió por probado lo que precisamente le correspondía acreditar, incurriendo en una verdadera petición de principio.
Por indebidamente propuesto y erradamente sustentado, el cargo de nulidad no puede prosperar.
Segundo cargo :
Como el casacionista afirma que Nuñez Vergara, al disparar e impactar a Alcocer Hernández, no lo quiso matar, sino que lo lesionó por falta de previsión, es ostensible que plantea la existencia de un delito de lesiones personales culposas, lo cual entrañaría no solamente una errónea calificación, sino la falta de competencia del funcionario que la produjo, situaciones éstas que, de prosperar, implicarían la nulidad del proceso a partir, inclusive del proveído que clausuró la investigación.
Sin embargo, como en la demanda el casacionista aduce expresamente la violación indirecta de la ley por error de hecho, lo cual implicaría el proferimiento de una sentencia sustitutiva, resulta clara la improcedencia del reparo y su erróneo plantamiento, ya que, de prosperar el mismo, esta Corte se vería imposibilitada para proferir el fallo de reemplazo, pues, de hacerlo, el desajuste con la acusación devendría una evidencia e incurriría, por tanto, en el vicio procesal que traduce la causal 2ª de casación (art.220 C.P.P.).
Aparte de ello, el casacionista no demuestra, ni de lejos, que el fallador haya distorsionado el contenido objetivo de las pruebas de cargo, haciéndolas decir lo que no dicen, sino que se aplica a afirmar, de su propio e insular cuño, que el procesado no tuvo la intención de dañar a ninguna de las personas que iban en el automóvil Nissan y, en esa línea sostiene una cosa que deviene una verdad de perogrullo; que ninguno de los testigos dice que el procesado tenía la referida intención de matar.
Semejante apreciación resulta obvia, por cuanto los testigos no podían ingresar al exclusivo ámbito interno del procesado. El Tribunal se apoyó fue en otros datos procesales que no combate el casacionista, como lo demuestran los siguientes apartes de la decisión recurrida, donde se transcribe la siguiente afirmación del procesado que a continuación analiza el fallador.
“Yo digo que el disparo fue al aire, porque yo me paro, saco el arma y la disparo EN FORMA HORIZONTAL, siempre el tiro sale hacia arriba por la presión del arma, yo disparé sin la intención de perjudicar a nadie Y DISPARO HACIA EL VEHICULO sin la intención de perjudicar a nadie(…). (SUB. la Sala. Fls. 59 del Cuaderno original)” -fl.36 cdno. Tribunal.
“…se aprecia que la bala penetró en dirección horizontal. Por ello resulta extraño que el defensor diga que su cliente es apoyado en su relato por su jefe BETANCOURT GARRIDO y su compañero NUÑEZ PAREDES cuando estos, al indicar en sus testimonios que luego de la detonación observaron a IBAÑEZ VERGARA en la calle (BETANCOURT) o cerca de la calle (NUÑEZ) con el revólver en la mano y su trompetilla apuntando hacia arriba, porque es el mismo acusado quien descarta definitivamente que el arma hubiera apuntado hacia dicha dirección” (fl. 37).
“Entonces, no hay duda de que el disparo fue hecho por RAFAEL EDUARDO IBAÑEZ VERGARA contra el automotor donde los cuatro jóvenes se desplazaban y que lo hizo cuando ellos ya habían pasado por el frente de la llanera y se enrumbaban hacia la glorieta situada al frente de la referenciada cadena radial, separándolos en ese momento una distancia aproximada de doce metros, conforme se extrae del plano topográfico y demas probanzas obrantes en el infolio. Esa circunstancia de disparar contra un vehículo ocupado por cuatro personas, desde una distancia corta, con un arma idónea para causar la muerte y en dirección a la parte ocupada del mismo, pone de manifiesto, sin hesitación alguna para la Sala, el ANIMUS NECANDI o propósito de matar, máxime si se tiene en cuenta que el autor de la conducta es un miembro de un cuerpo de seguridad del Estado, con nueve años de servicios a la institución y con experiencia en el manejo de las armas, quien indudablemente se representó las consecuencias de su acción y sin embargo la quiso” (fl. 39).
Como se puede ver, el censor no acertó ni en la causal ni en la sustentación del cargo, por lo que frente a su fracaso, la sentencia no se casará.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese y cúmplase.
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria