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Proceso N° 11450
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 192
Santafé de Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 5 de octubre de 1995, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali condenó al procesado ARIEL ARMEL GUTIÉRREZ VALENCIA a la pena principal de 12 años y 10 meses de prisión, como autor de los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 3 años.
H E C H O S
El Tribunal los reseñó así:
“Tuvieron ocurrencia el día cinco de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, en el barrio El Poblado II de esta ciudad (Cali), concretamente en la calle 72U Nro. 28E-22, frente al establecimiento denominado Pollos Don Lucho, hasta donde llegó el señor Yesid Aragón Delgado, agente de policía, con el fin de comprar un cuarto de pollo, canceló con un billete de diez mil pesos, cuando ya se iba se le informó que el billete era falso y que devolviera el que se le había entregado a cambio. Seguidamente el señor Aragón le insinuó a la empleada que lo atendía que una patrulla que se encontraba cerca podía solucionar el conflicto porque, según él, el billete era bueno, mientras tanto otra empleada informaba lo acontecido a la patrulla referida y en ese momento escucharon un disparo, resultando herido el señor Aragón Delgado y determinándose que quien había accionado el arma era el señor Ariel Armel Gutiérrez, administrador del establecimiento, quien intentó huir, pero fue capturado”.
ACTUACION PROCESAL
La Fiscalía 1a. de la Unidad de Vida, Libertad y Pudor Sexual de la ciudad de Cali, mediante resolución fechada el 5 de septiembre de 1994, declaró la apertura de la instrucción y dispuso la práctica de plurales medios de prueba.
Escuchado en diligencia de indagatoria Ariel Armel Gutiérrez Valencia, le fue resulta la situación jurídica el 12 de septiembre siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal.
Cerrada la instrucción, el mérito del sumario fue calificado el 7 de diciembre del mismo año con resolución de acusación, por los delitos citados en precedencia, decisión que cobró ejecutoria el 16 siguiente.
La etapa del juicio la tramitó el Juzgado 18 Penal del Circuito de la ciudad de Cali que, luego de practicar varios medios de convicción, celebró la audiencia de juzgamiento y pronunció la sentencia de primera instancia, el 13 de julio de 1995, en la cual condenó a Ariel Armel Gutiérrez Valencia a la pena principal de 12 años y 10 meses de prisión, como autor de los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de defensa personal.
Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Cali al desatar el recurso concluyó con su confirmación, el 5 de octubre del mismo año.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado al amparo de la causal tercera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, por cuanto considera que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad.
En el acápite que denominó “Demostración del cargo”, luego de reseñar algunas de las pruebas que fueron ordenadas por el fallador de primera instancia, dice que a los agentes de la Policía Nacional, que supuestamente se encontraban frente al establecimiento y que debían declarar en la diligencia de inspección judicial, no se les reiteró la citación para que lo hicieran en la audiencia pública, motivo por el cual no se logró su explicación sobre el motivo por el cual no intervinieron para evitar la comisión de los hechos.
Destaca como particular falla, que no se hubiera ampliado la declaración del subteniente Héctor Miguel Castañeda Salcedo, quien en su informe dice que el policía víctima del delito se encontraba armado, para que declarara todo lo que supiera al respecto. “Ello se omitió, acrisolando otra violación al principio de legalidad de la prueba y del debido proceso”.
De otro lado, censura al juzgador de primera instancia por no haber concluido el testimonio del ofendido en el acto de la audiencia pública, lo que sin duda, a su juicio, le cercenó “el legítimo derecho que le asiste de interrogar al testigo de cargo, siendo ello una omisión de carácter sustancial que compromete la legalidad del trámite de audiencia pública…” y el derecho de defensa, vulnerando el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 29 de la Constitución Política y el 251 del Código de Procedimiento Penal.
Con respecto a la diligencia de inspección judicial, sostiene que en ésta no se contó “con el más mínimo apoyo de organismos auxiliares de la justicia, a mencionar: un topógrafo, un planimetrista, guardas de tránsito que posibilitaran realizar mediciones en el lugar, nutrir la diligencia con fotografías, etc. En conclusión darle una connotación de legalidad al recaudo de una prueba tan fundamental para el trámite procesal como lo es en efecto la diligencia de INSPECCION JUDICIAL al lugar de ocurrencia de los hechos, siendo que su omisión y práctica irregular vicia su obtención y como es evidente, su precario resultado atenta contra el DEBIDO PROCESO consagrado en el artículo 29 de nuestra Carta Constitucional” y, además, contra el principio rector de la legalidad de la prueba.
Finaliza el discurso manifestando:
“Que estando la sentencia recurrida en abierta pugna con los principios de legalidad y contradicción de la prueba y el debido proceso, surge la NULIDAD DE ORDEN SUPRALEGAL prevista en nuestra Carta constitucional en su artículo 29, por advertirse una FALTA DE OBSERVANCIA DE LAS FORMAS PROPIAS DEL JUICIO.
“Finalmente solicito a la Honorable Sala estime la opción deprecada a fin de que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del acto diligenciatorio de la vista pública para el juzgamiento de mi protegido con ocasión de los razonamientos expuestos a esta Corporación”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO
DELEGADO EN LO PENAL
A juicio del representante del Ministerio Público, la demanda de casación adolece de determinantes desaciertos técnicos que unidos a la absoluta insolvencia sustancial del reproche, imponen su desestimación.
Respecto a la primera censura que formula el actor, en el sentido de que no se reiteraron las citaciones a los agentes de la Policía Nacional y que tal irregularidad constituye una violación al debido proceso, dice que no concuerda con la realidad procesal, por cuanto en la actuación obran copias “de las diversas citaciones que tanto a los agentes José Hernán Arenas García, Conrado López y N. Carabalí, como ST. Héctor Miguel Castañeda Salcedo, se les hicieron para ser escuchados en la diligencia de audiencia pública fijada para el 20 de abril de 1995, diligencia que no pudo llevarse a cabo por enfermedad del abogado defensor”.
Igualmente, señala que en el diligenciamiento obra el oficio N° 090 del 24 de abril de 1995, suscrito por el Comandante de la Octava Estación de Policía “Los Mangos”, en el cual se informa “que el ST. Castañeda Salcedo Héctor no labora en la unidad, el AG. Arenas García labora en el aeropuerto y el AG. López Conrado se encuentra en vacaciones hasta el 15 de mayo de ese año”. Posteriormente, mediante comunicación telefónica de la Sección de Recursos Humanos de la Policía Judicial y de la cual se dejó constancia en el proceso, al folio 239, se informó que el Suboficial se encuentra laborando en el Casanare.
Así las cosas, concluye el Procurador, la no comparecencia de los uniformados a rendir testimonio no puede atribuirse a negligencia o desidia del funcionario judicial. “Además, tampoco se puede catalogar de determinantes las intervenciones de los policiales, pues el conocimiento de los hechos realmente fue precario como se desprende del informe y de sus declaraciones iniciales”.
De otra parte, con relación a la aseveración del casacionista de que en el informe policivo rendido por el ST. Castañeda Salcedo se dice que el policía agredido se encontraba armado, aspecto sobre el cual se solicitó ampliación, conceptúa que “el mismo no corresponde a una afirmación del oficial de policía, sólo a las versiones que de manera indeterminada se recibieron por los uniformados inicialmente, sin que se atribuya a ninguna persona en particular”.
Sobre el dictamen médico-siquiátrico practicado al procesado, anota que sí fue rendido en el proceso y que en él se concluyó que Ariel Armel Valencia, al momento de la comisión del ilícito, tenía plena capacidad para comprender y ‘gobernarse’.
Tampoco le asiste la razón al censor, afirma el Procurador, cuando denuncia desconocimiento del derecho de defensa, por cuanto que se le impidió interrogar al testigo de cargo en el acto de audiencia pública, ya que si bien es cierto que su recepción fue suspendida en una de las sesiones, una vez reiniciada la diligencia, ni el defensor, ni los demás sujetos procesales manifestaron interés en seguir interrogando al lesionado, ni dejaron constancia alguna al respecto.
Agrega el representante del Ministerio Público que constituye una falta grave de técnica que el libelista al amparo de la nulidad, acuse irregularidades en la incorporación de la diligencia de inspección judicial al proceso, por cuanto de existir tal yerro, debió invocarse a través del cuerpo segundo de la causal primera de casación, por tratarse de un error in iudicando.
Por lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La demanda de casación, como lo conceptúa el Delegado, adolece de protuberantes e insalvables desaciertos técnicos que, inexorablemente, la condenan al fracaso.
Así, aunque aduce la censura por la causal tercera de casación, al haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, confunde la ilegalidad del proceso con la ilegalidad de la prueba, dándoles el mismo tratamiento, sin percatarse que se trata de dos vicios distintos, el uno de procedimiento y el otro de juicio, atacables por causales diferentes. En efecto, cuando el medio de convicción es practicado o incorporado a la actuación con desconocimiento de los requisitos legales que condicionan su validez y, sin embargo, el juzgador lo aprecia, se está en presencia de un error in iudicando, acusable, por ende, por la causal primera, consistente en que se tuvo en cuenta, en el análisis conjunto de la prueba, no obstante ser jurídicamente inexistente, que se corrige eliminando en el juicio del sentenciador el medio ilegal y reexaminando la decisión a la luz del restante haz probatorio, pudiendo, eventualmente, concluirse que tal medio era del tal importancia, que en él se fundamentó la sentencia, por lo que debe cambiarse su sentido.
En el error de derecho por falso juicio de legalidad, lo único ineficaz es el elemento de convicción, del que no dependen los restantes medios aducidos legalmente, ni los demás actos procesales, también legalmente realizados.
En cambio, la nulidad vicia de ilegalidad el proceso y, por lo tanto, la sentencia, trasciende a toda la actuación desde que se presentó la causal, de modo que la única alternativa es invalidar el proceso o, si la nulidad afecta exclusivamente la sentencia impugnada, casar el fallo y dictar el de remplazo.
Por otra parte, y en lo que respecta al reproche por no haberse recaudado los testimonios de los agentes Jorge Hernán Arenas García y Conrado López y del subteniente Héctor Miguel Castañeda Salcedo, con lo que se habría desconocido el principio de investigación integral, lo deja en el simple enunciado, sin demostrar su incidencia, esto es, cómo al haberse recibido y teniendo en cuenta el resto del material probatorio, habría cambiado el fallo, en sentido favorable al acusado.
La misma observación puede hacerse en lo concerniente a la no conclusión del interrogatorio del ofendido en la diligencia de audiencia pública, sin ninguna protesta del ahora recurrente, pues no demuestra cómo esa pretendida irregularidad afectó el derecho de defensa de su cliente y de qué manera incidió en las resultas del proceso, a lo que se debe agregar que se trata de un reproche diferente al anterior, dentro de la misma causal tercera, que en respeto al principio de autonomía de los cargos, y dados los alcances de la nulidad frente al proceso, ha debido postularse de manera separada y como subsidiario.
Finalmente, en lo atinente a que la diligencia de inspección judicial fue practicada sin el lleno de los requisitos legales, se estaría en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que en acatamiento al principio de autonomía de las causales y de los cargos ha debido postularse y desarrollarse por la causal primera y de manera separada.
Por las razones anteriores, el cargo se desestima.
CASACIÓN OFICIOSA
La Corte observa que al procesado se le condenó a la pena principal de 12 años y 10 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 3 años, cuando al tenor de los artículos 44 y 52 del C. Penal, la duración de esta última debe ser igual a la de la pena principal, sin exceder de 10 años, con lo cual se desconoció el principio de legalidad de la sanción, que es garantía fundamental en un Estado social y democráctico de derecho, por lo que la Sala, conforme a los artículos 228 y 229.1 del C. de P. Penal, deberá corregir oficiosamente tal yerro, por lo cual fijará en 10 años el término de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado.
Por otra parte, aunque en este caso, se agrava la sanción impuesta al recurrente único en casación, no se desconoce la prohibición de la reforma peyorativa, pues este principio y el de la legalidad de la sanción, ambos de carácter constitucional, se aplican armónicamente, en forma tal que no se puede agravar la pena impuesta, siempre y cuando se haya ajustado a la legalidad, pues los jueces dentro del también principio constitucional de la independencia están sometidos al imperio de la Constitución y la ley.
“De modo que es por ello por lo que el margen de apreciabilidad que la Carta otorga al juez para aplicar la pena e imponerla en concreto, no es, no puede ser, enteramente libre, desatada o absuelta, sino que la misma debe ser conforme a leyes preexistentes tal y como lo declara el artículo 29 del documento fundante del Estado Colombiano. Salirse de ese entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable y por lo mismo incontrolada. Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de corrección, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias”. (Casación N° 9734, febrero 3/98. M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar).
La legalidad de la pena no sólo es garantía para el procesado sino para el propio Estado, pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre una autoridad judicial ha de desarrollarse en las condiciones prescritas en la ley. Así mismo, es garantía para todo el conglomerado social, pues se afectaría el principio de igualdad y la seguridad jurídica si se aplicaran penas convencionales, arbitrarias, por fuera del texto normativo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Desestimar la demanda de casación.
2.- Casar parcialmente y de manera oficiosa el fallo impugnado, fijando en diez (10) años el término de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado Ariel Armel Gutiérrez Valencia.
3.- En lo demás queda sin modificaciones el fallo.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria