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Proceso No. 10205
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. NILSON E. PINILLA PINILLA
Aprobado Acta No. 26.
Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).
ASUNTO:
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra el fallo de fecha 2 de junio de 1994, por medio del cual el Tribunal Superior de Ibagué, confirmó el dictado el 3 de febrero del mismo año por el Juzgado 4° Penal del Circuito de aquella ciudad, que condenó a los procesados ALFONSO ESCOBAR ACOSTA, JAIME ROMERO HERNANDEZ y LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, a 38, 28 y 16 meses de prisión, respectivamente, los dos primeros como coautores y el tercero como cómplice del delito de concusión.
HECHOS:
Durante 1988, 1989 y 1990, ALFONSO ESCOBAR ACOSTA y JAIME ROMERO HERNANDEZ (cuñados entre sí), el primero desempeñando el cargo de Secretario del Juzgado 3° Penal Municipal y el segundo Oficial Mayor del Juzgado 19 de Instrucción Criminal, ambos de la ciudad de Espinal (Tolima), hicieron exigencias de dinero a algunas personas, a cambio de ayudarles en procesos que en aquéllos despachos judiciales se adelantaban.
El primer episodio tiene que ver con GERMAN GOMEZ ARANGO, víctima de un delito de lesiones personales culposas que le causara José Antonio Carvajal, asunto que correspondió al Juzgado 3° Penal Municipal de Espinal. El Secretario ESCOBAR ACOSTA visitó al lesionado en un establecimiento de propiedad de la esposa de éste (Hotel Pacandé), pidiéndole dinero bajo promesa de ayudarle en la definición del asunto, requerimiento que le fue reiterado en dos oportunidades más, logrando en la última que le entregara $6.000.
El segundo acontecimiento está relacionado con las continuas exigencias de dinero que el Secretario ESCOBAR ACOSTA le hizo a MILTON DANILO MARROQUIN SALAS, sindicado de un delito de lesiones personales culposas, manifestándole que de no acceder a sus torcidas pretensiones perdería la libertad, por cuanto él como Secretario disponía a su antojo en el citado despacho judicial.
El tercer suceso (que no involucra a ESCOBAR ACOSTA) se presentó el 19 de enero de 1990, cuando JAIME ROMERO HERNANDEZ, Oficial Mayor del Juzgado 19 de Instrucción Criminal, le pidió a LUIS CARLOS MOSQUERA COTES la suma de $100.000 a fin de ayudarlo en un proceso que a éste se le adelantaba en el mencionado Juzgado, por un delito contra la libertad sexual, debiendo nombrar como su defensor al abogado LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, quien participó en tales conversaciones; al día siguiente, en la oficina del doctor TAMAYO NIÑO, le entregó la suma de $200.000, correspondiendo la mitad a honorarios y la otra a la exigida por el empleado ROMERO HERNANDEZ.
Un último suceso refirió la exigencia de dinero que dijo el abogado OSCAR ORLANDO BARRERO LEON, que ESCOBAR ACOSTA le habría hecho al procesado EULOGIO GUTIERREZ CALDERON.
ACTUACION PROCESAL:
Practicadas algunas pruebas en indagación preliminar, el Juzgado 21 de Instrucción Criminal Ambulante de Ibagué inició el proceso (2 de mayo de 1991, f. 202 cd. 1); escuchados en indagatoria, entre otros, ALFONSO ESCOBAR ACOSTA, JAIME ROMERO HERNANDEZ y el abogado LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, se les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación, por el delito de concusión para los dos primeros (autos de 6 de junio de 1991 y 7 de enero de 1992, fs. 385 y Ss. cd. 1 y 267 y Ss. cd. 2), y para TAMAYO NIÑO con caución prendaria, a título de cómplice de dicho tipo penal.
La investigación fue calificada el 20 de marzo de 1992 por el mismo Juzgado, con resolución de acusación contra ESCOBAR ACOSTA, ROMERO HERNANDEZ y TAMAYO NIÑO por el delito de concusión, los dos primeros a título de autores y el último en calidad de cómplice del comportamiento atribuido a ROMERO HERNANDEZ (fs. 399 a 419 cd. 2). Al resolver la apelación interpuesta por los defensores de ESCOBAR ACOSTA y ROMERO HERNANDEZ y el procesado TAMAYO NIÑO, la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó la decisión, el 7 de septiembre de 1992 (fs. 19 a 34 cd. 3).
El juicio fue adelantado por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Ibagué, que realizó la audiencia pública y el 3 de febrero de 1994 dictó sentencia, adoptando entre otras las siguientes determinaciones:
1.- Condenó a ALFONSO ESCOBAR ACOSTA a la pena de 38 meses de prisión, como autor del tipo penal de concusión en concurso material homogéneo, y a JAIME ROMERO HERNANDEZ y LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, a 28 y 16 meses de prisión, respectivamente, el primero como autor y el segundo como cómplice del delito de concusión.
2.- Impuso a los tres la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la respectiva pena principal, declaró que no hay lugar a condena de perjuicios y le otorgó a TAMAYO NIÑO la condena de ejecución condicional, subrogado que les negó a ESCOBAR ACOSTA y ROMERO HERNANDEZ.
3.- Absolvió a ALFONSO ESCOBAR ACOSTA del cargo formulado en relación con EULOGIO GUTIERREZ CALDERON (fs. 203 a 240 cd. 3).
Esta sentencia fue apelada por los defensores de los procesados ESCOBAR ACOSTA y ROMERO HERNANDEZ, y a su propio nombre por el abogado TAMAYO NIÑO, recibiendo confirmación del Tribunal Superior de Ibagué, fallo que hoy se estudia en casación por el recurso interpuesto en defensa del primero y del último, toda vez que el defensor de ROMERO HERNANDEZ no presentó demanda, siendo declarado desierto el recurso (auto de 7 de abril de 1995, fs. 15 a 18 cd. Corte).
Cabe observar que de conformidad con el artículo 82 del Código Penal, el término de prescripción de la acción penal se aumenta en una tercera parte cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, extensión que, como lo ha precisado esta corporación (por ejemplo, abril 26/95, M. P. Carlos E. Mejía Escobar y mayo 14/98, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, por mayoría), incluye a quienes con él hayan participado en la realización del hecho, aunque carezcan de dicha investidura.
Interrumpida la prescripción por el enjuiciamiento, comienza a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del inicial, sin que pueda ser inferior a cinco años, lustro al cual, en el criterio mayoritario de la Sala, se adiciona la tercera parte por el factor antes mencionado, para un total de 6 años y 8 meses, que no se ha cumplido desde el 7 de septiembre de 1992, cuando la resolución de acusación quedó ejecutoriada.
LAS DEMANDAS:
1° Demanda presentada a nombre de LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO.
Primer cargo: “NULIDAD SUPRALEGAL”. Al amparo de la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, se formula reproche aseverando que la sentencia fue proferida violando “las reglas del debido proceso y el derecho de defensa”, pues el fallo, a más de deficientemente motivado, equivocó la valoración probatoria impidiendo saber cuáles fueron los aspectos que llevaron a demostrar los indicios de responsabilidad que afectan al inculpado.
En orden a su demostración, transcribe algunos pasajes de las declaraciones rendidas por el doctor JOSE NESTOR VARGAS GARCIA y CLAUDIA INES ARCE BELTRAN (Juez y empleada del Juzgado 19 de Instrucción Criminal de Espinal), aseveraciones que en su opinión no pueden llevar a la conclusión a la que llegó el Tribunal, en el entendido que respaldan probatoriamente el dicho de LUIS CARLOS MOSQUERA COTES.
Critica al “DEFENSOR DE OFICIO” que le fuera nombrado al procesado, al no “contrainterrogar al sinnúmero de testigos que desfilaron ante el instructor”; aduce que las pruebas señaladas por el doctor TAMAYO NIÑO fueron tomadas en sentido contrario a las situaciones que con ellas se pretendió demostrar, de manera que su “PRESUNCION DE INOCENCIA se le convirtió en PRESUNCION DE CULPABILIDAD” (f. 70 cd. segunda instancia); las deducciones que llevaron a los jueces de instancia a dar por demostrada la participación de su asistido en el hecho que se imputa al empleado ROMERO HERNANDEZ no son admisibles, de manera que se incurrió en “errada valoración de las pruebas” (f. 73 ib.), motivos que llevan a plantear que se decrete la “NULIDAD” (f. 74).
Segundo cargo: Al amparo de la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, lo presenta como un error de hecho en la apreciación de las pruebas.
La sentencia se fundamenta en la declaración de LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, que según los juzgadores de instancia es corroborada por el entonces Juez 19 de Instrucción Criminal de Espinal, doctor JOSE NESTOR VARGAS GARCIA y por la empleada CLAUDIA INES ARCE BELTRAN, y en el indicio originado en el recibo de honorarios expedido por el acusado TAMAYO NIÑO, pruebas que en su parecer no permiten determinar que mediante un acuerdo previo, según lo exige el artículo 24 del Código Penal, de los $200.000 que recibió de MOSQUERA COTES le hubiera entregado $100.000 a ROMERO HERNANDEZ, con la promesa de éste de ayudarle en el proceso que contra aquél se adelantaba por un acceso carnal abusivo en menor de 14 años.
Cuestiona la credibilidad que se le dió a la versión expuesta por LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, si se mira aquella parte que pone de manifiesto su repudio por el hecho de haber sido privado de la libertad, y sostiene que del recibo firmado por su representado no se puede establecer otra cosa que el pago de los honorarios. Así, manifiesta que el Tribunal se desvió del contenido objetivo de las pruebas que tuvo en cuenta para condenar.
Tercer cargo: También bajo el ámbito de la causal primera, cuerpo segundo, se acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por error de derecho en la valoración de las pruebas.
El yerro se presentó en razón a que su asistido fue condenado con base en el indicio que surge del recibo que firmó por concepto de honorarios y el retiro de algún dinero que efectuó LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, pruebas documentales de las que no es factible colegir que el dinero se repartiría con el empleado del Juzgado 19 de Instrucción Criminal, conclusión a la que sólo se puede llegar si se acredita que el servidor judicial en verdad se presentó a la oficina del abogado a recibir lo exigido, según afirma el testigo MOSQUERA COTES, a quien no se le puede dar credibilidad por el rencor que siente hacia la persona acusada. En la valoración de estas pruebas no se tomaron en cuenta las reglas de la sana crítica, de manera que la sentencia debe ser casada.
2° Demanda de casación presentada a nombre de ALFONSO ESCOBAR ACOSTA.
Un “CARGO UNICO” formula este defensor, con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, acusando la sentencia de ser violatoria de modo indirecto de una norma de derecho sustancial, por error de hecho que hace consistir en que se dejaron de apreciar las indagatorias rendidas por los procesados ESCOBAR ACOSTA, ROMERO HERNANDEZ y TAMAYO NIÑO, y de haber tergiversado el contenido material de los testimonios de GERMAN GOMEZ ARANGO, MARIA INES CAMARGO, MILTON DANILO MARROQUIN, JOHN JAIRO AGUIRRE URIBE, TERESITA ORJUELA, CARMEN ROCIO VASQUEZ VILLANUEVA, GERMAN GUZMAN, ALBERTO RODRIGUEZ QUINTERO, CARLOS BUITRAGO y ETELVINA ROMERO, “y haber supuesto hechos que no están probados en el expediente y que por lo mismo sólo son producto de la imaginación de la corporación.” (f. 100 cd. segunda instancia).
Estima que el Tribunal omitió las explicaciones suministradas por el procesado ESCOBAR ACOSTA, quien no aceptó haber cometido los hechos punibles de concusión endilgados, explicación que está corroborada por las versiones de los otros dos sindicados de los mismos episodios ROMERO HERNANDEZ y TAMAYO NIÑO; tergiversó las aseveraciones del denunciante GERMAN GOMEZ ARANGO, que mucho tiempo después de haber sucedido los hechos y cuando ya el proceso que cursaba en el Juzgado 3° Penal Municipal de Espinal había sido fallado en su contra, acusó al empleado de haberle pedido prestada una suma de dinero, pero nunca aseveró haber sido constreñido o inducido por ESCOBAR ACOSTA a dar o prometer dinero para que éste le gestionara a su favor el citado asunto.
Igual situación se presenta en relación a lo que sostiene el recurrente, en el sentido que VICTOR DANILO MARROQUIN afirmó que ESCOBAR ACOSTA le solicitó dinero prestado, pero no en cuanto a que haya dicho que a cambio le gestionaría favorablemente su proceso, al extremo que el testigo comentó que de esos asuntos se entendía su abogado.
Cuestiona al Tribunal por haber condenado a su representado con base en una especie de “responsabilidad objetiva” y en el indicio de huida, pues frente a lo último es lógico que con una orden de captura vigente hubiera buscado refugio mientras se aclaraba la situación, lo cual no ocurrió en la forma esperada. Pide “casar la demanda presentada (sic) revocando la sentencia” (fs. 94 a 105 cd. segunda instancia).
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:
El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal invierte el orden de presentación de las demandas, considerando que ambas deben ser desestimadas en todos sus enfoques, no sólo por los defectos de técnica que exhiben, sino porque no demuestran los errores endilgados al Tribunal y carecen de fuerza para desvirtuar el fallo, que debe mantenerse.
Al ocuparse de la demanda presentada a nombre del procesado ALFONSO ESCOBAR ACOSTA, estima impropio de la técnica del recurso de casación la mezcla de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión y por suposición de pruebas y por falso juicio de identidad, cargos que ha debido presentar por separado para evitar confusión. Aún así, advierte pobreza en el contenido del ataque, porque en ninguna parte del escrito fundamenta ni desarrolla los cargos, dejándolos sin demostración.
Se limitó el libelista a decir que el Tribunal omitió valorar las indagatorias de los tres inculpados, en cuanto niegan los hechos, pero no dice de manera clara que es lo que se propone; en nada le asiste razón al recurrente, pues si bien el ad quem les negó la credibilidad que ahora plantea su defensor, ello obedeció al análisis conjunto de las pruebas que desvirtuaron aquellas explicaciones, de manera particular de acuerdo con lo declarado por GERMAN GOMEZ ARANGO y MILTON DANILO MARROQUIN SALAS, según estudio que sobre el tema realizó el ad quem.
De las varias declaraciones citadas por el recurrente sólo se refirió en concreto a las rendidas por GOMEZ ARANGO y MARROQUIN SALAS, alejándose de la realidad del proceso, porque ellos eran parte en acciones que se adelantaban en el Juzgado 3° Penal Municipal de Espinal, donde laboraba ESCOBAR ACOSTA en el cargo de Secretario, relatando los pormenores en que el empleado les pidió dinero a cambio de ayudarlos en tales asuntos, luego no se trata de una tergiversación de estas declaraciones, sino de una interpretación opuesta a la del Tribunal, que el censor ensaya consignando sólo lo que le conviene.
En relación con la demanda presentada a favor del inculpado LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, considera el Procurador que está desenfocado el planteamiento que se hace en lo que tiene que ver con presunta “nulidad”, abordando disímiles temas que debió presentar en forma separada con el debido desarrollo argumental, y en particular, demostrar la trascendencia de los yerros propuestos.
No obstante lo anterior, dice el Delegado que no es cierta la supuesta falta de fundamento en la sentencia de condena que afecta a dicho procesado, pues los juzgadores de instancia con apoyo en las pruebas obrantes en el proceso realizaron juicio razonado que llevó a demostrar que el doctor TAMAYO NIÑO participó con el empleado del Juzgado 19 de Instrucción Criminal de Espinal JAIME ROMERO HERNANDEZ en la exigencia de dinero que se le hizo a LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, sindicado de un delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, actuación en la cual el abogado TAMAYO NIÑO intervino como defensor del citado implicado.
Fueron múltiples pruebas testimoniales, documentales e indiciarias que llevaron a los juzgadores de instancia a fijar responsabilidad sobre el doctor TAMAYO NIÑO, no “rumores” como lo dice el recurrente, que frente a la desestimación probatoria que plantea debió acudir a otra causal (la primera) y no a la tercera. Tampoco es cierta la desprotección en el derecho de defensa del procesado, si se tiene en cuenta que durante todo el trámite estuvo asistido de un defensor, a lo que se suma la ejercida por él en su condición de abogado, no atinando el censor a cumplir con las exigencias técnicas de la causal de nulidad, referentes al deber de demostrar la irregularidad denunciada y su trascendencia en el resultado del proceso. No puede prosperar la nulidad propuesta.
En lo que tiene que ver con el “Segundo cargo”, sostiene el Ministerio Público insubsanables fallas técnicas, en cuanto no concreta el recurrente la naturaleza y alcance de los errores de hecho que propone, al no precisar si provienen de falsos juicios de existencia o de identidad y en que forma han podido influir en la sentencia impugnada.
Frente al “indicio de presencia de Tamayo Niño en la cantina” que a juicio del recurrente no reporta responsabilidad para su asistido, el Delegado luego de amplia referencia al relato expuesto por LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, considera que si bien el Tribunal no aborda de lleno todo lo afirmado por MOSQUERA y solo saca las respectivas conclusiones, no es menos cierto que éstas no pueden ser desconocidas porque consultan la realidad procesal tal y como está expuesta. Y en ese raciocinio, el ad quem al admitir el dicho del testigo en cuanto “el sábado 20 de enero estuvo presente el empleado Romero en la oficina de Tamayo, y plantearlo el libelista como motivo de inconformidad, está abordando la valoración de la prueba en la formación del convencimiento del fallador quien le otorgó crédito a la versión de este testigo.” (f. 153 cd. Corte).
Replica el Delegado la aseveración del censor en cuanto los testimonios de JOSE NESTOR VARGAS GARCIA y CLAUDIA INES ARCE BELTRAN le sirvieron al fallador para comprometer al abogado TAMAYO NIÑO en el reparto de dineros con el empleado ROMERO HERNANDEZ, en tanto para ello fue fundamental la versión de LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, versión que a su vez encontró respaldo en lo afirmado por el Juez VARGAS GARCIA quien resaltó el marcado interés que demostraba ROMERO HERNANDEZ en la actuación seguida contra MOSQUERA COTES, y en lo expresado por CLARA INES, en el sentido que el mismo MOSQUERA, detenido por cuenta del Juzgado 19 de Instrucción Criminal por un delito contra la libertad sexual, le confesó que le habían pedido plata, siendo un empleado a quien ella identificó como ROMERO HERNANDEZ por las señas y la ubicación de su escritorio en la oficina.
El recibo de honorarios que el doctor TAMAYO NIÑO le entregó a MOSQUERA COTES, no es prueba aislada, se trata de documento tenido en cuenta en su relación con otras probanzas. Si buscaba atacar el indicio en la estructuración del hecho indicador, debió haber propuesto un falso juicio de identidad y demostrarlo, pero no quedarse en el simple interrogatorio sobre las probables inferencias que pueden resultar del documento en cuestión.
No está llamado a prosperar el ataque en la forma como lo concibe el demandante, quien acude únicamente a su personal y subjetiva apreciación probatoria, opuesta a la de los juzgadores de instancia que, apoyada en referencias sumariales, debe prevalecer.
Referente al “Tercer cargo”, considera el Delegado, que se equivocó el libelista al plantear violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, motivado por un falso juicio de valoración sobre algunos indicios que le permitieron al Tribunal inferir la demostración de responsabilidad penal del procesado TAMAYO NIÑO, que aparte de la falla técnica al atacar prueba de tal naturaleza a través de un error de derecho por falso juicio de convicción, pudo proponer un error de hecho por falso juicio de identidad. De haberlo efectuado así, estima el Delegado que tampoco prosperaría, porque limitó el análisis de manera parcial a circunstancias relativas al recibo sobre el pago de honorarios o haber retirado MOSQUERA COTES mayor cantidad de dinero de su cuenta de ahorros, aspectos que así mirados no ofrecen mayor trascendencia, en tanto ha debido referirse a todas las pruebas que sustentan el fallo recurrido, lo cual no hizo. Este cargo tampoco puede prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1° Demanda a nombre de LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO.
Primer cargo: Propone el libelo “NULIDAD SUPRALEGAL” en consideración a que se incurrió en violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, premisa que se pretende sustentar formulando criticas de diversa índole a la valoración probatoria que realizó el Tribunal sobre la prueba testimonial, la construcción de algunos indicios, el sustento de la sentencia y la labor de uno de los defensores que asistió al implicado, amalgama de aspectos que llevan a sostener “errada valoración de las pruebas” (f. 73 cd. segunda instancia).
Un planteamiento así concebido, en primer lugar, desconoce que las llamadas nulidades constitucionales o supralegales, de creación jurisprudencial y doctrinaria, ya se entienden incorporadas a la preceptiva escrita. En segundo lugar, cuando se ataca la sentencia por la causal tercera de casación aduciendo la violación al debido proceso, el recurrente está en la obligación de establecer la existencia de una grave irregularidad sustancial con capacidad de destruir la validez de la actuación, porque afecte seriamente garantías de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, señalando las normas que estima infringidas y precisando en su petición de nulidad el momento procesal a partir del cual se debe hacer efectiva.
Como viene de verse, el demandante ataca la sentencia por la causal tercera de casación, pero en su fundamentación no afirma y menos demuestra cuál es la irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, cómo se produjo ésta, qué parte de la actuación involucra y, lo más importante, la trascendencia del error de actividad en el fallo impugnado.
El esfuerzo demostrativo de la censura se queda en enunciados genéricos sobre el proceso intelectivo efectuado por los juzgadores de instancia en relación con la valoración de algunas pruebas, abandonando la causal propuesta inicialmente por vicios de actividad, para adentrarse en el examen de medios de comprobación que en su opinión no permiten sostener la responsabilidad del procesado en relación con el delito de concusión a título de cómplice, postura que daría lugar a la formulación del cargo por un error de juicio, bajo la égida de la causal primera de casación.
El recurrente desconoce el principio de autonomía de las causales que gobiernan el recurso extraordinario de casación, en virtud del cual cada una tiene su propia y particular estructura, porque se fundan en diferentes motivos, están sometidas a precisas formalidades en su demostración y tienen sus propias consecuencias.
Aún así, no es cierta la afirmación del recurrente en cuanto a que la valoración probatoria efectuada por el ad quem se basó en simples “rumores”, ni que ella impide conocer el fundamento del juicio de responsabilidad a que llegó, en tanto si se mira desprevenidamente la decisión impugnada se advierte que el Tribunal de manera razonada, con apoyo en las pruebas acopiadas, llegó a la conclusión que el doctor TAMAYO NIÑO participó en la exigencia de dinero que JAIME ROMERO HERNANDEZ, empleado del Juzgado 19 de Instrucción Criminal de Espinal, le hizo a LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, inculpado en un delito contra la libertad sexual, a cambio de ayudarle en dicho asunto, compromiso ilícito que comenzó con el nombramiento que MOSQUERA COTES llevaría a cabo en el doctor TAMAYO NIÑO como su defensor, quien recibió $200.000 que debía repartir con el inescrupuloso empleado. Oponerse a esta conclusión del fallo impugnado, no sólo es desconocer que la casación no es tercera instancia destinada a revivir debates probatorios relacionados con la credibilidad asignada a determinadas pruebas, sino que tampoco es el ámbito de la nulidad el apropiado para ello.
La situación no mejora cuando el libelo aborda supuesta violación al derecho de defensa, atentado que hace consistir en la pasividad del defensor de oficio frente a la controversia sobre el “sinnúmero de testigos que desfilaron ante el instructor” (f. 69 cd. segunda instancia), toda vez que dejó a la Corte sin saber cuáles fueron en concreto las pruebas que imponían ejercer la contradicción, sobre qué puntos y su trascendencia en el sentido del fallo.
A esta grave falencia se suma el desconocimiento de la realidad procesal, que deja sin sustento la crítica que la demanda le hace al defensor de oficio, pues no advirtió el recurrente que en tal calidad fue designado un abogado en la diligencia de indagatoria del doctor TAMAYO NIÑO, realizada el 25 de noviembre de 1991 (f. 233 y Ss. cd. 2), siendo relevado del cargo escasos 6 días después (2 de diciembre siguiente), cuando el implicado designó a otro profesional como su defensor de confianza (f. 256 ib.), sin que en ese breve lapso se hubiera allegado o practicado prueba distinta a la ampliación de indagatoria de JAIME ROMERO HERNANDEZ, cumplida el mismo 25 de noviembre.
El 14 de enero de 1992 el doctor TAMAYO NIÑO pidió que se le nombrara un defensor de oficio, designación que en la misma fecha recayó en un letrado diferente (f. 306), quien lo asistió en ampliación de indagatoria que sirvió para que el 20 de los mismos la funcionaria investigadora ordenara las declaraciones de LEOPOLDINA RODRIGUEZ, GUSTAVO MURILLO y MARIA OLIVA NIÑO DE TAMAYO (madre del sindicado), actuación que fue realizada el 4 de febrero (fs. 341 y Ss.) y el día 10 siguiente se declaró cerrada la investigación (f. 373).
Queda claro que en el breve tiempo que el doctor TAMAYO NIÑO estuvo asistido por defensor de oficio no se evacuaron la pluralidad de pruebas que el recurrente asevera sin ninguna demostración y sí se practicaron las pedidas por él en ampliación de indagatoria, de manera que resulta infundado descalificar el derecho de defensa del inculpado, que en todo momento contó con asistencia letrada, además de la ejercida por él, que no es persona ajena a la ciencia del derecho, habilitado para ejercer la profesión de abogado conforme a licencia provisional (f. 296 cd. 2), y así actuó en las situaciones que estimó pertinentes, al apelar la resolución de acusación, el auto que negó algunas pruebas en el juicio y la sentencia.
No prospera este reproche.
Segundo cargo: Plantea el recurrente violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, sin precisar si el yerro proviene de falso juicio de existencia o de identidad, ni especificar la incidencia de los supuestos dislates en la sentencia adoptada por el juzgador.
Los errores de hecho en la apreciación de la prueba se pueden originar en alguna de estas hipótesis: suponer la existencia de una probanza que no consta en el proceso u omitir la evaluación del que sí se ha acopiado (falso juicio de existencia), o distorsionar su contenido probatorio (falso juicio de identidad).
La Corte ha aceptado que los errores protuberantes en el grado de convicción que ofrecen las pruebas se pueden plantear por falso juicio de identidad, porque en verdad se trata de disimuladas formas de tergiversación de los hechos, pero también ha insistido en que se debe demostrar una seria y grave anomalía en el proceso de valoración probatoria, de tal entidad que, en lugar de respetar los principios de la sana crítica, el juez haya incurrido en un abierto y absurdo desconocimiento de las reglas de la experiencia, la lógica, la ciencia y el sentido común. El demandante tampoco se dedicó seriamente a la consecución de este objetivo.
Insinúa que de la declaración rendida por LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, a quien de antemano le niega credibilidad por el sentimiento de animadversión que abriga, no surge demostración en el sentido que el doctor TAMAYO NIÑO haya participado en el compromiso de JAIME ROMERO HERNANDEZ, empleado del Juzgado 19 de Instrucción Criminal de Espinal, de ayudarle al citado MOSQUERA COTES en un proceso que se le adelantaba por un delito contra la libertad sexual, ni que efectivamente su asistido hubiera entregado al día siguiente en su oficina los $100.000 exigidos por ROMERO HERNANDEZ, hechos que tampoco se pueden deducir, en la opinión del casacionista, del retiro de dinero efectuado por MOSQUERA COTES, el recibo firmado por concepto de honorarios, ni las declaraciones rendidas por JOSE NESTOR VARGAS GARCIA y CLAUDIA INES ARCE BELTRAN. Frente a estas pruebas plantea algunos interrogantes que, en su opinión, no dejan arribar a las conclusiones a que llegaron los juzgadores de instancia.
A la razonada convicción que sustentó el Tribunal al acoger en su integridad la decisión de primer grado, el recurrente opone su particular y subjetiva apreciación probatoria, divergencia que carece de entidad para estructurar un error sobre el cual se pueda fundamentar el cargo en casación.
Sin embargo, como quiera que el demandante ha exteriorizado preocupación sobre el verdadero soporte del fallo impugnado, como bien recuerda el Delegado, los medios de convicción determinantes de la responsabilidad de ROMERO HERNANDEZ como autor y del abogado TAMAYO NIÑO como cómplice en el delito de concusión, lo constituyen la declaración de MOSQUERA COTES quien contó la exigencia de dinero de aquél a cambio de ayudarle en el resultado de su proceso, la entrega que del mismo hizo en la oficina del abogado TAMAYO NIÑO al día siguiente, lugar a donde concurrió el empleado judicial a recibir la parte acordada ($100.000), y las advertencias que le hiciera ROMERO HERNANDEZ si se decidía a denunciar esos excesos; esta imputación encontró sustento en lo afirmado por el entonces Juez 19 de Instrucción Criminal de Espinal, doctor JOSE NESTOR VARGAS GARCIA, quien contó el marcado interés que demostraba el empleado ROMERO HERNANDEZ, cuando insistía se le reconociera personería al doctor TAMAYO NIÑO, en momentos en que ni siquiera había sido escuchado el imputado en versión, y con lo expresado por CLAUDIA INES ARCE BELTRAN, en cuanto el mismo MOSQUERA COTES, privado de la libertad por cuenta del citado despacho, le manifestó que le había pedido dinero un empleado, a quien ella identificó como su compañero de labor ROMERO HERNANDEZ, por las señas y la ubicación de su escritorio en la oficina.
A más de lo anterior el Tribunal tuvo en cuenta los documentos que refieren el retiro hecho por MOSQUERA COTES de su cuenta de ahorros del Banco Industrial Colombiano y el recibo firmado por el abogado TAMAYO NIÑO, pruebas que fueron valoradas en particular y en conjunto, en sus interrelaciones lógicas que determinaron el contexto de la verdad histórica reconstruida a través del proceso. Frente a la apreciación racional e integral de la prueba, infructuosa resulta en casación la censura parcial de unos aspectos, como es la pretensión del recurrente, que en su insuficiente alegación deja incólume la sentencia sobre el apoyo probatorio que la sustenta.
Tampoco prospera este reproche.
Cargo tercero: Sostiene el demandante que la sentencia es violatoria indirectamente de la ley sustancial, por error de derecho, yerro que hace consistir en que el doctor TAMAYO NIÑO fue condenado en calidad de cómplice de un delito de concusión, basado en el indicio de haber expedido un recibo de honorarios profesionales a LUIS CARLOS MOSQUERA COTES y en el retiro que éste efectuó, sin que de tales documentos se pueda deducir que era para repartirlo con un empleado del Juzgado 19 de Instrucción Criminal, verdad a la que sólo se puede llegar si se demuestra que ROMERO HERNANDEZ estaba en la oficina del abogado y recibió el dinero.
Frente al ataque de la prueba indiciaria en casación, la Corte ha sostenido que esta labor debe cumplirse según se trate de cuestionar la prueba de los hechos indicadores, o la operación de la inferencia lógica y la valoración individual o conjunta de su poder de convicción, toda vez que los errores, en ambas hipótesis, son de naturaleza distinta.
Ninguna precisión ofrece el impugnante en relación con el cuestionamiento sobre la prueba indiciaria, limitándose a sostener que se presentó un error de derecho por falso juicio de valoración, lo cual no resulta procedente en la medida que para la apreciación probatoria la ley no establece tarifa alguna, concretándose a que las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia sean tenidas en cuenta para establecer los contenidos materiales de las pruebas. En el indicio, podría presentarse un error de derecho, pero por falso juicio de legalidad, si existe un vicio en la aducción o incorporación de la prueba que establece el hecho indicador.
Si el propósito del recurrente era demeritar algunos de los indicios que le permitieron al Tribunal inferir la responsabilidad penal del procesado TAMAYO NIÑO, el cargo ha debido plantearlo por error de hecho por falso juicio de identidad, que tiene origen en la distorsión del contenido objetivo de la prueba y puede darse cuando se restringe el sentido del medio de convicción o se excede lo que en él aparece. Y en tal caso, el análisis debe comprender la totalidad de los indicios, y no aquellos que de manera parcial aduce, que no tienen mayor trascendencia si se les mira aisladamente.
Con todo, no fue sólo el recibo y el retiro del dinero lo que condujo al Tribunal a deducir la responsabilidad penal del doctor TAMAYO NIÑO, sino que, entre otras pruebas, se le dio credibilidad al testimonio de LUIS CARLOS MOSQUERA COTES, que en su recuento sobre la ilícita exigencia que se le hizo sí refirió que el día siguiente, cuando en la oficina del abogado TAMAYO NIÑO entregó el dinero, concurrió el empleado ROMERO HERNANDEZ, aspecto que echa de menos el recurrente, soslayando que a folio 159 del cuaderno 2 el testigo, al responder si ese sábado cuando entregó el dinero el servidor judicial se hizo presente, afirmó: “En la oficina del doctor Tamayo estaba JAIME ROMERO y estaba como un tigre esperando porque se iba para un baile,…”
De manera que, como bien lo propone el Ministerio Público y por tales fundamentos, este cargo tampoco está llamado a prosperar.
2° Demanda a nombre de ALFONSO ESCOBAR ACOSTA.
El libelo genera confusión porque al mismo tiempo, en un “CARGO UNICO”, se lanzan múltiples reparos que en el fondo traducen tres cargos, que se han debido presentar por separado.
El desacierto no queda allí, en tanto el demandante no cumplió con su deber de sustentar el reparo, que se redujo a simple especulación. Véase al respecto:
Sostiene el recurrente que el Tribunal omitió considerar las indagatorias rendidas por los procesados ALFONSO ESCOBAR ACOSTA, JAIME ROMERO HERNANDEZ y LUIS FERNANDO TAMAYO, en consideración a que “En ellas se constata que el señor ALFONSO ESCOBAR ACOSTA, no aceptó en ningún momento haber cometido los punibles endilgados de CONCUSION, pues no acepta haber pedido dinero, siquiera prestado que es el hecho aseverado por GERMAN GOMEZ ARANGO y que se dice afirma MILTON DANILO MARROQUIN. Este hecho afirmado por ESCOBAR está corroborado por las versiones de los otros dos sindicados JAIME ROMERO HERNANDEZ y LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO, personas que se dice participaron en la comisión de los mismos.” (f. 101 cd. Tribunal).
El planteamiento anterior deja ver que el defensor de ESCOBAR ACOSTA desconoce la acusación proferida en contra de su representado, que al desempeñarse en el cargo de Secretario del Juzgado 3° Penal Municipal de Espinal, se le imputa que a cambio de beneficios procesales exigió dinero a GERMAN GOMEZ ARANGO y MILTON DANILO MARROQUIN SALAS, personas interesadas en asuntos que allí se adelantaban, hechos que el pliego de cargos y los fallos de instancia, armónicos entre sí, no extienden a ROMERO HERNANDEZ y a TAMAYO NIÑO, comprometidos, como quedó visto, en la concusión contra LUIS CARLOS MOSQUERA COTES.
En segundo lugar sostiene que el fallo recurrido tergiversó el contenido material de los testimonios de GERMAN GOMEZ ARANGO, MARIA INES CAMARGO, MILTON DANILO MARROQUIN, JOHN JAIRO AGUIRRE URIBE, TERESITA ORJUELA, CARMEN ROCIO VASQUEZ VILLANUEVA, GERMAN GUZMAN, ALBERTO RODRIGUEZ QUINTERO, CARLOS BUITRAGO y ETELVINA ROMERO, censura limitada a un mero enunciado, pues impide a la Sala saber en que consistió la presunta tergiversación sobre la mayoría de tales declaraciones. Sólo se refiere a GOMEZ ARANGO y a MARROQUIN SALAS, para señalar que de sus aseveraciones no se puede inferir que su asistido les hubiera exigido dinero a cambio de favores procesales, pues lo que los testigos afirman es que aquél les pidió algunas cantidades en préstamo.
Los señores GOMEZ ARANGO y MARROQUIN SALAS manifestaron en sus declaraciones que tenían algunos asuntos pendientes en el Juzgado 3° Penal Municipal de Espinal, y que a cambio de resultados favorables a sus intereses, el Secretario ESCOBAR ACOSTA les exigió dinero. Al ocuparse del análisis del primer testimonio, el Tribunal sostuvo:
“Está probado fehacientemente, por la declaración del perjudicado GERMAN GOMEZ ARANGO y la de su esposa MARIA INES CAMARGO ROMERO, que el acusado (ESCOBAR ACOSTA), en frecuentes visitas al HOTEL PACANDE, lugar de su residencia, …, le solicitó sumas de dinero a cambio de ayudarle en el proceso penal que contra JOSE ANTONIO CARVAJAL cursaba en el Juzgado en el que aquél laboraba, y en el que el testigo como ofendido se había constituido en parte civil. Acompañan a estas exposiciones, la de JOHN JAIRO AGUIRRE, quien fuera administrador del Hotel y haber sido informado por la propia víctima de tales exigencias de dinero, así como la declaración del doctor GERMAN GUZMAN LEAL, apoderado de la parte civil.” (f. 14 cd. segunda instancia).
En lo que tiene que ver con la declaración de MILTON DANILO MARROQUIN SALAS, consideró el ad quem:
“El citado MARROQUIN SALAS surge en este proceso como declarante, por cita que le hiciera la doctora CARMEN ROCIO VASQUEZ VILLANUEVA, exponente para el 22 de abril de 1991 y quien se desempeñaba como Juez en período de prueba para esta época, la que manifiesta que al asumir el cargo oyó comentarios de que en su despacho se estaban cometiendo una seria de irregularidades, tales como solicitar dinero a las partes procesales por empleados, mas concretamente por el Secretario, al punto de denominar al Juzgado ‘La Casa de la Moneda’…
“…, la deposición de MARROQUIN SALAS no es producto de venganza, animadversión o resentimiento hacia el empleado, sino la manifestación sincera de quien quiere poner en conocimiento de la autoridad el atropello de que viene siendo objeto. Y antes de concurrir ante el juez, ya había comentado con algunas personas, todas merecedoras de su confianza, lo que estaba sucediendo, como fueron, entre otros, la doctora CARMEN ROCIO VASQUEZ VILLANUEVA y el doctor CARLOS ALBERTO BUITRAGO GONGORA, a la sazón Juez Once de Instrucción Criminal Ambulante.” (fs. 15 y 16 ib.).
El juicio de responsabilidad que compromete penalmente a ESCOBAR ACOSTA, se sustenta no sólo en las declaraciones de GOMEZ ARANGO y MARROQUIN SALAS, sino en otras pruebas apreciadas por el Tribunal, valoración contra la que el impugnante opone infructuosamente su particular interpretación, pero sin lograr demostrar error del fallador, de tal trascendencia que pudiera hacer cambiar la decisión por una radicalmente opuesta.
Tampoco prospera esta impugnación.
En mérito de lo expuesto y de acuerdo con el concepto del Procurador Delegado, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Salvamento parcial de voto
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON E. PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
Proceso No. 10205
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
No obstante estar de acuerdo con la decisión sobre el recurso de casación interpuesto a favor del procesado ALFONSO ESCOBAR ACOSTA, respecto de quien, por ostentar la calidad de servidor público, no ha prescrito la acción penal, discrepo de la Sala en el sentido de hacer extensivo el lapso de los 6 años y 8 meses como límite máximo de prescripción en la etapa del juicio en relación con el particular LUIS FERNANDO TAMAYO NIÑO a quien se acusó en calidad de cómplice del delito de concusión pues al no ostentar éste la cualificación exigida para el autor en esta clase de delitos con sujeto activo cualificado, el término prescriptivo se cumplió el 7 de septiembre de 1.997, esto es, 5 años después de ejecutoriada la acusación, pues en mi sentir, en estos casos no es aplicable el artículo 82 del C.P. por las siguientes razones:
1º. La sentencia en cuestión, mantiene el criterio fijado por la Sala en auto de 9 de agosto de 1.989, respecto del cual salvó voto el Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga.
2º. Permaneciendo entonces incólumes aquellos planteamientos, suficientes serían las ideas disidentes de la época para demostrar su inconsistencia, cuando se estimó que se trataba “de una interpretación extensiva y analógica de la Ley Penal: extensiva, porque es una manera de entender la forma amplificadora del tipo sobre la coparticipación que convierte una situación limitada únicamente al autor en agravación para el coautor. Analógica, ya que termina en una agravación no prevista expresamente por el legislador”. Sin embargo, sea del caso, agregar ahora éstas:
a) Para evitar equívocos frente a la referida decisión de 1.989, se deja claro -como debe ser- que prescribe es la acción penal y no el delito, pero aún con esta necesaria e importante precisión es evidente que la tesis mayoritaria continúa inconsistente, pues desconoce que la acción penal está dirigida, como manifestación del poder punitivo del Estado, a determinar la responsabilidad o su exclusión, de cada procesado y no indistintamente la de todos los partícipes del delito, ya que su individualidad se lo impide.
b) El hecho que en un proceso se juzgue a varias personas en manera alguna significa que el ejercicio del poder punitivo estatal esté desconociendo la individualidad de la responsabilidad penal, que entre nosotros tiene claro sustento en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta Política, de conformidad con el cual el juzgamiento penal deberá hacerse de conformidad con las leyes preexistentes al momento en que el incriminado realice el “acto que se le impute”.
c) Ahora, siendo que la prescripción -en forma general- no es nada diverso a la decisión del Estado para no continuar con el ejercicio de la acción penal, parece obvio que esa renuncia a la persecución delictual implica la renuncia al establecimiento del responsable; de ahí que prescriba la acción y no el delito. Por ende, la referida individualidad penal debe abarcar en un Estado de Derecho todo el ejercicio del poder punitivo del Estado y no sólo una parte de él, ya que de no ser así el sistema penal se quebraría por contradictorio.
d) En estas condiciones el fenómeno jurídico de la prescripción también es individual, como sin restricción alguna lo reconoce el artículo 85 del Código Penal al disponer que “Cuando fueren varios los hechos punibles Juzgados en un sólo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos”. No queda duda, por tanto, que los precedentes supuestos teóricos encuentran plena realización en nuestra normatividad positiva, esto es, que la acción penal es individual así en el mismo proceso se investigue una multiplicidad de conductas punibles.
e) No resulta, entonces, jurídicamente convincente el énfasis que se hace al dar aplicación al artículo 82 del Código Penal para los cómplices particulares de los delitos que exigen sujeto activo cualificado de orden jurídico, ni en la premisa de que como lo prescribe es la acción penal y no el delito, éste incremento punitivo puede aplicarse en casos como el presente, pues como se vio, aún en estas condiciones, ello no es posible.
a. Y no es posible porque si bien, como es una verdad inconcusa, los términos prescriptivos no pueden entenderse como “plazos de pena” sino como lapsos que la ley iguala a las cantidades establecidas para aquella consecuencia jurídico-principal del delito, lo es también, que al disponer el artículo 82 del Código Penal que “El término de prescripción señalado en el artículo 80 aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos”, se está dirigiendo a todos aquellos tipos penales que exigen al sujeto activo ser empleado oficial, o diríamos hoy en día, servidor público, como lo dispone la nueva Carta Política y la referida Ley 190 de 1.995, pues si lo que prescribe es la acción penal y no el delito y esta es individual, no se ve cómo pueda extenderse esta calidad a quien carece de ella, ya que si esto fuere posible, no cabe duda, que la disposición sobraría porque quedaría al arbitrio del juzgador establecer que tipos penales exigen esa cualificación o cuales no, lo cual desde luego, por lo menos en nuestro sistema penal no es posible.
g) Es que, en verdad, no resulta coherente que luego de un importante esfuerzo jurisprudencial y doctrinario se llegue a admitir como tesis predominante en nuestro medio, que el particular así haya realizado actos materiales de autor en los delitos que exigen sujeto activo cualificado, responda como cómplice precisamente por carecer de esa calidad y para efectos de la prescripción se les contabilice el término prescriptivo como si la tuviesen. Un tal proceder está indicando, necesariamente, que la tesis de la complicidad desaparecería y habría que imputárseles a estas personas nada menos que la autoría delictual, lo cual, desde luego, sería un despropósito.
h) De otra parte, como se ha observado en otras oportunidades en las que igualmente me he separado del criterio mayoritario, el argumento principalísimo de dicha tesis, es que la interpretación que debe dársele al mencionado artículo 82 del Código Penal es la de extender ese término prescriptivo también a los cómplices particulares, por cuanto “es palpable la mayor dificultad en que se encuentra el aparato estatal para descubrir, investigar y juzgar, en breve tiempo, tal clase de ilicitudes”. Y se agrega, que “La ventaja que para el logro de la prescripción obtienen sus partícipes por la mayor dificultad que su modalidad específica genera para su descubrimiento o juzgamiento, es compensada por la ley mediante la extensión racional del término prescriptivo. Y como esa ventaja no se presenta en favor de uno de los partícipes en el hecho, sino en todos, es apenas natural que a todos cubra el mecanismo extensivo que se diseño para malograr sus efectos”.
Esto puede ser cierto, no obstante, el problema radica en que desafortunadamente la ley limitó la aplicación de ese artículo 82 a los servidores públicos y no a los particulares; de ahí que la tesis mayoritaria no pueda dar una razón jurídico legal para esa extensión y tenga que recurrir a la expresión “es apenas natural” que a todos cubra el mecanismo extensivo que se diseñó para malograr sus efectos, es decir, que es por convicción de lege ferenda que se llega a esa conclusión y no porque la ley lo permita.
i) Entiende, claro está, el suscrito Magistrado, que el esfuerzo hermenéutico es interesante fundamentalmente en épocas de corrupción administrativa como la presente, pero, también es evidente que esta clase de interpretaciones lo que demuestran es la necesidad de una reforma legal en dicho sentido, pues de los contrario, el principio de seguridad jurídica frente a los destinatarios de la ley penal pierde claridad, más aún cuando por solucionar un problema se genera otro más complicado, como el ya expuesto, en el sentido de que mientras para establecer el grado de participación delictual el partícipe queda como cómplice por no ser servidor público para efectos de la prescripción si lo es y además, se dejan pendientes problemáticas de difícil solución como las que brindaría la casuística al preguntarse qué pasaría, por ejemplo, con el término prescriptivo del cómplice particular cuando el autor -servidor público- fallece en el curso del proceso?; y qué sucedería con el cómplice particular cuando el autor alega y se prueba un error de tipo sobre la referida calidad jurídica?.
Finalmente, no está por demás repetir que tampoco resulta acertado, como lo ha expuesto en fallos anteriores la Sala Mayoritaria para reafirmar la tesis objeto del disentimiento, que su tesis está avalado por el fallo de exequibilidad del artículo 82 del Código Penal, ya que el aumento del término prescriptivo para casos como el presente se debe a cuestiones de política criminal del Estado, pues claro que esto es cierto, pero lo que ocurre es que el Juez Constitucional se refiere a lo largo de la sentencia es al servidor público y por ningún lado a los particulares; por ello, a contrario de lo que se piensa, este fallo está es fortificando mi insular interpretación en la Sala. Por esto es que no dudó la Corte Constitucional en la motivación del fallo en recordar los antecedentes del actual artículo 82 en cita, resaltando que en el anteproyecto de Código Penal de 1976 cuando por primera vez se introdujo el tema, la norma se propuso, incrementando el término prescriptivo para los delitos cometidos por los empleados oficiales “en ejercicio de sus funciones”.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Magistrado
Fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito expresar mi disentimiento únicamente en lo relacionado con el término de la prescripción de la acción penal para el cómplice de un hecho punible realizado por un servidor público, siendo aquél una persona, como en el caso de autos, que carece de esa investidura.
En el caso que nos ocupa se condenó al abogado Luis Fernando Tamayo Niño a la pena de 16 meses de prisión como cómplice de un delito de concusión cuyo autor fue el señor Jaime Romero Sánchez, oficial mayor del Juzgado Diecinueve de Instrucción Criminal de la ciudad de El Espinal, cometido en perjuicio del procesado por un delito contra la libertad sexual, señor Luis Carlos Mosquera Cotes, siendo defensor de éste el ya nombrado abogado Tamayo Niño.
La sentencia de la cual respetuosamente disiento sostiene a folio 5:
“Cabe observar que de conformidad con el artículo 82 del Código Penal, el término de prescripción de la acción penal se aumenta en una tercera parte cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, extensión que, como lo ha precisado esta corporación (e.g.abril 26/95, M.P. Carlos E. Mejía Escobar), incluye a quienes con él hagan participado en la realización del hecho, aunque carezcan de dicha investidura.
Interrumpida la prescripción por el enjuiciamiento, comienza a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del inicial, sin que pueda ser inferior a cinco años, lustro al cual, en el criterio mayoritario de la Sala, se adiciona la tercera parte por el factor antes mencionado, para un total de 6 años y 8 meses, que no ha corrido desde el 7 de septiembre de 1992, cuando la resolución de acusación quedó ejecutoriada.”.
Además de las muy juiciosas razones consignadas en el salvamento de voto al auto del 9 de agosto de 1989 del H. Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga (q.e.p.d.) y de aquellas no menos valiosas del H. Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote en el que antecede y compartiendo íntegramente unas y otras, ténganse las siguientes para fundamentar mi respetuoso disentimiento con la decisión mayoritaria:
1.- El estatuto jurídico de la prescripción de la acción penal regula la facultad de ejercitarla por su único titular el Estado, con relación al tiempo, lapso auto impuesto por la ley que de él emana.
Si ese lapso tiene alguna relación con el hecho punible considerado ontológicamente es exclusivamente en referencia a la duración de la pena privativa de la libertad asignada, pero sin trascender en su límite superior al máximo de pena privativa de la libertad prevista para el delito. Tampoco y con relación al mínimo de pena privativa de la libertad, podrá la prescripción ser inferior a los cinco años. En este mismo tiempo prescribirá la acción penal para los delitos que no tengan señalada como pena principal la privación de libertad.
Y para las primeras impuso como límite el previsto por el artículo 80 del C.P., norma que regula el fenómeno de manera general y con relación exclusivamente a la etapa instructiva del proceso.
2º Es cierto que existe una prescripción extendida en el tiempo para los eventos previstos por los artículos 81 y 82 del Código Penal y específicamente me refiero al incremento de una tercera parte en el término prescriptivo para el caso en el cual el delito fuere cometido por servidor público “en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas”.
La sentencia de casación al hacer los cómputos sobre prescripción de la acción penal y para desatar este extraordinario recurso y con relación al procesado y condenado particular, abogado Tamayo Niño, sostiene que tal lapso se incrementa por haber participado en el delito cometido por un servidor público, aún cuando aquél no tenga la calidad de tal, y lo más grave, es que existiendo este lapso también y por la tercera parte, tanto para quien siendo servidor público como para quien sin tener esa calidad coparticípe con aquél para efectos de computar la prescripción interrumpida por la ejecutoria del auto de proceder o su equivalente para iniciar a correr nuevamente por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80 del C.P. tal como lo dispone el articulo 84 ibidem.
3º Cuatro son pues los términos de prescripción de la acción penal señalados por el Código Penal en sus artículos: 80 de modo general, 81 para el debido consumado o iniciado en el exterior, 82 para el caso de delitos cometidos por servidor público a condición de ser cometido el delito en el país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellas y, finalmente el término reducido previsto por e artículo 84 con referencia expresa al estipulado por el artículo 80 para el caso de interrupción de la prescripción por la ejecutoria del auto de proceder o su equivalente.
3.1 Una correcta interpretación de las disposiciones contenidas en los artículos arriba mencionados nos indica que para contar el término de prescripción en el evento señalado por el artículo 84 del C.P., esto es, con posterioridad a la ejecutoria del llamamiento a juicio que lo interrumpe para comenzar a correr luego de esa ejecutoria, ha de hacerse solamente con relación al término que este mismo artículo indica de manera expresa e imperativa como quiera que el texto legal dice: “Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80…”
1. Luego es al término indicado por el art.80 del C.P. al que ha de referirse el intérprete y no a otro para ejecutar el ejercicio de cómputo.
El artículo 84 del Código Penal no se ocupa de calidades o condiciones personales del sujeto activo para incrementar el término prescriptivo. Tampoco al artículo 84 C.P. le interesa el que el delito haya sido cometido en el exterior, art.81 C.P., o dentro del país, art.82 ibidem, pues aquellos regulan la prescripción para el exclusivo evento de la instrucción sumarial, en cambio, el artículo 84 C.P. regula la prescripción exclusivamente para la etapa del juicio.
Como es entendible entonces, por la etapa procesal por la cual discurrra el asunto sometido a la jurisdicción será más o menos amplio el término de la prescripción si de instructiva se trata o si el sujeto activo es servidor público o si el hecho se inició o se consumó en el exterior, pero lo que si es absolutamente claro y preciso, es que la ley ha fijado para el juzgamiento un preciso lapso de prescripción que sin ser inferior a la de cinco años y para todos los delitos, no podrá superar en la mitad al término indicado por el artículo 80 de Código Penal.
Síguese entonces y como corolario que la prescripción de la cual trata e artículo 84 del C.P. no está condicionada por ninguna consideración personal o fáctica distinta al simple transcurso del tiempo.
1. Y es que tiene que ser así, puesto que como ya ha quedado enunciado, la prescripción ninguna relación tiene con el hecho punible diferente a la mensura de la pena privativa de la libertad o a la ausencia de ella como principal.
La prescripción de la acción penal en fin, es un derecho de procesado y como tal un derecho sustancial anejo al del debido proceso y con él al derecho de defensa.
De igual manera no puedo aceptar que se comunique el incremento del término de la prescripción al cómplice del delito propio del servidor público sin tener aquél la calidad de éste como si se tratara de un evento de comunicabilidad de circunstancias del cual se ocupa el artículo 25 del C.P. para agravar o atenuar la punibilidad, pues se repite, nada tiene que ver la prescripción de la acción penal con la responsabilidad del procesado ni con las circunstancias materiales del hecho punible.
1. Si se considerase, por interpretación desde luego equivocada y como lo hace la sentencia de la cual me aparto, que la circunstancia de ser el autor del hecho punible un servidor público y ésta se comunicase al cómplice particular para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, se confundirían lamentablemente institutos jurídicos que son distintos como que las circunstacias personales y materiales tenidas en cuenta por el artículo 25 de Código Penal dicen relación al incremento o decrecimiento de la pena para el autor como sujeto activo del delito, con otro distinto que es el relativo a la vigencia para ejercitar la acción penal.
No puede pues estructurarse una norma con elementos de otra para obtener el efecto buscado por el intérprete y que ha dado en llamarse “la amalgama judicial”, pues esta reprobable práctica atenta contra los principios rectores de estricta legalidad y de certeza que informan el derecho penal, que entre nosotros han alcanzado la categoría de normas
Rectoras.
1. O mirado el punto desde un vacío de la ley, como quiera que el artículo 84 del C.P. se refiere expresa y exclusivamente al término previsto por el artículo 80 ejusdem, para llenarlo con la extensión a la tercera parte en el término prescriptivo de que trata el artículo 82 ibidem, es practicar analogía in malam partem, expresamente prohibida por el artículo 7º del C.P., toda vez que la prescripción de la acción penal deviene, para el procesado en su verdadero derecho sustancial y es así, porque a pesar que la prescripción de la acción penal es un instituto de derecho procesal, está recogido por la normatividad sustancial que da derecho al procesado para no ser perseguido sin límite en el tiempo, sino exclusivamente dentro del lapso que la ley otorga al Estado para ejercitar la acción penal.
Finalmente cabe afirmar que ni la ley hubiese querido extender el término de prescripción para el juzgamiento, art.84 C.P., así lo hubiera indicado expresamente tal y como lo hizo para la investigación en los artículos 81 y 82 ibidem; pues que estos y aquél se refieren al unísono al término previsto por el artículo 80 ejusdem.
Cordialmente,
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Magistrado
(Fecha ut supra).
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