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PROCESO No. 10650
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.072
Santafé de Bogotá, D.C., mayo diecinueve (19) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el agente del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá el 21 de octubre de 1994, en la cual, con modificación de la de primera instancia, se condena a OMAR ALFONSO SANCHEZ u OMAR SANCHEZ, o ALBERTO ANGULO a la pena principal de veintiocho meses de prisión y a la accesoria correspondiente en calidad de autor responsable del delito de hurto calificado y agravado en cuantía de sesenta mil pesos, consumado en perjuicio patrimonial de Juan Carlos Moncada Cedeño.
En la misma providencia se revoca el sustituto de la ejecución condicional de la pena, sin que ésta hubiera sufrido modificación.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El 20 de agosto de 1993 cuatro individuos, uno de los cuales, capturado, dijo llamarse OMAR SANCHEZ, se apoderaron de la tapa de un bombillo “stop” del automóvil marca Renault-18 que por el sector de la carrera 30 con calle 21 de esta ciudad capital de la República conducía el ciudadano Juan Carlos Moncada. El objeto material del delito, que su dueño avaluó en sesenta mil pesos, fue recuperado por la Policía -que a través de uno de sus Oficiales observó lo sucedido- al realizar la captura de dos de los implicados. El segundo capturado resultó ser menor de edad y por lo mismo, puesto a disposición de la autoridad competente.
Al Juzgado 51 Penal Municipal correspondió adelantar la investigación penal, que una vez perfeccionada calificó con resolución de acusación el 7 de abril de 1994, imputando al procesado el delito de hurto calificado y agravado (fls.60 y ss. cd. ppl.1).
Tramitado el juicio el mismo Despacho emitió fallo de condena contra dicho individuo, señalándole como pena principal la de prisión por el término de veintiocho meses y por idéntico lapso la de interdicción de derechos y funciones públicas y concediéndole el subrogado de la ejecución condicional. (fls. 104 y ss.).
Contra este pronunciamiento interpuso recurso de apelación la defensa (fls. 129 y ss.), pero el Juzgado 10o. Penal del Circuito, competente para desatarla, lo confirmó parcialmente, pues revocó el sustituto de la ejecución condicional motivando con congruentes y juiciosos argumentos su determinación.
Contra la sentencia de segundo grado, la Procuradora Judicial ante el Juzgado interpuso el recurso de casación discrecional, que concedido por la Corte, sustentó dentro del término legal.
LA DEMANDA
Sostiene la funcionaria recurrente, con fundamento en la causal 1a. de casación, que la sentencia es violatoria en forma directa, de los artículos 31 de la C.N., 217 del C. de P.P. y 68 del C.P., todas normas de derecho sustancial, por exclusión evidente.
Explica, en esencia, que la circunstancia de haber sido único apelante la defensa del procesado impedía, por mandato constitucional -artículo 31-, la agravación, en el fallo de segundo grado, de la sanción al sentenciado, y que esta agravación para el caso concreto se tradujo en la revocación decidida por el Juzgado del Circuito, del sustituto concedido por el Juzgado Municipal. De esta manera se transgredieron los preceptos indicados, haciéndose necesario casar parcialmente la sentencia para restituir en sede extraordinaria el beneficio. En apoyo de su tesis transcribe fragmentos jurisprudenciales pertinentes.
EL MINISTERIO PUBLICO
En consonancia con la pretensión de la demanda se pronuncia en su concepto el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, haciendo eco de conocido pronunciamiento de esta Sala en torno a la aplicación del artículo 31 de la C.N., pues considera que aunque no hubo aumento de la pena deducida en la sentencia de primera instancia, la supresión del subrogado por el Juzgado Penal del Circuito tornó “más severo el cumplimiento de dicha sanción”. Por ende, sugiere acceder a la pretensión de la casacionista.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Ciertamente la revocación por el Juez de segunda instancia, del sustituto concedido por el Juez Penal Municipal al sentenciado, de la ejecución condicional de la pena, traduce un mayor rigor punitivo, porque aunque no conlleva un aumento de la sanción propiamente tal, sí hace más aflictiva su situación jurídica, al verse obligado a purgar de inmediato una sanción que eventualmente, por virtud del otorgamiento del subrogado, podría ver extinguida con la observancia de las condiciones que propiciaron la concesión del beneficio y que de todas maneras carecen del absoluto poder limitante que ejerce la pérdida efectiva de la libertad.
En este sentido, y así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, como lo puntualizan demandante y Procuraduría, debe admitirse que en el caso concreto hubo agravación de la pena por parte del Juzgado Penal del Circuito al desatar la apelación interpuesta contra la sentencia únicamente por la defensa, pues aunque resultan más valederas las razones del ad quem para negar el sustituto que las del a quo para concederlo, la naturaleza no normativa de las mismas, implicaba el imperio de la favorabilidad decretada en primera instancia, en observancia del mandato del artículo 31 constitucional invocado por la funcionaria demandante.
Presentes las condiciones de la norma constitucional, para la prevalencia del fallo de la primera instancia, se casará parcialmente la sentencia en comentario, accediéndose así a la pretensión casacionnal coadyuvada por la representación del Ministerio Público ante esta Corporación. En consecuencia, queda sin valor lo dispuesto en el inciso segundo del literal primero de la parte resolutiva del fallo impugnado extraordinariamente.
En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
CASAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA, en el sentido de conceder al procesado OMAR ALFONSO SANCHEZ, u OMAR SANCHEZ, o CARLOS ARTURO MOSQUERA, o ALFONSO TRUJILLO, o ALBERTO ANGULO alias “EL GUAHIBO” el sustituto de la ejecución condicional de la pena que le fue impuesta en calidad de coautor responsable del delito de hurto agravado y calificado de que tratan los autos. En consecuencia, queda sin efecto lo resuelto en el inciso segundo del literal primero de la parte resolutiva del fallo impugnado. En lo restante, sin modificación dicho fallo.
En firme, DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
NO
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria