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PROCESO No. 10411
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente, Dr.
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado por Acta No.90
Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
V I S T O S :
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada MARIA ENCARNACION PEÑA DE OSORIO en contra del fallo del 29 de septiembre de 1994, mediante el cual el Tribunal Nacional revocó la sentencia absolutoria que había proferido un Juez Regional de Bogotá, la condenó y le impuso como pena principal 4 años de prisión, sin derecho a la ejecución condicional de la pena, y multa de 10 salarios mínimos y como accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, por infracción al artículo 33 primer inciso de la Ley 30 de 1986.
H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L :
Advertida la Fiscalía Veintidós, con sede en Pitalito (Huila), del expendió de estupefacientes en las viviendas 6 37 y 6 43 de la Calle 16 de esa población, ordenó su allanamiento y registro simultáneos, para lo cual solicitó la colaboración de la Fiscalía Veintitrés, a la que le correspondió cumplir esa diligencia el 13 de noviembre de 1992 en el primero de dichos inmuebles, donde logró incautar 10,7 gramos netos de morfina que la señora MARIA ENCARNACION PEÑA DE OSORIO tenía guardada en su seno dentro de una bolsa plástica. Además, en una de las habitaciones fueron halladas algunas prendas y distintivos de uso privativo de la policía, vainillas calibres 38 y 7.62, cartuchos 9 m.m. y 7.62 y dos “percutidores”.
Ese mismo despacho ordenó la apertura de la investigación e indagó a la sindicada y luego remitió las diligencias a la Secretaría común para su asignación, correspondiéndole a la Fiscalía Veinticinco adelantar la instrucción del proceso que inició con la resolución de situación jurídica de la indagada el 1o. de diciembre de 1992, mediante la cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, concediéndole la libertad provisional, y ordenó que las prendas de uso privativo de la fuerza pública fueran remitidas con copias de lo actuado a la Fiscalía Regional con sede en Neiva. Posteriormente aclaró que la investigación a su cargo se continuaba únicamente por infracción a la Ley 30 de 1996.
Por iniciativa de la procesada el Juzgado Primero Penal del Circuito accedió a señalar fecha para la audiencia especial prevista en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, pero el desistimiento de la solicitante impidió que se cumpliera dicho trámite.
Clausurada la investigación, la Fiscalía Veinticinco profirió el 8 de junio de 1993 resolución acusatoria en contra de María Encarnación Peña, le revocó la libertad provisional y solicitó a la Secretaría de Educación del Huila la suspensión del cargo docente que desempeñaba. Contra dicho proveído interpuso el defensor los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, denegado el primero, un nuevo defensor desistió de la alzada y la Fiscalía aceptó el desistiiento.
Ejecutoriada la acusación, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito avocó el conocimiento de la causa, ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y presidió la audiencia pública, pero a cambio de proferir la sentencia decretó la nulidad de lo actuado, a partir del auto que fijó fecha para la audiencia, por considerar que se trataba de un derivado de la amapola y en ese caso por disposición del artículo 9o. de la Ley 81 de 1993 le correspondía conocer a un Juez Regional.
Uno de los Juzgados Regionales de Bogotá aceptó los argumentos del Circuito y avocó el conocimiento para proferir la sentencia absolutoria del 25 de marzo de 1994 que al ser consultada revocó el Tribunal Nacional en la forma antes señalada, decisión que impugnó en casación el nuevo defensor de la sentenciada.
L A D E M A N D A :
Primer cargo. Al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 220 1 del Código de Procedimiento Penal, aduce el libelista la violación indirecta de la ley sustancial, inicialmente por error manifiesto de hecho consistente en el falso juicio de identidad en que, según dice, incurrió el Tribunal Nacional al hacer la apreciación probatoria de la diligencia de inspección judicial, desfigurándola en su dimensión objetiva; sin embargo, más adelante agrega “al aceptarse la existencia del falso juicio de identidad en relación a la citada inspección judicial, se configura el error manifiesto de derecho” si se tiene en cuenta que el estupefaciente fue hallado en un inmueble distinto del allanado, de manera que la prueba indiciaria de autoría “se produjo con error manifiesto de derecho por falso juicio de legalidad, al apreciarse en la sentencia un medio probatorio nulo de pleno derecho”, lo que condujo a la vulneración de los artículos 29 de la Constitución, 246, 247, 248, 259, 260, 264, 267, 270, 271, 300, 301, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal y a la aplicación indebida de los artículos 33 primer inciso de la Ley 30 de 1986 y 42 del Código Penal.
Funda el reproche en el hecho de que a pesar de estar referida la información de la Unidad Investigativa de la Fiscalía a las residencias 6 37 y 6 43 de la calle 16 y de haberse establecido en posterior diligencia de inspección judicial que María Encarnación Peña residía en el No. 6 39 (segundo piso) y no en el 6 37 (primer piso), el juzgador de segunda instancia equivocadamente dice que dicha inspección dejó en claro que la residencia 6 37 se compone de dos pisos, el segundo de los cuales habita la encartada.
Además, Ceneth Pulido (residente en el primer piso) afirma en declaración rendida en la audiencia pública, que encontró en la ropa de Edilson García una papeleta y la lanzó hacia la parte de arriba de la casa en el momento de los allanamientos. Es decir, coinciden la información sobre venta de estupefacientes y la deponente en que la sustancia ilícita estaba en el inmueble No. 6 37, la que por la razón informada fue a parar al segundo piso donde la encontró la sindicada, sin que supiera de que se trataba, pero como sospechó que podía ser algún estupefaciente que le habían mandado colocar o que llevaban los que entraron, la guardó en el “brasier” para evitar problemas.
La Fiscalía, sin haber recibido información de que María Encarnación Peña traficara con droga y sin ser su residencia la No. 6 37, registró de su morada en forma ilegal, ya que en ese lugar no concurrían las exigencias del artículo 343 del Código de Procedimiento Penal que autoriza esa clase de diligencias, por lo que se violó el artículo 29 de la constitución que en el inciso final prescribe “es nula, de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Pero no solamente se registró una vivienda distinta de la establecida en la orden de allanamiento, sino que, además, se afirma en el acta que Encarnación fue informada de la diligencia, cuando lo cierto es que ella estaba de visita donde su hermana y cuando llegó “las autoridades se encontraban en su inmueble revolcándolo todo, incluso denunció la desaparición de elementos de su propiedad”.
Más, pese a la nulidad de pleno derecho, fue condenada sin tener en cuenta que por disposición del artículo 246 del Código de Procedimiento Penal la prueba debe ser legal, regular y oportunamente aducida y ésta no lo fue, configurándose el error manifiesto de derecho por falso juicio de legalidad. Así mismo la nulidad afecta el dictamen sobre la sustancia porque no se puede valorar lo que por ley no existe, de ahí el desconocimiento de los mencionados artículos 300, 301, 302, 303, 264, 267, 270 y 271. Tampoco se atendieron los presupuestos para condenar que establece el artículo 247, pues la prueba en que se funda la sentencia es nula de pleno derecho.
La equivocada apreciación de la inspección judicial, con la que se demostraba que el allanamiento se practicó en un inmueble distinto del señalado en la orden previa, configura el error de hecho por falso juicio de identidad y, a su vez, aceptado éste “conduce a otro, porque entonces también hubo error manifiesto de derecho, por falso juicio de legalidad al apreciarse pruebas que jurídicamente no tienen eficacia, como es la indiciaria de la droga incautada y su experticio”. Tales errores llevaron al Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 33 primer inciso de la Ley 30 de 1986 por cuanto los hechos procesalmente reconocidos no coinciden con los condicionantes del precepto.
Segundo cargo. En forma subsidiaria acusa la sentencia “por violación indirecta de la ley sustancial al incurrir el sentenciador en evidentes y trascendentes errores de hecho en la apreciación probatoria (falsos juicios de existencia e identidad)” que dieron lugar a la vulneración de los artículos 246, 247, 254, 294, 300, 301, 302, 303 del Procedimiento, 5, 36 y 33 primer inciso de la Ley 30 de 1986 y 42 del Código Penal.
Según eso, el sentenciador supuso la existencia del dolo sin tener prueba que permita deducir ese grado de culpabilidad, razón por la que el juzgador de primera instancia absolvió a la sindicada, “nunca se estableció en forma fehaciente que su conducta fuera dolosa”; lo que determina un falso juicio de existencia probatoria consistente en suponer el medio de prueba y no analizar debidamente tan importante elemento del delito.
Desde luego, no es tarea fácil desentrañar el aspecto subjetivo del hecho punible, como lo reconoce la doctrina y la propia Corte en sentencia del 28 de noviembre de 1989 con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Saavedra Rojas (algunos de cuyos partes transcribe), pero no por eso puede omitirse la demostración de la culpabilidad que en este caso se dedujo sin que el juzgador la hubiese establecido en forma clara y precisa; lo que no implica una prueba especial, sino que “sobre la existencia de este punto se reflexiona la forma como surge diáfanamente, esta forma llamada culpabilidad, porque aceptar que nada se diga, en torno al conocer y querer que implica el comportamiento doloso, equivale velada o abiertamente a aceptar la presunción del dolo”, forma de responsabilidad objetiva repudiada por la Constitución y la ley.
Como en la sentencia del Tribunal no existe tan importante elemento de juicio, es evidente el error de hecho por suposición de la prueba relacionada con la culpabilidad.
Tercer cargo. Igualmente planteado en forma subsidiaria, afirma el casacionista, al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por irregularidades sustanciales.
Pues, en contra de la inviolabilidad del domicilio pregonada por la Constitución y la ley penal, la vivienda de María Encarnación Peña fue allanada sin orden previa emanada de la Fiscalía y sin que allí concurrieran las circunstancias del artículo 343 que autorizan esa clase de procedimiento. Diligencia que, además, sirvió de base para abrirle investigación y llamarla a rendir indagatoria, a pesar de la “nulidad de pleno de derecho” que afecta toda la actuación posterior por desconocimiento del artículo 29 de la Constitución.
A la par de las irregularidades sustanciales, se violó el derecho de defensa de la procesada por no ordenar nuevamente el Juez Regional la recepción del testimonio de Ceneth Pulido Camacho, prueba que había sido oportunamente solicitada por el defensor y practicada por el Juez de Circuito durante la audiencia pública, pero que resultó afectada por la nulidad que decretó con posterioridad, privando así a la procesada de la oportunidad de demostrar su inocencia, pues la declarante había asumido directamente su responsabilidad.
También cuando el Secretario del Juzgado envió al Tribunal Nacional el proceso en una supuesta consulta de la sentencia absolutoria que el Juez no ordenó, por lo que el ad quem carecía de competencia para proferir el fallo de segunda instancia. Situación en la que igualmente se ve comprometida la garantía del debido proceso.
Además, como consecuencia de la violación del derecho de defensa, ni la procesada ni su defensor pudieron abundar en argumentos relativos a la inculpabilidad y, por si fuera poco, el tribunal en forma contradictoria cuestionó la legalidad de la declaración de Ceneth Pulido, olvidándose que estaba afectada por la nulidad, y la valoró, llegando al absurdo de ordenar que se le investigue por el delito de falso testimonio por haber declarado hechos que distorsionan la diligencia de allanamiento.
Consecuente con sus planteamientos, solicita finalmente el casacionista que, de prosperar el primero o el segundo cargo, se case la sentencia del ad quem y se dicto el fallo de reemplazo o, en su defecto, se decreto la nulidad con base en el tercer cargo.
C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O :
Luego de solicitar el Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal la desestimación de la demanda de casación, propone que oficiosamente se case la sentencia por existir falta de competencia de la justicia regional que se torna en irregularidad insaneable.
1. En atención al principio de prioridad se ocupa inicialmente del tercer cargo y dentro de éste de lo relacionado con la orden de allanamiento que, según el casacionista, no cobijaba el inmueble No. 6 39 de la Calle 16, hecho que en criterio de la Delegada no está demostrado y se presta para diversas interpretaciones.
Así, por ejemplo, la nomenclatura (6 37 y 6 43) consignada en la orden de allanamiento sugiere que se trataba de dos puertas seguidas y el acta respectiva informa que la fiscalía comisionada se trasladó al No. 6 37 de la calle 16 “segundo piso”, donde la señora María Encarnación Peña de Osorio fue enterada de la diligencia, sin que hubiera manifestado reparo u oposición a su cumplimiento. Por su parte, una de las fotografías tomadas en la posterior diligencia de inspección judicial muestra que mientras la placa 6 37 es troquelada, la 6 39 presenta rasgos irregulares que pueden obedecer al hecho de que haya sido elaborada en forma manual; lo que permite inferir que “no existió irregularidad alguna en la práctica de la diligencia de allanamiento. La orden se expidió legalmente y cobijó, indudablemente, al inmueble demarcado con el número 6 37, el que consta de dos plantas en una de las cuales la segunda residía la sindicada en poder de quien se halló la sustancia incautada”.
Es más, la fiscalía que practicó el registro no dejó constancia de circunstancias que le hubieran impedido cumplir la diligencia, tampoco de la supuesta independencia entre los dos pisos de la edificación que le permitiera deducirse la existencia de viviendas separadas, ni razones de inconformidad de quien atendió la diligencia. De manera que lo consignado en el acta de allanamiento corresponde a la realidad del momento en que, seguramente, no existía sino la nomenclatura allí consignada. Es decir, el ingreso de las autoridades fue al segundo piso de la edificación correspondiente al No. 6 37, ahora distinguido con el No. 6 39, sin que entonces existiera signo alguno de que se trataba de distintos inmuebles, por el contrario el acta revela que el ingreso se efectuó al predio 6 37, segundo piso. De ahí surge la hipótesis de que la placa con el número 6 39 pudo ser colocada posteriormente.
Una segunda interpretación es la planteada por el censor sobre la nulidad de la diligencia de allanamiento por contravenir la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, que surge de la prevalencia que le quiere dar a la diligencia de inspección judicial, a través de la cual se demuestra la existencia de dos nomenclatura (6 37 y 6 39) en distintas puertas del mismo inmueble. A esto habría que agregar la decidida voluntad de distorsionar la verdad en el acta de allanamiento para hacer aparecer la vivienda allanada con un número que no le corresponde, todo lo cual coincide con la afirmación de la procesada en la diligencia de compromiso de “que va a residir en la calle 16 No. 6 39”.
Sin embargo, esta posición “requiere de un esfuerzo dialéctico a través del cual se expongan las razones por las cuales la evidencia de los documentos oficiales (acta de allanamiento) debe ceder ante las conclusiones analíticas del expositor y cuales podrían ser los fundamentos legales y probatorios que avalarían tal tipo de conclusiones”, idea que no comparte el Ministerio Público por considerar determinante el contenido de la diligencia que corresponde a la orden impartida, de modo que no hay manifiesta oposición ni irregularidad alguna que permita sugerir la ilícita violación del domicilio.
La pretendida irregularidad sustancial no depende de la objetividad de las diligencias, sino de la postura intelectual asumida por la censura frente a las constancias procesales, con desconocimiento de la presunción de verdad y autenticidad que caracteriza los documentos expedidos por funcionarios públicos, lo que no es posible sin antes comprobar la falsedad, ya sea involuntaria o deliberada. De manera que mientras el acta de allanamiento no sea rebatida con prueba que infirme su contenido, no se puede aceptar la violación del derecho constitucional a la intimidad domiciliaria, descartándose así el motivo de nulidad.
Además, “el demandante no demostró, como es debido en el ámbito de un recurso dispositivo, la existencia de la irregularidad sustancial denunciada, su relación con las demás pruebas que presume afectadas de la misma nulidad, ni la trascendencia que ella pudo tener en el contenido de la sentencia impugnada”.
Respecto de la posible violación del derecho de defensa, en cuanto la declaración de Ceneth Pulido Camacho que refiere el hallazgo de una papeleta en la ropa de Edilson García la que lanzó hacia el segundo piso , no fue ordenada nuevamente por el sentenciador de primer grado para reponer su contenido afectado por la nulidad declarada por el circuito, el planteamiento se muestra carente de razón toda vez que, de acuerdo con los principios que rigen la materia, la declaración la nulidad afecta únicamente el acto irregular y los que de éste dependan en razón de su contenido sustancial, lo que permite establecer los efectos invalidantes a partir del contenido de la providencia que la decreta, desde luego con la posibilidad de preservar la legalidad de los que no cobija el motivo de anulación; como sucede en este caso donde el juzgado Primero Penal del Circuito precisó (auto del 18 de noviembre de 1993) que la nulidad no afectaría más que algunas piezas procesales, dado que “las diligencias adelantadas dentro de la etapa del juicio se sujetaron cabalmente a las reglamentaciones jurídicas vigentes para la época de su tramitación”, por lo que la ineficacia se predica solamente de la audiencia pública y de la resolución del asunto por falta de competencia, más no del testimonio allí recibido.
Tan cierto es que así lo entendieron los intervinientes en el proceso: la defensa al tomar esa declaración como sustento de la solicitud de cesación de procedimiento y las instancias al tener en cuenta su contenido en las decisiones adoptadas. De modo que si la nulidad no afectó la declaración de Ceneth Pulido y su práctica se ajustó a las previsiones legales, además de haber sido oportunamente apreciada, no se ve de que forma pudieron afectarse los derechos de la imputada.
En relación con la consulta de la sentencia de primer grado, así el juez no haya dejado consignado en la decisión ese trámite, lo que debe acatarse es la disposición legal que la ordena, pues el grado jurisdiccional de consulta no depende de frases sacramentales que lo dispongan sino de la regulación expresa que para eventos de esta naturaleza contempla el artículo 29 de la Ley 81 de 1991 (modificador del artículo 206 del Decreto 2700 de 1991) con indicación de las decisiones que necesariamente deben ser consultadas, dentro de las que se encuentran las sentencias que no sean anticipadas, proferidas por los jueces regionales.
Asegura igualmente el demandante que tanto a la procesada como a su defensor se les impidió abundar en argumentos relativos a la inculpabilidad, lo que habría ocasionado un vicio de nulidad por violación del derecho de defensa; sin embargo, no indica cuáles fueron las oportunidades ni la forma en que eso ocurrió, por lo que el cargo carece de la sustentación clara y precisa de los motivos determinantes de la irregularidad y de la necesaria demostración de su incidencia en el fallo, requisitos indispensables para su consideración. Además, encuentra la Delegada que a los sujetos procesales se les dio la posibilidad de intervenir durante todo el proceso en forma adecuada, ya enterando al funcionario competente de los argumentos y pruebas que pretendían hacer valer, ora interponiendo los recursos que estimaron convenientes. Más, si la alusión es a la extensión de los escritos “la defensa no depende de la mayor o menor amplitud de los memoriales, sino de las oportunidades que se hayan tenido a través de la actuación para oponerse libremente a la actividad acusadora o juzgadora del estado y al ejercicio que de ellas se haya hecho”.
Así mismo, el agregado final sobre la valoración que hizo el sentenciador del testimonio de Ceneth Pulido y la orden para que se investigue el posible delito de falso testimonio, se muestra carente del adecuado desarrollo que demandan los cargos en casación y constituye una reiteración de las proposiciones basadas en la inexistencia de la prueba.
2. El primer cargo en concepto de la Delegada fracasa al confundir el casacionista nociones esenciales sobre el error alegado, pues, si lo inicialmente planteado es un falso juicio de identidad consistente en la desfiguración objetiva de la inspección judicial, practicada por el Juzgado Primero Penal del Circuito el 14 de septiembre de 1993, y a renglón seguido considera que éste configura un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar un medio de prueba nulo (la orden de allanamiento que autorizaba el ingreso a un lugar distinto del allanado), la sustentación del reproche tendría que cumplir exigencias de diverso origen, lo que no solo evidencian el desconocimiento de la técnica, sino que desvirtúa la pretensión del cargo, ya que no es posible presentar en forma simultánea, bajo un solo cargo y respecto de una mismas prueba, errores de hecho y de derecho que por naturaleza son excluyentes.
Pues, al acusar la distorsión de una prueba demostrativa de determinado hecho se parte de la base que el medio probatorio fue legalmente aducido al proceso y que la valoración se hizo de conformidad con los postulados de la sana crítica, sin que respecto de su existencia haya habido suposición u omisión.
Además, como el recurso de casación no cuenta con período probatorio ni autoriza la adición de los cargos propuestos en la demanda, éstos deben elaborarse ciñéndose a principios generales de lógica y derecho que permitan demostrar en forma clara y precisa los yerros en que incurrió el juzgador y las violaciones de la ley derivadas de esos desaciertos. Aspecto fundamental que omitió la censura al proponer, de entrada, en un solo cargos errores excluyentes que impiden a la Corte tomar partido por uno de ellos, pues el principio de limitación que rige el recurso extraordinario le impide sustituir al recurrente en esa escogencia. Así pues, la falta de técnica aconseja la desestimación del cargo.
3. El enunciado del segundo cargo aparenta alguna claridad, pero en el desarrollo del mismo el censor desvía el camino “al no indicar cuáles fueron las pruebas que distorsionó el sentenciador en su expresión, o aquellas que omitió o de las que supuso su existencia mediante un razonamiento que varió y afectó la situación del procesado”, limitándose a señalar que supuso la existencia del dolo, sin demostrar como se realizó esa suposición o en que aparte de la sentencia se incurrió en esa falencia.
Tampoco hizo referencia el casacionista a la sentencia impugnada, conformándose con exponer únicamente sus puntos de vista, sin verificar los argumentos en que fundó el Tribunal la culpabilidad de la procesada al lograr desentrañar los elementos intelectuales, afectivos y volitivos que libremente le permitieron incurrir en el delito. Lo que se advierte “cuando el sentenciador resalta apartes de la diligencia de inspección judicial y en especial la actitud que tomó la señora PEÑA DE OSORIO luego de la requisa al serle hallada la sustancia alucinógena y la explicación que ofrece para justificar su porte, con lo que se evidencia que tenía pleno conocimiento sobre la ilicitud de su comportamiento y de ahí el ocultamiento en esa parte del cuerpo y la angustia ante el procedimiento, porque no le era ajeno que estaba obrando fuera de la ley”. Por eso, la falta de demostración del cargo impone su desestimación.
4. Pese a su desfavorable concepto sobre la demanda, el Señor Procurador Delegado propone la casación oficiosa de la sentencia al considerar que el proceso no era de competencia de la justicia regional.
Por disposición del artículo 71 3 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 9o. de la Ley 81 de 1993, los jueces regionales conocen de los delitos descritos en los artículos 35, 39, 43 y 44 de la Ley 30 de 1986 “y de los que se deriven del cultivo, producción, procesamiento, conservación o venta de amapola o de su látex o de la heroína” (resalta la Delegada).
Como no hay duda que la sustancia incautada (morfina) es un derivado de la amapola y que la conducta reprochada a la sindicada tanto en la acusación como en la sentencia fue la de “portar” o “llevar consigo”, comportamiento que no aparece relacionado dentro de los descritos por la norma en mención, ni se puede asimilar a la idea de conservación, debió darse aplicación al artículo 72 1 (literal c) del Código de Procedimiento Penal que asigna el juzgamiento de los delitos que no estén atribuidos a otra autoridad a los jueces penales del circuito, más aún si, como aquí ocurre, la cantidad de droga no permite establecer la equivalencia a que se refiere el aparte final del artículo 71 1, ibidem.
El equivocado encausamiento provino de la decisión del Juez Primero Penal del Circuito (auto del 18 de noviembre de 1993), compartida por el Regional que avocó el conocimiento, que creyó haber perdido la competencia por no existir en la disposición transcrita (artículo 9o. de la Ley 81 de 1993) parámetros diferenciadores de la cantidad de sustancia; es decir, para dichos funcionarios todo delito que tenga que ver con la amapola es de competencia de los jueces regionales, sin tener en cuenta la descripción restrictiva de la norma que le indica a la justicia regional que solamente tiene competencia cuando el imputado cultiva, produce, procesa, vende o conserva amapola, su látex o la heroína.
Desde luego, no se puede admitir la identificación de los vocablos porte y conservación, toda vez que la ley les asigna contenidos diferenciables, el primero implica llevar consigo, el “llevar o traer” que señala el diccionario de la Real Académica de la Lengua, tener en poder con el ánimo de transportar, utilizar o consumir; mientras conservar es todo lo contrario, “mantener una cosa o cuidar de su permanencia”, actividad que implica una relación duradera con la cosa a fin de preservarla de su desgaste o pérdida. De modo que “el hallar la droga en el cuerpo del incriminado no puede calificarse más que como porte o la conducta de llevar consigo, no la de conservar”.
Tampoco se puede afirmar que la competencia es la indicada en el numeral 1o. del mencionado artículo, pues además de estar condicionada a la cantidad incautada, se refiere a sustancias, plantas o semillas de marihuana, hachís, metacualona, cocaína o sus derivados, sin mención específica de la morfina ni de determinadas cantidades de esta sustancia. Así mismo, no se puede considerar como “cantidad equivalente” a cualquiera de las allí relacionadas los 10,7 gramos incautados.
En conclusión, como la infracción a las normas de competencia acarrea una nulidad insaneable prevista en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, se impone la anulación oficiosa de lo actuado por la justicia regional con el fin de que el expediente regrese al Juez Primero Penal del Circuito de Pitalito que es el competente.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E :
Tercer cargo. Nulidad:
1. Conforme al principio de prioridad corresponde analizar en primer lugar lo relacionado con las irregularidades insaneables que pregonan la Procuraduría y el censor, pues de prosperar la causal de nulidad fundamentada en dichas irregularidades, el examen de las causales “de fondo” (violación indirecta), o encaminadas a demostrar la inocencia de la acusada, devendría inane.
En seguida se examinará la pluralidad de vicios que el demandante señala como integrantes de este cargo de nulidad aunque la Sala no debe dejar pasar por alto que, dentro del rigorismo propio del recurso extraordinario de casación, cada uno de tales “vicios” debió ser sustento de un correlativo cargo, autonomía e independencia que el actor desconoce al unificar todas las falencias en un único reproche.
1.1. Ya en anterior oportunidad la Sala mediante providencia del 24 de junio de 1994, con ponencia del Magistrado Dr. Dídimo Páez Velandia, se pronunció sobre los factores de competencia que inquietan al Señor Procurador Delegado. En esa ocasión el Tribunal Superior de Cartagena le propuso colisión negativa de competencia al Tribunal Nacional por considerar que el artículo 9o. de la Ley 81 de 1993 le atribuye a los jueces regionales el conocimiento de los delitos derivados del cultivo, producción, procesamiento, conservación o venta de amapola o su látex o de la heroína, sin consideración de la cantidad de sustancia.
Por su parte el Tribunal Nacional no aceptó la competencia con el argumento que a la justicia regional únicamente le compete conocer de los comportamiento antes señalados y no de otras conductas relacionadas con esa clase de sustancias, como el porte, transporte, financiación o suministro, de las que deben conocer los jueces de circuito.
La Corte, previo examen del contenido de la norma, advirtió que para asignar la competencia a los jueces regionales el legislador tuvo en cuenta: en el numeral 1o. la naturaleza y cantidad de sustancia; en el 2o., además de los anteriores, la índole de la conducta sancionada (que se trate de laboratorio, almacene, transporte, venda o use); en el tercero, refiriéndose a la Ley 30, la actividad comportamental (artículo 35), la calidad del agente (artículo 39), los elementos empleados (articulo 43), la pluralidad de conductas y de agentes (artículo 44) y “la naturaleza de la sustancia (amapola o su látex o heroína)”.
De ahí, se dijo, que si al fijar esa competencia la ley alude a “de los que se deriven del cultivo, producción, procesamiento, conservación o venta de la amapola o su látex o de la heroína”, es para condicionar el conocimiento a factores relacionados con esa sustancia, toda vez que la expresión “derivar” significa originarse una cosa de otra, sacar una cosa de otra, conducir, llevar una cosa y, en ese caso, “nunca podrá pensarse en el porte, si previamente a él no ha habido un cultivo, producción o procesamiento, ya que no habría ninguna razón lógica, jurídica, política o filosófica para que el legislador hubiera dejado fuera de la competencia de la justicia regional conductas parejas a aquellas, con relación a la amapola, su látex o la heroína, como transportar, suministrar, pues ni en una ni otra ha hecho distingo de cantidad para su diferenciación”.
Se recordó en dicha ocasión que el tratamiento especial de las conductas relacionadas con la heroína, prescindiendo de la cantidad, se debe a los mayores estragos que causa en la sociedad debido a su alto grado de toxicidad, por lo que el criterio mayoritario del Tribunal Nacional parece obedecer a:
“la confusión que tiene sobre la técnica jurídica que emplea el legislador cuando se encuentra en la labor de elevar a delito determinada conducta, a cuando de fijar competencias se trata. En la primera y en desarrollo del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, debe dejar plasmado en forma abstracta, pero con todas sus circunstancias, el comportamiento humano al que le da el carácter de criminoso; en la segunda, en cambio, decide qué funcionario quedará a cargo del juzgamiento de la infracción en su género, como cuando determina la competencia en el Juez del Circuito para conocer del punible de homicidio sin individualizar su especie, pero de igual modo, atendiendo a las circunstancias modales, a la condición de la víctima, etc., puede hacer que ese ilícito sea juzgado por un funcionario judicial especial, como cuando dispone en el artículo 9 5 de la Ley 81 de 1993 que el homicidio agravado por el numeral 8o. del artículo 324 del C. P. sea del conocimiento del juez Regional, sin que deba entrar a precisar la noción de homicidio”.
Así pues, concluye la Corte asignándole la competencia a la justicia regional, dado que razones científicas y de política criminal llevaron al legislador a atribuirle el conocimiento de los delitos relacionados con la heroína, en ese caso.
Bastan tan precisos argumentos para desechar la propuesta de la nulidad oficiosa de la Procuraduría que acoge la tesis entonces expuesta por el Tribunal Nacional.
1.2. La “ilegalidad” de la diligencia de allanamiento, por referirse a la validez de una prueba, tiene su marco propio de alegación dentro de la causal primera, cuerpo segundo prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, y no dentro de la causal tercera de nulidad que propone el actor, En efecto: tal “ilegalidad” de la referida diligencia debe aducirse como un error de derecho por falso juicio de legalidad, debiendo demostrar el censor que en la práctica de la misma se obviaron o infringieron requisitos sustanciales para la validez de la prueba, a más de también demostrar cuál fue la incidencia de ésta en la parte resolutiva del fallo que declara responsable al procesado.
Como nada de ello observó aquí el actor, el mencionado reproche deviene inestudiable.
1.3. Réplica semejante merece el reparo sobre el hecho de que el Juez Regional no ordenó que se recibiera nuevamente el testimonio de María Ceneth Pulido Camacho, dada la nulidad que posteriormente se decretó, pues como este cargo mira igualmente a la validez de dicha prueba, como se dijo en el punto anterior, tal cosa debió alegarse como yerro de derecho por falso juicio de legalidad y complementarse el reproche con la INCIDENCIA anteriormente dicha.
En estas condiciones también este reproche no merece más que tal contestación por parte de la Corte.
1.4. Tampoco es cierto que la consulta de la sentencia de primer grado se haya surtido por iniciativa del Secretario de los Juzgados Regionales, pues el último renglón de la parte resolutiva de la sentencia absolutoria del 25 de marzo de 1994 dice “COPIESE, NOTIFIQUESE Y CONSULTESE” (fl. 218), sin que exista razón para pensar que esa orden debió ser motivada, toda vez que es por disposición de la ley (artículo 206 del C. de P.P. modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1993) y no por discrecionalidad del juez que se debe agotar el grado jurisdiccional de consulta de las providencias de primera instancia allí mencionadas, siempre que se trate de delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales, y éste lo es, como ha quedado establecido.
1.5. Ahora, no se ve cómo pudo haberse impedido que la defensa “abundara en argumentos” si no se advierte transgresión alguna de los términos y oportunidades legalmente establecidos para alegar, ya que lo primero que hizo el Juez Regional, al avocar el conocimiento del proceso, fue ordenar que se le diera el trámite adecuado, esto es, que el expediente quedara en Secretaría a disposición de las partes “por el término común de ocho días a fin de que presenten sus alegatos de conclusión” (auto del 29 de diciembre de 1993 que fue notificado), surtiéndose el traslado en la forma y tiempo debidos (fl. 195). Igual proceder observó el Tribunal al disponer por auto del 26 de agosto de 1994 la fijación en lista por 8 días con ese mismo fin, que es el término establecido por el artículo 213 segundo inciso del Código de Procedimiento Penal (modificado por el artículo 30 de la Ley 81 de 1993) para el trámite previo a la decisión de segunda instancia.
Primer cargo. Violación indirecta:
2. Este cargo encierra una contradicción, pues no se puede reclamar el verdadero alcance de la significación objetiva de determinada prueba y, en forma simultánea dentro del mismo cargo, afirmar su invalidez o inexistencia; notorio desacierto en que incurre el libelista al proponer como coetáneo del error de hecho por falso juicio de identidad con un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Es criterio reiterado de la Sala que “los errores de hecho y de derecho no pueden aducirse simultáneamente en un mismo cargo y en relación con una misma prueba, porque su naturaleza los hace incompatibles. En esas condiciones la censura no puede ni siquiera responderse porque en virtud del principio de limitación a la Corte le está vedado hacer una selección entre las dos clases de error aducidas, pues es de competencia exclusiva del demandante”. (Sentencia de casación del 31 de marzo de 1993, Magistrado Ponente Dr. Guillermo Duque Ruiz).
Esta “mezcla” de motivos de casación dentro de un mismo cargo, en esencia impide el estudio mismo, pero no obstante conviene hacer ver que, además, el censor no demostró de qué forma la inspección judicial del 14 de septiembre de 1993 revela las condiciones existentes 10 meses atrás que le hubieran permitido a la Fiscalía llegar al convencimiento de que se trataba de distintos domicilios, toda vez que, como ya se dijo, la apariencia externa del inmueble y su comunicación interna llevan a pesar que se trata de una vivienda de dos plantas, tanto que la misma diligencia de inspección así lo establece cuando refiere “es una construcción de ladrillo, de dos plantas, la cual se encuentra pintada de blanco”. Más aún si la Fiscalía pudo acceder a los dos pisos del inmueble con el solo ingreso por la puerta distinguida con el número 6 37, pues en el acta de allanamiento no consta que para pasar de uno a otro hubiera tenido que hacerlo regresando a la calle para entrar por otra puerta.
El cargo no prospera.
Segundo cargo. Violación indirecta:
Suerte pareja corre el segundo cargo, ya que estando la sentencia del Tribunal revestida de las presunciones de acierto y legalidad no es posible desvirtuar su certeza jurídica con argumentos que únicamente revelan la personal apreciación del impugnante. Es necesario, cuando del falso juicio de existencia se trata, demostrar la forma en que el sentenciador apreció una prueba imaginaria o ignoró aquella cuya existencia y validez son indiscutibles. Más, como aquí le bastó al casacionista afirmar que el Tribunal había supuesto la existencia del dolo, sin decir en que consistió la apreciación indebida de los elementos de juicio en que basó su aserto el ad quem (acta de allanamiento y diligencia de indagatoria en este caso), o el desconocimiento de las evidencias que pudieran haber revelado la inexistencia de tan fundamental requisito, no hay forma de que la Corte pueda suplir las anotadas deficiencias si se tiene en cuenta, nuevamente, que en materia de casación su actividad está regida por el principio de limitación previsto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal.
El cargo no prospera y la sentencia, entonces, no se casará.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
NO CASAR la sentencia impugnada por el defensor de MARIA ENCARNACION PEÑA DE OSORIO.
Cópiese, entérese, devuélvase y cúmplase.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria