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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No. 10
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de septiembre seis de mil novecientos noventa y cuatro, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá condenó al procesado LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de peculado por apropiación.
Hechos y actuación procesal.-
Con ocasión de la reclamación efectuada por un cuentacorrentista el 24 de octubre de 1990 ante el Banco Popular, Sucursal Alamos de la ciudad de Bogotá (catalogado por entonces como Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, con tratamiento de Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Hacienda) por aparecer registrada una nota débito de su cuenta por valor de 172.500.oo, el Departamento de Seguridad de esa entidad crediticia, inició una investigación interna dando como resultado que el Oficinista Tercero LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN elaboraba sin respaldo en la realidad notas débito por sucesivas sumas de dinero que no superaban los doscientos mil pesos, y que de esta manera afectaba diversas cuentas de los clientes trasladando los recursos a la cuenta corriente número 0068-1058-7 abierta a nombre de Yolanda Celis Fuentes de la cual los retiraba posteriormente, apropiándose así de los dineros en cuantía que llegó a la cifra de $ 8.544.818.oo, según de ello dio cuenta el dictamen pericial elaborado por la División de Criminalística del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Puesto el hecho en conocimiento de la autoridad judicial por el Gerente del Banco afectado, el Juzgado Ochenta y Nueve de Instrucción Criminal dispuso la formal apertura de la investigación y la consecuente vinculación mediante indagatoria del sindicado. Sin que el acto de vinculación se hubiere producido aún y sin hacerse presente ante el Juzgado, el señor LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN otorgó poder a un profesional del derecho para que lo representara durante la actuación (fl. 81), respecto de cuyo memorial el 11 de abril de 1991 se pronunció el Juzgado absteniéndose de darle trámite “por no reunirse la exigencia prevista en el art. 130 del C. de P. P.” por entonces vigente.
Posteriormente, mediante escrito presentado personalmente ante el juzgado instructor, el señor Del Castillo Millán solicitó al Despacho señalar fecha y hora para rendir diligencia de indagatoria (fl. 136), petición que fue resuelta favorablemente por auto de mayo veinticuatro de mil novecientos noventa y uno, en el cual se fijó las tres de la tarde del 16 de agosto siguiente para llevar a cabo la diligencia (fl. 137), y se libró el telegrama correspondiente a la dirección suministrada por el peticionario en el citado memorial, como correspondiente a su lugar de residencia (fl. 139).
Como no compareció el sindicado en la oportunidad señalada por el juzgado, por auto proferido el treinta de agosto de esa misma anualidad (fl. 163), como nueva fecha para escucharlo en indagatoria se fijó las dos de la tarde del veintidós de octubre siguiente, enviándosele dos telegramas de citación (fls. 164 y ss.) sin lograrse su presencia a la cita judicial.
Por estos motivos, mediante auto proferido el veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Instructor decretó la captura del sindicado a fin de escucharlo en declaración injurada (fl. 176). Al no obtenerse resultados positivos, se dispuso el emplazamiento mediante edicto (fl. 218), y por auto proferido el dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y dos fue declarado persona ausente (fl. 226), designándosele como defensor de oficio a un profesional del derecho quien tomó posesión del cargo (fl. 230).
La Fiscalía Doscientos Diecisiete Delegada, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, autoridad a la cual correspondió continuar con el trámite del asunto, por proveído de mayo veintiuno de mil novecientos noventa y tres definió la situación jurídica del sindicado LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN, con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 236).
Previo el cierre del ciclo instructivo, y presentadas las alegaciones correspondientes tanto por el defensor del procesado (fl. 273) como por el apoderado de la parte civil (fl. 277), el doce de enero de mil novecientos noventa y cuatro se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra del señor Del Castillo Millán, por el concurso de delitos de peculado por apropiación, mediante decisión que, habiendo sido notificada personalmente al defensor y el Representante del Ministerio Público y por anotación en estado a los demás sujetos procesales, causó ejecutoria en esa instancia el treinta y uno de ese mismo mes y año, por no haber sido impugnada (fls. 281 y ss.).
Del juicio conoció el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito, en donde se llevó a cabo la vista pública (fl. 336 y ss.), acto durante el cual la defensa solicitó no ser tenida como medio de prueba la comunicación suscrita por el procesado y dirigida a la entidad bancaria, en la cual se hace responsable del faltante de dinero, pues no obstante “llevar reconocimiento de contenido y firma, para poder ser apreciada como una confesión, esta debe reunir los mismos requisitos de la confesión procesal, en otras palabras, la confesión extraprocesal, espontánea, debe llenar un mínimo de requisitos que la avalen, entre ellos, el hecho de que quien confiese tenga conocimiento y si no lo tiene se le haga saber, el derecho que tiene a no declarar contra sí mismo e igualmente, debe hacerse en presencia de un abogado, por cuanto frente a estos casos los abogados somos quienes le imprimimos un sello de legalidad o mejor de fe pública de que no han sido violados los derechos fundamentales de la persona que confiesa, esto es, que no ha sido sometido a tortura o a presiones indebidas, que lo hagan hacerse responsable de un hecho punible que posiblemente no cometió”.
La instancia culminó con fallo proferido el primero de julio de mil novecientos noventa y cuatro, mediante el cual el juzgado de conocimiento condenó al procesado a las penas principales de cuarenta (40) meses de prisión y multa en cuantía de cincuenta mil pesos, y al pago de la suma de $ 8.544.818.oo como indemnización de perjuicios ocasionados con la infracción a él atribuida, por encontrarlo penalmente responsable del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 348), mediante decisión que fue recurrida en apelación por la Representación del Ministerio Público en cuanto al proceso de individualización judicial de la pena impuesta, por considerar que debió ser superior dado el monto de lo apropiado y la existencia de la causal genérica de agravación punitiva prevista por el artículo 66-4 del Código Penal.
El Tribunal Superior, al desatar la alzada mediante su fallo proferido el seis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, resolvió modificar la decisión impugnada en el sentido de condenar al procesado LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN, a la pena privativa de libertad de cincuenta (50) meses de prisión, luego de descartar la pregonada aplicación del inciso segundo del artículo 133 del Código Penal dado que la acusación se formuló por el concurso de delitos en cuantía inferior a la prevista en tal disposición, y considerar probada la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 66-4 del Código Penal (fls. 21 y ss. cno. Tribunal).
Contra el fallo de segundo grado, el procesado y su defensor oportunamente interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 41) y dentro del término legal el abogado presentó la correspondiente demanda de casación (fls. 60 y ss. cno. Tribunal), siendo admitida por la Corte (fl. 3 cno Corte).
La demanda.-
Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante acusa el fallo de haber violado la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987, pues no obstante existir dentro del proceso diferentes testimonios y documentos, como también un escrito cuyo contenido y firma fue reconocido ante notario por el procesado, en los cuales se confirma que LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN aceptó ante la entidad crediticia la autoría y responsabilidad de los hechos materia de investigación, y constituirse esta confesión extrajudicial en el fundamento de la sentencia de condena, no fue tenida en cuenta por los juzgadores para efectos de la reducción punitiva contemplada en la citada disposición.
En ese sentido alude a la comunicación dirigida por el procesado al Jefe del Departamento de Seguridad del Banco Popular en donde acepta haber sido el autor del delito y describe el procedimiento utilizado para su realización, documento que fue aportado al proceso por la entidad afectada, y que en criterio del impugnante fue determinante para establecer la forma como se llevaron a cabo los actos de apoderamiento de los recursos y se constituyó en fundamento de las respectivas providencias judiciales de mérito, incluyendo el fallo de condena, por habérsele conferido valor probatorio.
Sostiene al respecto que sin la aludida confesión del procesado no habría sido posible edificar en su contra ni siquiera la resolución de acusación, por constituir a lo sumo “una simple sindicación” sin fortaleza, ni se habría logrado cumplir en grado de certeza uno de los requisitos señalados por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la responsabilidad del acusado.
De superarse la exegésis, el sentido gramatical y alcance de las palabras, con una interpretación teleológica ha de concluirse que se está en presencia de una confesión del procesado, la cual cumple con los presupuestos de validez establecidos por el artículo 301 del Decreto 050 de 1987 y se constituye en una acto de lealtad y arrepentimiento con la entidad crediticia afectada.
Para demostrar que en el procesado existió la preocupación de reparar los perjuicios ocasionados con su conducta, en primer lugar se refiere a una carta dirigida al Jefe del Departamento de Seguridad del Banco, suscrita por el Analista Técnico señor HUMBERTO BELTRAN CUESTAS, en la cual se recomienda que junto al pagaré firmado en blanco por el empleado Del Castillo Millán, se le debe exigir uno o dos codeudores para respaldar la deuda adquirida con la entidad crediticia, documento que, en criterio del impugnante, demuestra que no obstante no haber sido allegado al proceso el referido pagaré, existió un acuerdo entre el procesado y el banco, siendo su resultado el compromiso de pagar las sumas apropiadas.
En segundo término menciona el impugnante la carta cuyo contenido y firma del procesado fueron reconocidos ante notario, que en su criterio “reúne los requisitos de una confesión simple y no cualificada” porque allí acepta haber realizado la conducta imputada sin agregar elementos de justificación o atenuación que la demeriten, y en la cual además indica que el faltante dinerario ha sido cubierto con los abonos efectuados a las distintas cuentas corrientes y el saldo garantizado con el pagaré por él firmado, con lo cual destaca que evidentemente hubo un acuerdo para resarcir el daño ocasionado, aspecto sobre el que reclama alguna significación jurídica no reconocida en las instancias del proceso.
Al pretender precisar los errores probatorios en que incurrieron los juzgadores, refiere los testimonios de LUIS MIGUEL MORENO CASTIBLANCO, YOLANDA CELIS, EDGAR ROZO FLOREZ, HUMBERTO BELTRAN CUESTA, así como los documentos aportados al proceso por el Banco cuyos contenidos parcialmente transcribe en orden a significar que el procesado colaboró con la entidad afectada aceptando su propia responsabilidad en el ilícito y narrando la forma como lo llevó a cabo.
Menciona igualmente el libelista que durante la etapa de instrucción el señor LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN otorgó poder a un profesional del derecho para que asumiera su defensa, el cual fue rechazado por el Juzgado; y que posteriormente solicitó al funcionario se le escuchara en diligencia de indagatoria sin obtener ninguna respuesta, siendo este el motivo por el cual estuvo ausente del proceso y vio menoscabados sus derechos en orden a obtener la rebaja punitiva por confesión, el acuerdo que dio lugar a firmarle un pagaré al Banco y el pago parcial de esta obligación.
Del mismo modo precisa las providencias judiciales en las cuales fueron considerados como medios de prueba los documentos aportados por el Banco Popular, incluidas la resolución de acusación y la sentencia de primera instancia, y justifica la ausencia de pronunciamiento al respecto en la decisión de segundo grado por haber limitado, conforme a la ley, el análisis al motivo de inconformidad propuesto por el apelante.
Considera que no es legal el aumento punitivo dispuesto en la sentencia de segunda instancia por el Tribunal, puesto que al no haber partido de los mínimos señalados en el artículo 133 del Código Penal, sino de treinta meses de prisión, violó el principio non bis in idem que prohíbe sancionar doblemente el mismo comportamiento, las disposiciones sobre el concurso de hechos punibles y desconoció el pliego de cargos.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte modificar el fallo de segundo grado y que sobre la base de cuarenta (40) meses de prisión impuestos en la sentencia de primer grado, se le reconozcan al procesado LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN las siguientes rebajas:
– La tercera parte por confesión con fundamento en el artículo 301 del Decreto 050 de 1987.
– La correspondiente a las circunstancias de atenuación punitiva previstas por el inciso último del artículo 139 del C. P. “por concepto del reintegro parcial y en relación con sus prestaciones sociales e igualmente teniendo como soporte probatorio la existencia indiscutida del pagaré firmado por LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN, prueba que obra en el proceso”.
– Se le conceda al procesado el beneficio de la condena de ejecución condicional prevista por el artículo 68 del C. de P. P., como consecuencia de los anteriores pronunciamientos por reunirse los presupuestos exigidos para ello (fls. 60 y ss. cno. Tribunal).
Concepto del Ministerio Público.
El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, parte de advertir que no empece invocar el casacionista un solo cargo contra el fallo del Tribunal, a medida en que avanza su discurso agrega otros motivos de inconformidad y finaliza adicionando una nueva petición a lo inicialmente propuesto.
Es así como estima que del contenido de la demanda podrían ser establecidos los siguientes cuatro cargos: El primero lo hace consistir en la nulidad de lo actuado por violación de las garantías procesales del incriminado al no habérsele reconocido personería al abogado designado por éste, impedírsele la designación del defensor de su elección, guardarse silencio respecto de su solicitud para ser escuchado en indagatoria e impedido la alegación para el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión.
El segundo en violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987, que por virtud de la confesión del procesado daría lugar a la reducción de la tercera parte de la pena.
El Tercero por violación de los artículos 67 y 26 del Código Penal, en el proceso de individualización judicial de la pena.
Y el cuarto por violación indirecta del artículo 139 del Código Penal por no haberse considerado el acuerdo celebrado entre el Banco afectado y el procesado, en lo relacionado con la indemnización de perjuicios y el reintegro parcial de lo ilícitamente apropiado.
Con ese presupuesto y en el orden que viene de ser expuesto, el Procurador aborda el análisis de las censuras que desentraña de la demanda.
1.- En cuanto hace al cargo por nulidad, advierte que este ataque no fue propuesto de manera técnica, pues el recurrente dejó de indicar las normas violadas y omitió señalar los efectos de las irregularidades que denuncia. No obstante, conceptúa que el recurrente faltó a la verdad al presentar su propuesta impugnatoria, puesto que la denegación del reconocimiento del defensor que el procesado pretendió constituir, no se apartó de las disposiciones legales y la petición de ser escuchado en indagatoria fue perfectamente atendida.
En este sentido recuerda que en el mismo auto en que el funcionario dispuso la apertura de instrucción ordenó la vinculación mediante indagatoria de Del Castillo Millán y si bien no solicitó su captura, la actuación se orientó por establecer su paradero como consta en la ampliación de indagatoria siendo informado de ello en la demanda de constitución de parte civil.
La motivación expuesta en el proveído mediante el cual no se aceptó la designación de defensor hecha por el procesado, encuentra pleno respaldo en el ordenamiento vigente por entonces, pues se precisó que no se reunía la exigencia prevista por el artículo 130 del Código de Procedimiento Penal que permitía la posibilidad de constituir apoderado a la persona que hubiere sido vinculada legalmente a la actuación, circunstancia que no se presentaba en ese momento en relación con el implicado.
Si bien Del Castillo Millán presentó una solicitud de ser escuchado en indagatoria y suministró la dirección de su residencia, contrariamente a lo sostenido por el impugnante en el sentido de haber guardado silencio el instructor, el funcionario señaló fecha para llevar a cabo la referida diligencia y envió la correspondiente citación sin lograr su comparecencia, actividad que tiempo después reiteró previo informe secretarial, sin obtener la presencia del imputado.
De esta manera y solamente con posterioridad a agotar las actuaciones dispuestas en orden lograr la vinculación procesal del imputado, el instructor ordenó librar orden de captura en su contra, decretó su emplazamiento y lo declaró persona ausente, designándole defensor de oficio quien asistió al procesado y presentó sus alegatos previos a la calificación del sumario.
Así resulta evidente que no fue quebrantado el derecho de defensa y por el contrario aparece claro que lo sucedido fue que el instructor se encontró ante la total falta de cooperación del inculpado quien dejó pasar las oportunidades procesales que se le brindaron para ser oído en indagatoria, y por su propia voluntad se privó de las oportunidades defensivas que ahora persiguen ser capitalizadas por el impugnante.
Resulta obvio, sostiene el Concepto, que por el hecho de no haber comparecido el procesado, no tuvo oportunidad de confesar el hecho ante el funcionario judicial y por esta causa privó a la jurisdicción de la posibilidad de analizar lo concerniente a la rebaja de pena por confesión, postulada bajo una óptica personal del impugnante, la cual no fue entendida de la misma manera por quien entonces ejerció la representación judicial del procesado.
2.- En el acápite relacionado con la violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987, estima la Delegada que el demandante postula el reconocimiento de las consecuencias punitivas previstas en la citada norma, sobre la base de afirmar que el procesado confesó extrajudicialmente su delito, al admitir ante los funcionarios del Departamento de Seguridad del Banco Popular su responsabilidad penal en la apropiación de los dineros y narrar la forma como lo hizo, lo cual permitió a las autoridades bancarias descubrir otras defraudaciones y establecer el monto total de lo apropiado, cuyos resultados no hubieran podido lograrse sin contar con la colaboración del imputado. Además, que esta confesión se constituyó en el fundamento del fallo de condena.
Sobre esta base conceptúa que en este caso no puede afirmarse que el procesado confesó el hecho con las formalidades exigidas por la ley de rito, como tampoco que dichas manifestaciones hubiesen sido el fundamento de la sentencia.
No se desconoce, como no lo hizo el fallador, sostiene, que LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN ilustró a los funcionarios del Banco Popular sobre la forma como llevó a cabo su conducta, ni que reconoció su participación exclusiva en la defraudación, pues ello consta en la carta remitida al Departamento de Seguridad del Banco Popular así como en otros documentos y testimonios incorporados al proceso.
Sin embargo, esta no es la actitud que para efectos de la reducción de pena la norma invocada contempla, toda vez que la disposición busca reconocer el beneficio punitivo para un comportamiento procesal del imputado, que se oriente a colaborar con las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y sancionar sus responsables.
Aunque la norma no lo diga expresamente, la confesión ha de ser realizada en los mismos términos en que la ley procesal lo prescribe, ante el juez competente o ante el funcionario distinto de éste, debiéndose entender por tal al funcionario judicial conforme fue interpretado por la Corte en pretérita oportunidad (cfr. Auto dic. 1o./87).
Y en cuanto a lo que pudiera denominarse confesión extrajudicial, no corresponde a un medio de prueba autónomo pues al carecer de los requisitos de ser rendida ante funcionario judicial competente, se incorpora al proceso como prueba distinta de la misma exposición del procesado, como documento o testimonio, y, en tal medida, no solo debe ser sometido a la controversia de toda prueba, sino corroborada o comprobada su autenticidad, y establecer si fue rendida espontánea, consciente y voluntariamente, notas fundamentales para que pueda tomarse como confesión.
Por estas razones, en criterio del Representante del Ministerio Público para esta sede, las manifestaciones del procesado LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN no reunen los presupuestos para ser tenidas en cuenta como confesión judicial o extraprocesal para los efectos de la reducción de pena prevista por el artículo 301 del Decreto 050 de 1987.
Sobre la alegación propuesta por el impugnante sobre que el fallo se fundamentó en la pregonada confesión del implicado, advierte el concepto que al enunciar los medios de convicción que le permitieron concluir la responsabilidad penal del procesado, el Juzgado de primera instancia destacó los distintos testimonios que fueron recibidos, la prueba documental, incluida la carta suscrita por el procesado, y la inspección judicial, todos los cuales sustentaron la decisión.
En relación con la carta del procesado, destaca que el sentenciador apreció su colaboración escrita con los funcionarios del Banco, no como una prueba fundamental de la sentencia, sino como una exteriorización de su interés en que no se esclarecieran los hechos, porque adicionalmente al citado documento hubo necesidad de desplegar una actividad judicial encaminada a la verificación de los hechos por fuera de sus propias manifestaciones y, en consecuencia, desde ese punto de vista tampoco resulta procedente aplicar la reducción punitiva impetrada con apoyo en lo previsto por el artículo 301 del Decreto 050 de 1987.
3.- En lo atinente a la violación de los artículos 67 y 26 del Código Penal durante el proceso de individualización judicial de la pena por el fallador de segundo grado, sostiene la Delegada que la censura no fue desarrollada adecuadamente por el impugnante, pues omitió mencionar el artículo 61 ejusdem que establece los criterios para fijar la pena.
Erradamente, sostiene, el libelista supone que en este caso concurren solamente circunstancias de atenuación punitiva y de ello concluye la obligatoriedad de partir del mínimo de sanción establecido en el tipo penal realizado, pues no advierte que el Tribunal consideró que la causal de agravación prevista en el artículo 66-4 fue deducida al procesado en la resolución de acusación, con lo cual resulta legítimo individualizar la pena con apoyo en ella, conforme lo hizo el Juzgador de segundo grado, siendo en esa medida impertinente invocar la violación del artículo 67 del Código Penal.
Tampoco acreditó el demandante la transgresión del artículo 26 del Código Penal, y por el contrario el fallo ameritado evidencia el respeto por la referida disposición, pues partió de la sanción establecida en la ley para el delito más grave, incrementó la pena dentro de los límites permitidos legalmente y tuvo en cuenta la cantidad de comportamientos que fueron materia de juzgamiento.
4.- Respecto de la violación indirecta del artículo 139 del Código Penal, agrega el concepto que en la demanda no se hace ningún intento por demostrar que el fallador hubiere incurrido en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, como tampoco refiere la trascendencia de los desaciertos en la parte dispositiva del fallo, pues solamente se alude al desconocimiento del acuerdo celebrado entre el procesado y el Banco Popular pero sin indicar el medio de prueba que lo recoge ni la forma como ha debido ser estimado.
Y, por lo demás, no se demuestra por qué ha debido hacerse uso de la facultad discrecional que le otorga la norma para reducir la pena al acusado, ni cómo las circunstancias establecidas por el artículo 61 del Código Penal, orientaban la actividad judicial hacia el reconocimiento de la diminuente.
Con fundamento en lo expuesto, concluye la Delegada su concepto solicitando a la Corte no casar el fallo impugnado (fls. 28 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Insistentemente la Corte ha sostenido que el recurso extraordinario de casación es un instrumento de impugnación rogado, que parte del supuesto que el juicio feneció con el proferimiento del fallo de segundo grado, amparado por la doble presunción de acierto y legalidad. Por tanto, su ejercicio ha de orientarse a demostrar la falta de correspondencia entre la voluntad de la ley y la que ha sido plasmada en el fallo; y la demanda a través de la cual se postula, respetar a plenitud los principios técnicos, lógicos y jurídicos que lo gobiernan, entre los que se cuenta, por supuesto, tener que demostrar nítidamente la configuración de alguno de los motivos legales por los que puede ser invocado, con el respectivo desarrollo autónomo que corresponde, por traer consecuencias de diversa índole para el proceso.
Esta autonomía, conforme lo advierte certeramente el Procurador, no es respetada por el censor, quien no empece anunciar un solo reproche a la sentencia del Tribunal que hace consistir en violación de la ley sustancial, en posterior desarrollo introduce nuevos motivos de inconformidad; desacierto éste que sería suficiente para desestimar la demanda por cuanto en tales condiciones no logra establecerse el verdadero alcance que se persigue darle a la impugnación, y que la Corte no puede suponer sin transgredir el principio de limitación que gobierna tan excepcional instrumento.
Tómese en cuenta, al respecto, que el censor en este caso inicia denunciando la violación de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987, y a pesar de no corresponder a la propuesta impugnatoria de la cual parte, seguidamente sugiere la violación del derecho de defensa, respecto de cuya transgresión reclama pronunciamiento en esta sede, y agrega otros reproches relacionados con la falta de aplicación de la diminuente punitiva establecida por el artículo 139 del Código Penal, y la violación de los artículos 67 y 26 Ib. en el proceso de dosificación punitiva, para terminar pidiendo el reconocimiento de la condena de ejecución condicional sin haber sido esto desarrollado en el cuerpo de la demanda, todo lo cual ha debido ser planteado y demostrado de modo independiente.
No obstante los defectos de orden técnico que vienen de ser destacados, al analizar la Corte los reparos formulados al fallo en la demanda, en total acuerdo con el Concepto de la Delegada, encuentra que no le asiste razón al impugnante en términos que pasan a precisarse seguidamente, siguiendo el orden establecido en el Concepto, por corresponder al criterio de prioridad con que debió formularse la propuesta impugnatoria:
1.- Tal y como es advertido, el cargo por nulidad que sugiere el censor, no ha sido formulado expresamente, menos desarrollado de modo técnico, y tampoco, de haber sido adecuadamente planteado, alcanza a tener respaldo en el proceso.
Cierto es, como ha sido afirmado en la demanda, que el entonces imputado LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN, con posterioridad a la decisión de abrir investigación en su contra, hizo llegar ante el Juzgado Instructor un memorial en el cual otorga poder a un profesional del derecho para que lo represente judicialmente, y que esta petición fue rechazada por el funcionario. Pero de ahí a afirmar que con esta decisión se transgredió el derecho de defensa, es posición inadmisible atendiendo la normatividad por entonces vigente sobre la cual se fundamentó el rechazo de la pretensión.
No debe olvidarse, en ese sentido, que el artículo 130 del Decreto 050 de 1987, establecía la posibilidad para designar defensor solo a “la persona que haya sido legalmente vinculada al proceso”, condición que Del Castillo Millán no cumplía en la fecha en que se presentó la solicitud y se decidió rechazarla, en razón, precisamente, a que no se le había escuchado en indagatoria ni declarado persona ausente, únicas formas de vinculación al proceso establecidas por la ley de rito, de donde surge que por este aspecto no puede pregonarse válidamente la transgresión del derecho de defensa.
Tampoco a esta conclusión ha de llegarse, si se da en analizar el tema relacionado con la solicitud del imputado en el sentido de que se le escuchara en diligencia de indagatoria, pues si bien aparece acreditado que elevó esta petición al Juzgado, y en ella señaló la dirección donde podía ser localizado, es lo cierto que el funcionario la atendió oportunamente y de modo favorable. Tanto es así que en dos oportunidades señaló la fecha en que tal diligencia se llevaría a efecto y envió las correspondientes comunicaciones a la residencia anunciada por el procesado, no empece lo cual, no se hizo presente a la cita judicial por él mismo solicitada.
Esta actitud, no podría traer consecuencia diversa que la de disponer el funcionario la captura del implicado, luego su emplazamiento mediante edicto y, finalmente, la declaración de persona ausente y la designación de defensor de oficio, quien tomó posesión conforme fue ordenado y con total apego a las disposiciones legales que regulan esta forma de vinculación procesal.
Entonces, habiendo sido desvirtuada la pregonada transgresión del derecho de defensa, no queda menos que concluir que ningún motivo de invalidación de lo actuado se advierte, pues además el defensor de oficio presentó oportunamente alegatos de conclusión previos a la calificación del sumario, de cuya decisión se notificó personalmente, e intervino de manera activa en la audiencia pública presentando argumentos en pro de su defendido.
2.- Violación de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987.
A pesar que el actor no señala de modo expreso la forma de violación del precepto, por la referencia hecha a los medios de prueba, da la impresión que el reproche se orienta por la vía indirecta, pero sin llegar a exteriorizar si el error cometido fue de hecho o de derecho, y en tal medida también sin evidenciar la trascendencia del yerro en la parte dispositiva del fallo.
Pareciera que el ataque se funda en que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia sobre la prueba que en criterio del demandante demuestra la confesión del procesado, y que por incurrir en ese desacierto dejó de aplicar las consecuencias previstas en la citada disposición.
Se colige así, que la pretensión se funda en que al haberse aceptado la responsabilidad en la apropiación de los dineros ante los funcionarios del Departamento de Seguridad del Banco y narrado la forma como llevó a cabo la conducta, LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN confesó extrajudicialmente el hecho, y que por haber sido determinante la aludida confesión en el proferimiento del fallo de condena, tiene derecho a que se le reconozca la dinimuente punitiva prevista en la norma dejada de aplicar.
En respuesta a este planteamiento, ha de decir la Corte que no es posible interpretar las disposiciones normativas por fuera del sistema al cual se integran, ni su teleología buscarse a partir de fijar su alcance atendiendo el solo tenor literal. Para el caso, no obstante pregonar el libelista el cumplimiento de aquella forma de interpretación, la solución del problema propuesto se orienta por perseguir el cumplimiento textual de la disposición que echa de menos, por fuera de las demás regulaciones que sobre el tema se hallan recogidas en el mismo estatuto procesal.
El tema de la confesión, como integrante del capítulo destinado a las pruebas en la ley procesal, aparece regulado en los artículos 296 y siguientes del Decreto 050 de 1987, y allí se indican los prespuestos que debe reunir para efectos de poder tomarse como tal, asignársele su mérito persuasivo, y, eventualmente, aplicar las consecuencias procesales por su ocurrencia.
El legislador de entonces, estableció que la confesión procesal simple, “es la declaración del procesado, en la cual admite haber participado en el hecho que se investiga sin la manifestación de haber obrado en circunstancias de justificación o inculpabilidad, o cualquiera otra que modifique el grado de participación , o especialmente atenúe la penalidad”, para cuya validez, es necesario que sea espontánea, consciente y voluntaria, debiendo estar, quien la rinda, asistido de defensor e informado de su derecho a no declarar contra sí mismo.
La confesión calificada, por su parte, consiste en la declaración del procesado mediante la cual acepta la realización del hecho materia de investigación, “manifestando a la vez que obró conforme a una causal de justificación o inculpabilidad, o de alguna otra circunstancias que modifique el grado de su participación o que especialmente atenúe la punibilidad”, debiendo, para su validez, reunir los mismos requisitos previstos por el artículo 296 Ib., relativos a la competencia del funcionario ante quien se formula, la asistencia de defensor, la información sobre el derecho de no autoincriminarse y que se haga espontánea, consciente y voluntariamente.
La confesión extraprocesal, a su turno, a las voces del artículo 298, “es la rendida ante un funcionario distinto del competente con los requisitos consagrados en el numeral 4 del artículo 296”, esto es que igualmente ha de ser hecha la manifestación de modo espontáneo consciente y voluntario.
Pero además, la confesión, como sucede con todas las pruebas, debe apreciarse por el juzgador para efectos de determinar su mérito persuasivo, siguiendo los principios de la sana crítica (art. 300 ejusdem).
Y, para efectos de aplicar la consecuencia punitiva prevista en el artículo 301 Ib., esta disposición señala que el procesado no hubiere sido sorprendido en flagrancia, que la confesión hubiese sido en su primera versión rendida ante las autoridades judiciales, y que esta actitud procesal constituya el fundamento del fallo.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha precisado, que “del texto legal comentado (301), se desprende que las condiciones para que opere la rebaja, excluidas las hipótesis de flagrancia, las concreta el legislador en la confesión del procesado producida dentro de los siguientes requisitos:
a) Que la confesión se produzca durante su primera versión y,
b) Que la confesión fuere el fundamento de la sentencia.
“Estos requisitos deben entenderse dentro del espíritu del artículo 301 en el sentido de que a la jurisdicción le interesa que se le facilite la investigación, que se le obvien los inconvenientes propios de ellas por lo que sólo acepta como trascendente para conceder la rebaja, la confesión hecha durante la primera versión, que para todos los efectos debe entenderse como la primera versión judicial (296), siendo la razón de tal exigencia el allanamiento del camino investigativo que se logra mediante la deposición franca y explícita del procesado aceptando la realización del hecho, que no tendría razón de aceptarse en los casos en que producido todo un debate probatorio y sometido el proceso a intensa controversia, el procesado en una nueva versión confesare el hecho. Por ello aunque la norma no lo dice, hace parte de su entendimiento lógico que el procesado mantenga su confesión judicial durante el proceso, pues si se retracta genera confusión, atenta contra la lealtad exigida e invalida por ello los efectos buscados de la confesión” (se destaca), (Auto de primero de diciembre de mil novecientos ochenta y siete. M. P. Dr. RODOLFO MANTILLA JACOME).
En el evento sub judice, los juzgadores no desconocieron la existencia del documento suscrito por el procesado Del Castillo Millán, ni la prueba testimonial que da cuenta de haber sido expuestas verbalmente y por escrito sus manifestaciones de ser el autor del hecho investigado internamente por el Banco y la forma como lo llevó a cabo, solo que al no reunir los presupuestos que vienen de ser anotados no podía dársele el alcance que el libelista ahora persigue, contrariando incluso la postura asumida por el defensor en la diligencia de audiencia pública, cuando pidió que no fueran consideradas estas manifestaciones como confesión del procesado por no satisfacer los requisitos exigidos por la ley para ser tenida como tal.
Pero, además, el procesado no dió lugar a esclarecer las circunstancias del hecho, ni siquiera ante un funcionario judicial distinto del competente, pues la actitud de reconocerse autor de la conducta fue formulada ante el Departamento de Seguridad de la entidad afectada, solamente tiempo después de haber sido descubierto y haberse presentado por el gerente del banco la denuncia penal en su contra, en donde se especificó que “según se pudo establecer por investigaciones adelantadas por el Departamento de Seguridad del Banco Popular, el denunciado LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN, mediante movimientos no autorizados por directivos de la oficina LOS ALAMOS del BANCO POPULAR, debitó de las cuentas corrientes citadas en el punto anterior y otras por establecer, diversos (sic) que fueron abonados (consignados) a la cuenta corriente número 068-10587-3 asignada a YOLANDA CELIS CIFUENTES, identificada con la cédula de ciudadanía número 51´582.150 de Bogotá, persona que puede ubicarse en la calle 118A No. 14-40, teléfono 2154030 de esta ciudad de Bogotá”, todo lo cual fue corroborado por los investigadores judiciales y declarado en el fallo que ahora se impugna.
En este sentido debe recordarse que en el fallo de primer grado se consignó expresamente que “de acuerdo con la denuncia instaurada por el Gerente de la Sucursal ‘Los Alamos’ del Banco Popular de esta ciudad, en la que se pone de manifiesto que luego de realizada investigación por el Departamento de Seguridad de esa entidad, se detectó el apoderamiento de dineros propios de los cuentacorrentistas, administrados por esa empresa con carácter industrial y comercial del Estado, recayendo la responsabilidad y desfalco de los mismos, en LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN, quien se desempeñaba en el cargo de Oficinista Tercero en las instalaciones de ese banco”.
En cuanto hace al planteamiento expuesto sobre que las manifestaciones de Del Castillo Millán fueron el fundamento del fallo de modo que sin ellas ni siquiera hubiera sido posible edificar en su contra resolución de acusación, ha de recordarse que el juzgador, como lo advierte el Procurador en su Concepto, enunció los diversos medios de prueba incorporados al informativo destacando la denuncia, los testimonios, la prueba pericial y los documentos allegados, incluyendo la carta suscrita por el procesado. Respecto de éste último medio de convicción, le restó la importancia que persigue darle el libelista, para concluir que obedeció al interés del procesado en que no se esclarecieran judicialmente los hechos materia de averiguación porque hubo necesidad de adelantar toda una labor investigativa en orden a verificar las circunstancias de su ocurrencia.
Expuso al respecto el Juez de primera instancia:
“En ese orden de ideas, las pruebas recaudadas dentro del informativo penal que nos ocupa, fueron allegadas conforme a los principios rectores de la prueba en general, y no encuentra el Juzgador razón motivable para desvirtuar las practicadas, ya que su contradicción no fue posible, no por irregularidades cometidas por el instructor, sino por la negligencia del investigado a participar dentro del esclarecimiento de los hechos; prima pues la malicia del encartado para por su ausencia dentro de la investigación seguida en su contra, establecer trabas dentro de la misma, dilatar la acción ejercida para la finalización e iluminación de la Administración de Justicia dentro del sumario y burlar flagrantemente las normas rectoras instituidas en la sociedad; pues es tangible la manera cínica como el procesado concurre al Banco Popular mediante misiva por él suscrita, y en la que narra las virtudes del procedimiento objeto de su creación y mediante el cual se ocupó de la defraudación de carácter bancario en la institución que le había empleado por tanto tiempo”.
En condiciones como las que vienen de exponerse, no queda menos que concluir que la carta suscrita por el procesado, tampoco constituyó la piedra angular sobre la que se soportó el fallo como ha sido aludido de modo interesado por el casacionista, de donde surge improcedente, también por este aspecto, la aplicación de la diminuente punitiva que ahora se reclama.
3.- Sobre lo que se relaciona con la censura por violación de los artículos 67 y 26 del Código Penal en el proceso de individualización judicial de la pena realizado por el juzgador de segundo grado, se evidencia que el casacionista formula su propuesta impugnatoria a partir de sostener que en este caso, por concurrir solamente circunstancias de atenuación punitiva, debió partirse de los mínimos punitivos previstos como sanción en el tipo penal realizado.
A pesar que la propuesta impugnatoria en estos términos no aparece adecuadamente formulada, en cuanto no se indica si a la transgresión legal se llegó por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley sustancial, o si a ella arribó el juzgador a través de errada apreciación probatoria, ha de recordar la Corte que al procesado se le imputó en el pliego enjuiciatorio la realización homogénea y sucesiva de delitos de peculado por apropiación, cada uno en cuantía inferior a quinientos mil pesos, concurriendo en su contra la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista por el artículo 66-4 del Código Penal.
No de otra manera pueden ser entendidas las siguientes referencias hechas en la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Doscientos Diecisiete Delegada:
“La intención y el provecho se desarrollaron en un término de tiempo más o menos corto, y era obvio afectar varias cuentas, porque, cuando uno de los perjudicados descubriera su ardid, allí tenía que suspender el proceso, luego, el mayor provecho estaba en la mayor cantidad de cuentas afectadas y en sumas ciertamente semejantes a los movimientos que cada cliente hacía, para evitar precisamente causar alarma y ser descubierto más pronto de lo que se preveía, en caso de que la cantidad retirada fuera superior a los movimientos normales del afectado. Hasta en esto, se nota el cuidadoso estudio de la ponderación del hecho”. (Destaca la Sala).
Y en lo atinente al concurso de hechos punibles señaló el acusador:
” La conducta juzgada, la realizó en ejercicio de su cargo, durante el tiempo laboral que le correspondía, en sucesivas y repetidas actividades, colocándose dentro de la autoría intelectual y material, para sacar el aprovechamiento que deseó obtener.
“Se vulneró así el art 133 del C.P. inserto en el Capítulo Primero del Título III del C. P. que sanciona el hecho con pena de prisión de dos a diez años y una multa como accesoria, cuando la cuantía es menor de quinientos mil pesos.
“Como quiera que, el sindicado ejecutó varias veces la misma conducta y ésta se realizó en varios días, no estando demostrado cuál fue la fecha en que extrajo la mayor cantidad, la Fiscalía dictará resolución acusatoria por esta conducta, teniendo en cuenta la mayor cantidad extraída que es de $ 191.700 pesos la cual será la base para condenar en caso de que así sea, y el aumento que otorga la ley, ya que la actividad es un concurso de hechos punibles, art. 26 del C. P.”.
Con total apego a la resolución acusatoria, el Juzgador de segundo grado precisó en el fallo la imposibilidad jurídica de individualizar la pena con base en el mínimo de sanción establecido en el inciso primero del artículo 133 del Código Penal, por concurrir la circunstancia de agravación prevista por el artículo 66 numeral 4o. ejusdem y, en tal medida, señaló:
“Aplicando lo anterior al caso concreto, tenemos que concurre la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 66-4 del C.P., y el delito es especialmente grave por cuanto el empleado oficial abusando del cargo se enriquece y correlativamente empobrece al Estado, incurriendo en conducta que hoy por hoy constituye uno de los peores vicios que adolece nuestra Administración por el ansia desmedida de quienes tienen a su alcance el manejo de bienes y caudales confiados al Estado, y que por razón de sus funciones ven la oportunidad para acrecentar su patrimonio, sin importarles el perjuicio inferido al empleador por la pérdida de credibilidad que sufre ante la ciudadanía. En tales condiciones dentro de los límites fijados por el Legislador en el artículo 133 del C.P., y los criterios que determina el 61, debemos partir para la tasación de la pena de treinta (30) meses de prisión, y teniendo en cuenta el número de oportunidades en que el implicado ejecutó la conducta delictual, ha de incrementarse en veinte (20), para un total de CINCUENTA MESES DE PRISION”.
De esta manera, al no haber partido el juzgador del límite mínimo que como sanción establece el tipo penal realizado por LUIS ALBERTO DEL CASTILLO MILLAN por concurrir una circunstancia de agravación genérica, haber sido ella contemplada en la resolución de acusación, e incrementar la pena dentro de los parámetros establecidos para el concurso de hechos punibles tomando en cuenta el número de comportamientos punibles llevados a cabo por el procesado, nítidamente quedan desvirtuadas las transgresiones legales que el casacionista persigue denunciar.
Es de precisarse que con la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995, la pena establecida para el delito de peculado por apropiación cuando su cuantía no excede de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, señala un mínimo superior al anteriormente previsto, circunstancia que hace que tampoco por este motivo proceda una modificación al fallo, así sea de modo oficioso, pues de hacerlo, la pena podría resultar mucho mayor a la impuesta en la sentencia impugnada, siendo esto desfavorable para el procesado.
4.- Finalmente, la propuesta impugnatoria relacionada con la violación del artículo 139 del Código Penal quedó en el sólo enunciado, puesto que el casacionista ningún esfuerzo hizo por demostrar la forma como el juzgador llegó a incurrir en un tal desacierto, si mediante la comisión de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.
Tampoco indica la demanda qué prueba acredita el reintegro parcial de lo apropiado, cuál su monto, cómo debió ser apreciada por el juzgador, ni porqué atendiendo las circunstancias previstas por el artículo 61 del Código Penal, hacían ineludible su reconocimiento en el fallo.
En este sentido, razón asiste a la Delegada al concluir que “el cargo es, por ello, absolutamente etéreo y sin fundamento, incompleto en su proposición y antitécnico en su redacción”.
Entonces, frente a los evidentes defectos técnicos que la demanda de casación presenta, y la manifiesta ausencia de fundamento de las alegaciones en ella propuestas, se impone su desestimación.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen.
CUMPLASE.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria.