20929(13-07-05)

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    Proceso     No  20929   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

                              Magistrado  Ponente:   

                              HERMAN    GALÁN  CASTELLANOS   

                                  Aprobado en  Acta No. 055   

                                  Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil cinco (2005)   

La Sala  decide el recurso de apelación  interpuesto  por  el   defensor  de CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ,  Fiscal   101   Especializada     de   Quibdó,  contra  la  sentencia  del  25 de abril de 2003, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal  Superior  de Quibdó la  condenó a 3 años de prisión, multa de 10 SMLM e  inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas por  5  años,  al  encontrarla responsable  del delito de prevaricato, en concurso  homogéneo y sucesivo.   

I   ANTECEDENTES   

1. HECHOS  

1.1.  El  1º   de junio de 1997, al ser requisado por autoridades de  policía,  a  Edwar  Garrido  Hurtado  le  fue  hallado  un  revólver 38 largo,  niquelado,  al  parecer  Smith  & Wesson, en regular estado, por lo cual fue  capturado,  entregándoles  20  cartuchos  5.56 que tenía en su residencia, las  cuales  eran  de uso privativo de las fuerzas militares. Una vez indagado por la  Fiscalía  1ª  Especializada,   fue  dejado  en  libertad. Las diligencias  fueron  remitidas a la Fiscalía Regional de Medellín para que se resolviera la  situación  jurídica  del  sindicado  el  21  de  julio siguiente, ordenando el  Fiscal   Coordinador   el   12   de  marzo  de  1999  la  práctica  de  algunas  diligencias.   

La situación jurídica le fue resuelta el 16  de   marzo   de  1999  imponiéndole  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva  por  el  delito  de porte de armas de  fuego de uso  personal   y   porte   de   municiones   de   uso   privativo   de  las  fuerzas  militares.   

El 9 de abril de 1999, la Fiscalía Regional  ordenó  la práctica de las pruebas solicitadas por el Ministerio Público para  lo  cual  comisionó  a  la Fiscalía Seccional de Quibdó. Mediante resolución  del  27 de abril de 1999, la Fiscalía 9ª a cargo de la doctora Sandra Catalina  Palacios  Torres  dispone  cumplir con el comisorio y, una vez diligenciado, fue  devuelto el 10 de mayo siguiente.   

El  24  de  noviembre  de 1999, la Fiscalía  Especializada  de Medellín dispuso remitir por competencia las diligencias a un  Despacho  homólogo  de  Quibdó, siendo asignadas el 14 de febrero de 2000 a la  Fiscalía    101    Especializada   a   cargo   de   la   doctora   CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ,  cuyo despacho  avocó  conocimiento  el   21 siguiente ordenando las pruebas señaladas en  la apertura de instrucción.   

El  1º  de  marzo  de 2001, se recibió una  solicitud  de  copias elevada por el procesado, quien anunció que se encontraba  cumpliendo  condena  de  26  meses de prisión impuesta por el Juzgado Penal del  Circuito  de Santuario por el delito de tentativa de acceso carnal violento, con  tal  motivo, se expidió la resolución del 2 siguiente, autorizando las copias,  ordenando  notificarle  la  resolución  que  define  la  situación jurídica e  informar  del  proceso  a  las  autoridades,  así  como  cancelar  la  orden de  captura.   

El  24  de mayo se ordenó practica de   pruebas,  el 23 de junio se reconoció como defensor al abogado designado por el  detenido;  el  10 de diciembre  fue puesto a disposición de la Fiscalía y  al día siguiente se reconoció a su nuevo defensor.   

El 12 de diciembre el procesado solicitó la  preclusión  de  la  investigación  y  consecuentemente  su  libertad; el 20 de  diciembre  el  procesado  insistió  en  su  libertad y el 26 siguiente, la  defensora solicitó el cierre de la investigación.   

El  10  de  enero  de  2002,  la  Fiscal 101  Especializada  de Quibdó negó la preclusión y dispuso escuchar en ampliación  de  indagatoria  al  procesado  el  14  siguiente, el 7 de febrero se dispuso el  traslado  del  peritaje  realizado al arma incautada. El 26 de febrero se cerró  la  investigación,  resolución  que fue notificada el 8 de marzo al procesado,  el  14  a  la  defensora  y  el  17  al  Ministerio Público. El proceso pasó a  despacho  para calificación el 9 de mayo de 2002, sin que se hubiera calificado  en los 3 meses siguientes.   

El  8  de  agosto  la  Secretaria  Judicial  advirtió  mediante  constancia que el día 7 se había vencido el término para  calificar.  El   12  de  agosto  el procesado solicitó se le concediera la  libertad  por  haber  transcurrido  el  término  previsto en el numeral 4º del  artículo  365  del Código de Procedimiento Penal sin que se haya calificado la  investigación,  petición  que  le  es  reconocida  en  resolución de la misma  fecha,  previo   el otorgamiento de caución prendaria por el equivalente a  un SMLM y suscripción de diligencia de compromiso.   

2.   ACTUACIÓN  PROCESAL   

2.1.  El  23  de  agosto  de  2002,  el  Procurador  Judicial  II  ante la  Fiscalía  101  Especializada  de Quibdó, doctor César E. Córdoba Valderrama,  formuló  denuncia  ante la Fiscalía Delegada del Tribunal, en la que da cuenta  de  las  posibles  irregularidades  cometidas  en el trámite del proceso que se  adelanta  en  contra  de  Edwar  Garrido,  consistentes  en que la Fiscal avocó  conocimiento  el  21  de  febrero  de  2000 y sólo un año y dos meses después  había  ordenado  la ampliación de indagatoria, que la petición de preclusión  elevada  por  el  procesado sólo había sido resuelta un mes después, que el 9  de   mayo   la  Asistente  le  había  informado   a  la  Fiscal   del  vencimiento  de  términos  para  calificar,  hecho que no se produjo por lo que  debió  concederle  al  procesado  la  libertad,  que violó ostensiblemente los  términos,  lo que es considerado como falta gravísima y según el artículo 14  transitorio  del  Código  de Procedimiento Penal daría lugar a la destitución  del cargo.   

2.2.  La Fiscalía Delegada ante el Tribunal  Superior  de  Quibdó dispuso el siguiente  27 de agosto la apertura formal  de  investigación  en  contra  de  la doctora CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ,  en  su  condición  de  Fiscal  101  Especializada   por   el   delito   de  prevaricato,  su  vinculación  mediante  indagatoria,   solicitar   copia   del  proceso,  acreditar  su  calidad  y  los  antecedentes.   

2.3.  Se allegó copia de la Resolución No.  0-1276  del  7  de julio de 1994, emanada de la Fiscalía General de la Nación,  mediante  la  cual  se hacen unos nombramientos en provisionalidad, entre ellos,  se   designa   a   la   doctora   CECILIA   REMOLINA  MUÑOZ,   identificada  con  cédula  de  ciudadanía  No.  28.295.272, como  Fiscal Regional de Cúcuta  (fl.  11  c.a.), cargo en el que se posesionó el 28 de julio de  1994. Con  posterioridad,   el  12  de  noviembre  de  1999,  la Fiscalía expidió la  Resolución  No. 2-2351 ordenando el traslado de algunos funcionarios a la   Dirección  Seccional  de  Fiscalías  de  Medellín,  en la que se incluye a la  procesada.   

En  resolución del 8 de octubre de 2002, la  Fiscalía  Delegada  ante  el Tribunal Superior de Chocó amplía la imputación  al  delito  de  prolongación  ilícita  de  privación  de   la  libertad.   

2.4.   En   su  indagatoria,  CECILIA   REMOLINA  MUÑOZ  sostuvo  que  el  proceso  lo  recibió  de la Fiscalía Regional de  Medellín,  que no recuerda la fecha en que la Técnico le informó que conocía  al  procesado  y  que  estaba  detenido,  ante lo cual, le indicó que dejara la  constancia   para   notificarle  de  la  resolución  de  situación  jurídica,  establecido  este  hecho  ordenó algunas pruebas que ya habían sido dispuestas  por  la  Fiscalía  de Medellín, recibió la ampliación de la indagatoria, que  pese  a  que  se  indica  en  el  proceso que desde el 9 de mayo  estaba al  Despacho  para  calificar  sólo  tuvo  conocimiento  de este hecho en el mes de  agosto.   

Manifiesta  que  comparte el espacio con los  empleados,  que  en  el  mes  de  abril  y  mayo llegaron muchos procesos por la  entrada  en  vigencia  de  la  ley  733,  por  extorsiones,  secuestros  y otras  conductas,  varios  con  detenido,  a  los que tuvo que  darles prelación,  como  el  caso  de Argemiro Quiroz Taborda y otro que no recuerda, en los que se  realizaron  varias  diligencias hasta cuando pasó al Juzgado Penal del Circuito  Especializado,   que   personalmente   estudiaba  las  diligencias  previas  que  requerían  sumo cuidado, pues  por tratarse de una zona de orden público,  o   porque  intervenían  los  paramilitares,  todo  se  calificaba  como  actos  terroristas  por  lo  que  con  cualquier  constancia   eran remitidas a la  justicia especializada.   

   

Que  el  20  de  mayo  le  notificaron  la  reasignación  del  proceso  contra  Ángel  Ruby  Rivas  y  tres personas más,  proceso  que  había  pasado  por  varios  fiscales  de la Unidad de Nacional de  Derechos  Humanos  en  esta  ciudad, debiendo preparar la audiencia pública que  comenzaba  el  5 de junio, para lo cual el día 23 recibió 10 cuadernos, que al  salir  a  vacaciones  la  Fiscal  100   la  reemplazó  en  varias  de  las  audiencias  que  tenía  programadas,   que  entre  el  10 y el 14 de junio  asistió  a  un  curso  obligatorio,  igualmente,  que  el único empleado de la  Fiscalía 100 había fallecido el 16 de junio.   

Además, que teniendo conocimiento del cierre  de  la  investigación  y de las múltiples actividades que debía atender fuera  del  Despacho  había  pedido  a  las  empleadas  que le colaboraran haciendo el  proyecto  del  calificatorio,  que  por  esa  época la impresora que le tenían  asignada  sufrió  desperfectos,  que sólo le entregaron una nueva el 1º   de  agosto la que fue instalada hasta la semana siguiente,  debiendo acudir  a  otras  dependencias  para  realizar  su  trabajo, que entre los asuntos de la  Fiscalía 100  resolvió una petición de libertad.   

Explica  que para esa época, la Secretaria,  Ana  del  Carmen  Córdoba Valoyes, salió a vacaciones del 25 de junio al 22 de  julio  y  la auxiliar del siguiente 23 hasta el 20 de agosto, sin que ninguna le  hubiera  colaborado en el proyecto,  mientras ella resolvía una situación  jurídica   de  los  presos  Héctor  y  Edwar  Castañeda,  que  había  estado  adelantando   el   proyecto  de  calificación  en  el  tiempo  que  le  quedaba  libre,   pero al ser informada del vencimiento de términos el 8 de agosto,  procedió  a hacer las cuentas, el día 9 redactó la resolución concediendo la  libertad  provisional sin que se hubiera notificado, por lo que el día lunes 12  al  llegar  la   solicitud  del detenido modificó la resolución indicando  que  se  otorgaba  la  libertad  a  petición del procesado,   que fue  notificada  el  mismo  12, cumpliéndose las demás diligencias hasta el día 16  de agosto cuando salió  a vacaciones.   

Señala  que confiaba en el apoyo que le  podían  dar  las  empleadas,  pero  que no resultó así, que los recursos para  trabajar  eran  escasos,  pues  las máquinas estaban en mal estado, no servían  las  teclas  que contenían los números, como se advierte en la resolución que  dispone  el  cierre  de  la  investigación,  lo  cual implicaba un tiempo mayor  porque debían ser escritos a mano.   

Agrega que las  actuaciones a las que se  ha  referido  no fueron las únicas que ocuparon su tiempo, pues realizaba todas  las  diligencias,  que lo ocurrido no obedece a su voluntad, sino a una serie de  circunstancias  y  de  hechos  que  eran  insuperables,  que  al reintegrarse de  vacaciones  el  16  de septiembre  no calificó el proceso porque entró en  vigencia  el Decreto 2001 que le quitó competencia a la Fiscalía Especializada  para ese tipo de delitos.   

Se  refirió, igualmente, a la circunstancia  de  que  ese  Despacho  fue  creado  en  el   año  2000 y sólo le habían  asignado  una   asistente  de  las  fiscalías  locales  que inmediatamente  salió  a vacaciones, por eso debió agregar la resolución del 21 de febrero de  2000  a  todos  los  procesos  para darles entrada, inclusive a las previas, que  después  de  esa  fecha el proceso no fue pasado al Despacho, que en septiembre  de  ese  año,  al  regresar  de  vacaciones  había  personal  nuevo y en   relación  con  la solicitud de preclusión, señala que por tratarse del fin de  año,  el  nivel central de la Fiscalía autorizó a sus funcionarios una semana  de  descanso  que  ella  también tomó, regresando el 8 de enero, motivo por el  cual la petición fue resuelta el día 10.    

2.5.  Mediante  resolución  del 30 de   octubre  de  2002  fue  clausurada  la  investigación  y  el  25  de  noviembre  siguiente,  la  Fiscalía profirió resolución de acusación (fl. 102 c.o.1) en  contra   de   CECILIA   REMOLINA  MUÑOZ,  como  autora  del  delito de   prevaricato, en concurso  homogéneo  y  sucesivo,   tipificado en el Libro II, Título XV, Capítulo  VII  del  Código  Penal  de 2000 y precluyó la investigación por el delito de  prolongación ilícita de privación de la libertad.   

3. LA ACUSACIÓN  

Efectuado  un  recuento  de  la  situación  fáctica  y  del  desarrollo  de  la  investigación, el Fiscal Delegado ante el  Tribunal     Superior     de    Quibdó     concluye    que    CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ,  Fiscal  101  Especializada,  incurrió en moras que eran evidentes e  inocultables  en  el  manejo  del proceso, que desde el momento en que avocó su  conocimiento  asumió  una  actitud  desdeñosa,  displicente,  impropia  de  su  investidura,  pues  debió  revisar  la  actuación, lo que le hubiera permitido  concluir  que  la única actuación posible al haberse vencido el término de la  instrucción  era  la  de  cerrar la investigación, dejando el proceso en total  abandono  e  inactividad  mas de un año, siendo impulsado sólo el 1º de marzo  de  2001  para atender la solicitud del procesado, quedando nuevamente inactivo,  pese  a la orden de pruebas contenidas en resoluciones del 21 de febrero de 2000  y  del  24  de  marzo, hasta el 7 de junio cuando Garrido Hurtado hizo llegar un  poder,  el  defensor  tomó  posesión  el día 28 sin que haya actuado, el 2 de  noviembre  es  presentado un nuevo poder al que sólo se le da trámite el 11 de  diciembre,  comportamiento  que  se  patentiza  cuando  la petición de libertad  elevada   el  19  de  diciembre  sólo  es  resuelta   el 10 de enero.   

Lo  anterior,  permite  concluir  a  la  Fiscalía  Delegada  que  “la  comisión   del  delito  de  prevaricato por omisión en que incurrieron tanto los Fiscales de la  Justicia  Regional  en  la  ciudad de Medellín, como la Fiscal Especializada en  Quibdó,  realmente  clama  por  sí  solo  y  frente  a esta última es preciso  predicar  un concurso material homogéneo y sucesivo de delitos, por aquello que  incurrió  en mora, primero para impulsar, segundo para evacuar una solicitud de  libertad  en  la que desconoció el término de 3 días de que habla el art. 168  del  C.  de  P.P.  y  tercero  cuando  se  rehusó  a calificar  el mérito  probatorio  del  sumario  a  pesar  de  que  desde  el 9 de mayo de 2002, le fue  llevado a su mesa con tal propósito.”   

No encuentra atendible la explicación de la  funcionaria  relativa  a  la  excesiva  carga  laboral  y  la complejidad de los  asuntos,   pues   de   acuerdo   con   la   estadística    “se   evidencia  que  no  había  una  excesiva  carga  laboral  tan  descomunal   que   le  hiciera  perder  de  perspectiva  tal  asunto”, que considera sencillo y sin ninguna  complejidad.  De  manera tal, que al proferir de manera tardía  o al haber  rehusado  la  decisión  que  de  ella se esperaba, contrarió el deber  de  obrar  ajustada a la ley, comportamiento que le es atribuible a título de dolo,  por  cuanto la prueba testimonial indica que fue advertida no sólo verbalmente,  sino  por  escrito,  del  estado del proceso, limitándose a dejar la actuación  sobre  su  escritorio,  desentendiéndose del proceso, sin que resulte cierto el  cúmulo  de  trabajo  que   aduce,  ya  que  era  el  único proceso que se  encontraba   para   tal   propósito,   según  se  colige  de  la  estadística  allegada.   

Se sostiene que en el presente caso no sólo  se  encuentra  demostrado  el aspecto objetivo del delito referido al manifiesto  retardo  de  la  funcionaria  en  el  despacho  de  los  asuntos a su cargo y el  segundo,  en  el  propósito  de   no  cumplir  con  su deber,  que se  patentizó  en  el deseo de omitir deliberadamente los actos que estaba obligada  a  realizar  por  mandato  legal, máxime cuando no era factible incurrir en una  mora advertible y advertida.   

4. EL FALLO RECURRIDO  

Una  vez realizada la audiencia pública, en  la   que   intervino   como  representante  del  Ministerio  Público  el  mismo  funcionario  que formuló la denuncia y que pidió resolución de acusación, la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior de Quibdó, en sentencia del 25 de abril de  2003,  condenó  a CECILIA REMOLINA MUÑOZ   a la pena principal de 3 años de prisión, multa de 10 SMLM  e  inhabilitación  para el ejercicio del cargo por el término de 5 años, como  autora   culpable  y  penalmente  responsable  del  delito  de  prevaricato  por  omisión,  le  concedió  el  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de la  ejecución  de  la  pena por un período de prueba de dos años, exigiéndole el  cumplimiento de las penas no privativas de la libertad.   

De  manera  previa  en el fallo impugnado se  sostuvo   que no se había presentado  el vicio alegado por la defensa  en  el  trámite  del  juzgamiento  al  no  haberse  llevado a cabo la audiencia  preparatoria,  como quiera que previamente no se había solicitado prueba alguna  ni  pedido  nulidades  y  no se consideró necesario decretar pruebas de oficio,  por  lo  que  se pudo obviar esa etapa sin que con tal determinación se vulnere  el debido proceso.   

El    Tribunal     acogiendo    los  planteamientos  del  Ministerio  Público  y del Fiscal Delegado, sostuvo que el  comportamiento  de  la  servidora  judicial  procesada en el aspecto objetivo se  enmarca  dentro  del  delito de prevaricato por omisión, en concurso material y  homogéneo  como quiera que en la instrucción de las diligencias adelantadas en  contra  de Edwar Garrido Hurtado por el porte ilegal de arma de fuego de defensa  personal  y  de  municiones  de  uso  privativo  de  las  fuerzas  militares  se  patentizaron  los  comportamientos omisivos de los deberes que por mandato legal  estaba obligada a cumplir.   

Se reafirma que avocó su conocimiento el 21  de  febrero  de 2000 y sólo un año y 2 meses después, el 24 de mayo ordena la  ampliación  de  la  indagatoria, en lo que se refleja una actitud morosa por no  haberle  dado ningún impulso a la investigación, el 13 de diciembre de 2001 le  es  solicitada  la  preclusión  de la investigación y sólo la resuelve un mes  después,      comportamiento      que      corresponde      a      retardar,   pues   se   trataba  de  una  petición  de  libertad  que  debía ser resuelta en el término perentorio de 3  días,   y  pese  a  haber  tenido  el  suficiente tiempo para calificar la  investigación  cuyo  cierre  se había dispuesto  el 26 de febrero de 2002  no  lo  hizo, no obstante, que se le presentaron informes en tal sentido, y ante  la  solicitud  del  procesado  efectuada  el  11  de  agosto  le concede la  libertad al día siguiente.   

Situación  de la cual deduce el Tribunal la  rebeldía  de  la servidora judicial a realizar el acto al que estaba compelida,  calificar  oportunamente  la  investigación,  por  lo  que encuentra plenamente  establecido  el  factor  objetivo,  conducta  que resulta antijurídica, pues la  funcionaria  con  experiencia al servicio de la Rama Judicial, conocedora de los  términos  legales,  de los principios y garantías que orientan el ejercicio de  la   función   jurisdiccional   dio   lugar  a  un  resultado  lesivo  para  la  administración pública.   

El  Tribunal no acepta la explicación de la  funcionaria  cuando  señala  que  luego de avocar conocimiento el expediente no  volvió  a  pasar  a  su  despacho,  ya que estando bajo su dirección tenía el  deber  de  impulsar  la  investigación, comportamiento del que deduce el actuar  doloso,   responsabilidad  que  sostiene  no  puede  desplazar  al  personal  de  Secretaría,   por   lo  que   incurrió  en  la  hipótesis  delictiva  de  ‘OMITIR’.   

Respecto  al retraso en decidir la solicitud  de  preclusión  señala  que  es  inaceptable la demora en adoptar la decisión  para  la cual la ley le concedía 3 días, y si bien salió a disfrutar su turno  de  vacaciones  debió dejar resuelta la petición, lo que permite vislumbrar la  actitud  negligente y apática de la fiscal acusada, ya que le era exigible otra  conducta.   

En  cuanto  a  que se rehusó a calificar el  proceso  que  se  encontraba  en su mesa de trabajo desde el 9 de mayo se afirma  que  las  explicaciones  dadas  por la procesada no son atendibles, pues pese al  volumen  de  trabajo,  las estadísticas de trabajo rendidas de mayo a agosto de  2002,  patentizan  la escasa actividad en la producción entendida como el haber  desplegado  mayor  atención  a  los  procesos, pues de haberse dedicado a otros  procesos  se  reflejaría  en  la  estadística,  que la lectura del proceso fue  realizada  por una de las empleadas, el seminario sólo le restó 4 días de los  240  que  disponía  para  evitar  la causal objetiva de libertad, respecto a la  falta  de  colaboración  de  las  auxiliares judiciales se indica que no estaba  entre  sus  funciones  elaborar  los proyectos, a las que según su dicho jamás  les  solicitó  adelantaran el proyecto, por el contrario, que fue advertida del  vencimiento  de  términos, por lo que no resulta admisible que no haya visto el  proceso,  siendo  evidente  el  desdeño  en el cumplimiento de su labor, lo que  condujo  a  que  ya  fuera  condenada en primera instancia, aunque el proceso se  encuentra surtiendo el recurso de apelación.   

Además, que por tratarse del único preso a  su  cargo  debía  haber  observado una actitud más diligente y cuidadosa, y si  bien  no  toda  mora  genera  prevaricato,  en  este  caso  observa  una actitud  displicente  y caprichosa de la fiscal en el trámite de la investigación, pues  le  dio  mayor  importancia  al  turno  de  vacaciones  que  a  una petición de  libertad,  quedando  así  nítida la realización del tipo penal de prevaricato  por  omisión, bajo las modalidades de omitir, retardar y rehusar, por lo que su  actuar   resulta   típico,   antijurídico   y   reprochable,   “comportamiento  por  el  que  en  ocasión  anterior  también  fue  enjuiciada  y  condenada  en  primera instancia por esta Corporación, decisión  que    se    encuentra    en    apelación   en   la   H.   Corte   Suprema   de  Justicia”1.   

5. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE  

El   defensor   de  la  procesada  en  la  sustentación   del  recurso  de  apelación  interpuesto  contra  la  sentencia  condenatoria expone los siguientes argumentos:   

En  relación  con  la  nulidad  planteada  afirma   que  ningún  precepto  normativo  faculta  al juez para que pueda  prescindir  de la audiencia preparatoria invocando la economía procesal, por el  simple hecho de que no se hayan solicitado pruebas.   

En   su  criterio,  los  términos  deben  cumplirse  de  manera  estricta  y  su señalamiento constituye una garantía de  rango  constitucional  que  limita el poder punitivo del Estado, luego no pueden  ser  de  cumplimiento  caprichoso  del funcionario judicial, que el proceso así  como  tiene  un  principio  y un fin, es un compendio de etapas consecutivas que  deben  desenvolverse en un lapso con una estructura lógica, jurídica y formal,  en  cuyo  respeto  se  sustenta el debido proceso, sin que sea permitido que por  acuerdo  o  por  decisión de los jueces se  pretermitan  o modifiquen  los  procedimientos  establecidos  en la ley, a menos que ésta lo autorice, por  cuanto,   las  normas procesales son absolutas e imperativas y, en cuanto a  las  dispositivas que señalan términos o cargas procesales prevén excepciones  taxativas,   por  lo  que  la  omisión  en  la  celebración  de  la  audiencia  preparatoria  es  una irregularidad de carácter sustancial que afecta el debido  proceso, que sólo puede ser subsanada con la nulidad.   

Sostiene  que  no se le puede atribuir a la  funcionaria  la  responsabilidad exclusiva por la inactividad en el trámite del  proceso,  como  quiera   que  en el auto con el que avocó conocimiento del  proceso  dispuso  “llévense  a  cabo  las  pruebas  ordenadas  en  la  resolución  de  apertura  de  instrucción  de acuerdo a los  (sic)   estipulado   en  los  artículos  333  y  334 del C.P.P. y las  demás  que se consideren de importancia para el esclarecimiento de los hechos y  el  perfeccionamiento  de  la investigación.”,   que  al  señalar  en  su  parte final ‘RADÍQUESE   Y  CÚMPLASE’  implicaba  una  orden  para  el  personal  subalterno  para que se  evacuaran   las  pruebas  señaladas  en la resolución del 1º de junio de  1997,  sin  que ninguna de las órdenes de impulso procesal se hubiera cumplido,  y  para  cuya  ejecución el personal de Secretaría gozaba de plena autonomía,  pues  de  conformidad con el artículo 122 de la Carta Política no habrá cargo  público  que  no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, que para  el  caso  se encuentran plasmadas en la Resolución No. 0-0887 del 16 de mayo de  2002, entre las que se encuentran:   

“1) Colaborar en la sustanciación de las  decisiones en los procesos a cargo de Fiscales delegados.   

2)  Apoyar  al  Fiscal  en la práctica de  pruebas dentro de las investigaciones a cargo del Despacho   

3) Colaborar con el Fiscal en el control de  los   términos   procesales   de   los   expedientes   que   se  encuentren  en  trámite   

4)  Dar impulso a los procesos a cargo del  Despacho”   

Afirma la defensa que de  conformidad  con  el  numeral  4)  de  la  resolución  citado, se desvirtúa la  afirmación  del Tribunal en cuanto a que los empleados de Secretaría carecían  de  autonomía,  es  decir,  que  la  Fiscal  sí  le  dio al proceso el impulso  necesario  para  su  perfeccionamiento,  distinto  es   que sus órdenes no  fueran  acatadas  por  los  subalternos,  quienes   deben  responder por la  omisión.   

En   cuanto   al  no  proferimiento  de la calificación, no cuestiona que el proceso haya pasado el 9  de  mayo  al Despacho, pero  concluye que  la constancia del día 8 de  agosto  lo   que indica es que  el proceso no estuvo en ese interregno  a   su   disposición,   sino   en   la  Secretaría  o  a  cargo  del  Técnico  Judicial,   de  lo  contrario   cómo se explicaría que ésta lo haya  tenido  en  su  poder?,  que  no  es  posible  establecer  en  qué  momento, en  definitiva,  el proceso pasó al Despacho de la funcionaria.  Circunstancia  que  por  la  celeridad  con  que  fue  instruido  este  proceso no se definió,  generándose  una  duda  que  debe  ser resuelta a su favor, pues no existen los  elementos  de  convicción  que   conduzcan  a  establecer  con  certeza el  presupuesto   probatorio  de  la  decisión,  es  decir,  que  el  proceso  haya  permanecido  en  el  despacho  de  la  funcionaria entre el 10 de mayo y el 6 de  agosto de 2002.   

Sostiene  el impugnante  que  la  estructuración  de  la  conducta a través de cualquiera de los verbos  rectores  señalados en la norma debe conllevar por lo menos la expresión de la  voluntad   inequívoca   del   agente,   es   decir,   que  en  el  caso  de  la  dilación  injustificada no interesa que el acto se haya o  no  expedido  siempre  y  cuando  se  observe  el reflejo voluntario del agente,  conducta  que debe recaer sobre un acto propio de sus funciones por lo que será  necesario  valorar  su  competencia  funcional, de tal manera que la conducta se  tipifica  sólo  cuando  se  ha  comprobado  que  el  acto al que está obligado  corresponde  a  sus  funciones  y  que  lo  haya dejado de hacer  o lo haya  realizado  fuera  de los términos pertinentes, omisión o retardo que deben ser  dolosos,  luego,  no  puede  incurrirse  en  el punible cuando el comportamiento  obedece  a imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, pues sólo  daría  origen  a  responsabilidad  disciplinaria,  por  lo  que es necesaria la  intencionalidad  del  agente,  que se expresa en el conocimiento y conciencia de  que  la  omisión  omitida  retardada  o  denegada  es  un  acto  propio  de sus  funciones.   

Se cuestiona, entonces,  si  los  actos  que se le atribuyen como omitidos eran propios de sus funciones,  aspecto  sobre  el  cual  ninguna  prueba  se  allegó,  por lo que concluye que  estamos frente a una conducta atípica.   

Respecto  al  concurso  expresa  que  éste  no  es  mas que una regla de punibilidad cuando en un mismo  proceso  se  juzgan  varios  delitos,  mas  no  puede  confundirse con un delito  unitario  que  se  realiza de manera continuada como cuando el comportamiento no  representa  mas  que  el  desenvolvimiento   de  una  misma omisión en una  multiplicidad  de actos ligados por una común y global finalidad, así como por  la   objetiva   comunidad   de   oportunidad   o   por  parcialidades,  en  caso  contrario,   era  necesario  que  se  identificaran  los varios y distintos  hechos  punibles,  tanto,  en  la  parte  motiva en sus circunstancias de lugar,  tiempo  y  modo  como  en  la  resolutiva,  para así individualizar los cargos.  Luego,   si   se   profirió   sentencia   condenatoria   por   el   delito   de  prevaricato   omisivo allí quedaron incluidos los actos anteriores  y  posteriores  al  hecho  principal  punible  y penado éste quedan sin sanción o  absorbidos por el hecho principal.   

En consecuencia, solicita  se  revoque la sentencia condenatoria proferida en contra de CECILIA   REMOLINA   MUÑOZ,  o  en  su  lugar,  se declare la nulidad de la  actuación  desde el 7 de febrero de 2003,  por medio del cual se prescinde  de la celebración de la audiencia preparatoria.   

II CONSIDERACIONES DE LA  CORTE   

1. COMPETENCIA  

La  Corte es competente para  conocer  de  la  impugnación  propuesta  por  el  señor  defensor de la procesada, como  quiera  que el recurso se formula contra la sentencia condenatoria proferida por  el    Tribunal   Superior    de    Distrito   Judicial   de   Quibdó   en  el  proceso  que  se  adelanta  contra CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ,  en  su  condición  de ex Fiscal Especializada 101 de Quibdó,  por  hechos relacionados con el ejercicio del cargo, de acuerdo con lo dispuesto  en  el  artículo  75, numeral 3º del Código de Procedimiento Penal, dentro de  los  límites señalados en el artículo 204 ibídem, por tratarse el recurrente  de apelante único.   

2. CUESTIÓN PREVIA  

Al  haberse  planteado  como  parte  de la  impugnación  contra  la sentencia condenatoria la petición de nulidad de parte  de  la  actuación por violación al debido proceso, se impone su examen previo,  en   la   medida  que  su  declaratoria  conllevaría  la  imposibilidad  de  un  pronunciamiento  de  fondo  sobre  el  asunto  que  ocupa  la  atención  de  la  Sala.   

La  Corte  tiene  por  definido en torno a  la   declaratoria de nulidades en el proceso penal que ésta se orienta por  los  principios  consagrados  en  el  artículo 310 del Código de Procedimiento  Penal,  de  los  cuales se colige que su reconocimiento constituye una medida de  carácter  subsidiario   para aquellos eventos en los cuales no exista otro  mecanismo  procesal  que  permita  subsanar el yerro advertido, así como que su  procedencia   está   condicionada   a  la  estructuración  de   las   causales   señaladas expresamente  por la ley, que el sujeto procesal  que  la  invoca  demuestre  que  el  vicio  afecta en forma grave sus garantías  constitucionales  o  que  socavan  las  bases  mismas de la instrucción y/o del  juzgamiento,  que  no haya dado origen al motivo invalidatorio, salvo el caso de  la  defensa  técnica, o que se haya convalidado la irregularidad siempre que no  se afecten las garantías fundamentales.   

Analizada  la  situación  esbozada por el  impugnante  bajo los anteriores parámetros, se advierte que el reparo formulado  se  limita a señalar la existencia de lo que considera una irregularidad, la no  celebración  de  la  audiencia  preparatoria, sin que exprese de qué manera se  afectó  el  debido  proceso,  cuál  fue la trascendencia de su  omisión,  esto  es,  si  se  la  estructura del proceso sufrió alteraciones, o tal medida  conllevó  el  cercenamiento  de  sus  garantías  fundamentales,  así  como su  incidencia  en el goce de las mismas para la procesada, situación que impide su  prosperidad,  irregularidad que en todo caso no tiene el carácter de sustancial  ni    afectó    las    garantías    de    la    procesada,   según   pasa   a  examinarse.   

De  conformidad  con  el artículo 401 del  Código  de  Procedimiento  Penal,  la  audiencia  preparatoria   tiene por  objeto  agotar  una  etapa  de  preparación de la audiencia pública, en cuanto  permite  a  los  sujetos  procesales  cuestionar  la  validez  de  la actuación  cumplida,  proponiendo  nulidades  o  solicitando  las  pruebas  que  se estimen  necesarias,  conducentes  y pertinentes, aspectos sobre los cuales el juez puede  pronunciarse  oficiosamente. En consecuencia, su omisión no  constituye un  quebranto  para  la estructura del proceso cuando no se requiera pronunciamiento  respecto  de   ninguno  de los aspectos para los cuales fue prevista por el  legislador,  ya  que  ello  implica  que  las  partes  no cuestionan el trámite  cumplido,  ni tienen pruebas que solicitar y que el juez, por su parte,  no  advierte irregularidades ni estima necesario ordenar pruebas.   

El  principio  constitucional  del  debido  proceso,  concebido  éste  como  el  cumplimiento  estricto de las ritualidades  señaladas  por  la  ley,  por  mandato  del  artículo  29  de la Constitución  Nacional  se  erige  en  un  mandato  imperativo  que  debe  orientar  cualquier  actuación  judicial  o  administrativa,  por  lo tanto, constituye requisito de  validez  de las actuaciones se cumplan con estricto respeto a las formalidades y  garantías establecidas.   

Tal  como se enunciara, en el trámite del  proceso  que  se revisa por vía de impugnación no se advierten irregularidades  sustanciales  que  afecten el debido proceso, pues como ha quedado señalado, en  el  término  otorgado  por  la  ley  a  los sujetos procesales para preparar la  audiencia  pública  guardaron silencio, al no formular peticiones de nulidad ni  de  pruebas.  Además,  el magistrado ponente advirtió que no existían pruebas  que  pudieran ser decretadas de oficio,  por ende, no resultaba obligatorio  que  el  Tribunal  emitiera  un  pronunciamiento  el  que  debía  cumplirse  en  audiencia  y  la decisión que evaluó tal situación fue notificada debidamente  a  los  sujetos  procesales.  Como  no  surge  del contexto procesal que se haya  producido   mengua  alguna  para  sus  garantías  procesales  que  imponga  una  declaración  oficiosa  de la Corte,  se negará la declaratoria de nulidad  impetrada ante el juez de primera instancia.   

Por  consiguiente, se impone el examen del  fallo impugnado en cuanto a su carácter condenatorio se refiere.   

2.    ASPECTO    OBJETIVO       DEL      PREVARICATO      POR  OMISIÓN   

2.1.  CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ, Fiscal 101  Especializada  de  Quibdó,   fue  acusada  del  delito  de prevaricato por  omisión,   previsto  en el artículo 150 del Código Penal, modificado por  el  artículo  29 de la ley 190 de 1995, vigente para la fecha de los hechos que  inicialmente  se  le  imputan   y  el  artículo 414 de la ley 599 de 2000,  aplicable  en  todo  caso,  en   virtud  del principio de favorabilidad por  establecer penas menos severas, cuando prevé:   

“El servidor público que omita, retarde,  rehúse  o  deniegue  un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de  dos  (2)  a  cinco (5) años, multa de diez (10) a  cincuenta (50) salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  e  inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.   

La  actual  descripción  de  la  conducta  punible    de   prevaricato   por   omisión   coincide   en   lo   sustancial   con   la   establecida  por el  artículo 150   del  anterior  Código  Penal,  modificado  por el artículo 29 de la Ley 190 de  1995.  Sólo se aprecian diferencias en cuanto a las sanciones que se generan al  reducirse  los  extremos  punitivos,  ya  que la actual disposición prevé como  pena  privativa  de  la  libertad  de  2  a 5 años de prisión ( 3 a 8 años el  anterior),  multa  de  10  a  50 SMLM  ( 50 a 100 SMLM ) y en respecto a la  interdicción  de derechos y funciones públicas  la fija en 5 años (antes  estaba  restringida  a  la  pena  impuesta),  por  lo  que  en cada caso deberá  determinarse  la  que haya que imponer atendiendo el principio de favorabilidad.   

2.2.   De   acuerdo  con   la  norma  transcrita,  incurre  en  el  delito  de  prevaricato  por  omisión  todo   servidor  público  que  en   desarrollo de las funciones que le hayan sido  asignadas  por  la  Constitución,  la  ley  o  el  reglamento  omita,  retarde,  rehúse   o  deniegue  el  cumplimiento  de  un acto que le corresponda. Es  decir,  que el delito se estructura por el no cumplimiento de un deber legal que  es  propio  del  funcionario, mediante una cualquiera de las conductas previstas  en  el  tipo  penal. Pero, además, de ese aspecto objetivo que se traduce en un  comportamiento  omisivo  resulta  indispensable  que  el infractor, esto es, que  quien  tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo  consciente  de  su  obligación  legal,   en  forma  voluntaria   omita,  retarda,  rehúsa o deniega su cumplimiento.   

Como lo asevera el impugnante, no existe en  nuestro  país  por mandato constitucional, artículo 122 de la Carta Política,  cargo  público  que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento,  que  para  el  caso  del  administrador  de  justicia  están  definidas  en los  respectivos  estatutos  procesales,  en la ley Estatutaria de la Administración  de  Justicia  y  en  las  disposiciones  específicas  sobre  el trámite de los  asuntos  sometidos  a  su cargo, por lo tanto, es irrelevante el cuestionamiento  que  por  éste  aspecto  formula la defensa, ya que resulta de mediana claridad  que  la  ley  es  la  que define el marco de la actividad judicial tanto para el  juez  como  para los sujetos procesales y terceros que intervienen en el proceso  penal.   

3. EL ASUNTO OBJETO DE DEBATE  

En  este  evento  se  encuentra debidamente  acreditada  la  calidad  de  funcionaria  judicial  de la procesada CECILIA     REMOLINA    MUÑOZ,    cuya  vinculación  a  la  administración  de  justicia  como Fiscal Especializada se  produjo   a   partir   de   su   nombramiento   en   provisionalidad,   mediante  Resolución   No.  0  –  1276 del 07 de julio de 1994, emanada del Despacho  del  Fiscal  General de la Nación,  y de su posterior posesión (fls. 11 y  s.s.  c.o.1), así como de la Resolución No. 2-2351 del 12 de noviembre de 1999  (fl.  14 c.o.1) que ordena su traslado a la Seccional de Quibdó como Fiscal 101  Especializada,  por  lo  que se tiene certeza respecto a su calidad de servidora  pública  y  a  las  funciones legales que le competían respecto al trámite de  los procesos asignados a su Despacho.   

Las disposiciones de orden procedimental que  regían  el trámite de los asuntos a su cargo para febrero de 2000, época a la  que  se  remonta  la  ocurrencia  de  los  hechos objeto de juzgamiento, estaban  contenidas    en    el    Decreto    2700    de    1991    y    demás    normas  complementarias.   

3.1.  DEL  PREVARICATO  POR NO IMPULSAR EL  PROCESO   

Los  hechos  que  se  debaten se remiten al  trámite  del  proceso  que se adelantaba en contra de Edwar Garrido Hurtado por  el  delito  de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y conservación  de  municiones para armas de uso privativo de las fuerzas militares, ocurrido el  1º  de  junio  de  1997, en el  que el 16 de marzo de 1999   fue  resuelta  la  situación  jurídica  del  sindicado  con medida de aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva  y   el  24 de noviembre de 1999 se  ordenó  su  envío  a las Fiscalías Especializadas de Quibdo, creadas para esa  época.   

No   se   discute   que   a   la   Fiscal  procesada   le  fue  asignado  el  conocimiento  del  proceso,  y que ésta  asumió  su  conocimiento  el  21  de  febrero de 2000, pues así lo indican las  constancias  procesales. Se le  imputa que no hubiera impulsado su trámite  desde  esa  fecha  hasta  el   2  de  marzo  de  2001,  cuando  ordenó  la  expedición  de  copias  solicitadas  por  el  procesado,  quien  se  encontraba  cumpliendo  la  condena  impuesta  por  el  delito  tentativa  de  acceso carnal  violento  impuesta  por  el  Juzgado  Penal  del  Circuito  de Santuario, al que  ordenó  informar que el condenado era requerido en esa actuación y notificarle  la resolución de situación jurídica.   

Sin embargo, tal apreciación no consulta la  realidad  procesal,  ya  que  la  resolución  firmada por la procesada el 21 de  abril  de  2000  no se limitó a avocar el conocimiento del proceso, sino que en  la  misma, de forma perentoria, se ordenó llevar a cabo cada una de las pruebas  dispuestas  en  la  resolución  de apertura de la investigación (fl. 64 c.a.),  una  vez  radicado el proceso, mandato que no sólo involucraba a la funcionaria  en  la  medida  en  que debía vigilar su cumplimiento, sino que estaba dirigida  para  el  personal  de  Secretaría  que  sin  duda tiene como misión apoyar la  gestión  de  la  Fiscal  que  dirige  el  proceso,  librando las comunicaciones  tendientes  a  hacer  efectiva  la  decisión,  sólo bajo esa perspectiva puede  hablarse  de  una  gestión  efectiva  del personal de Secretaría cuya labor se  circunscribe  a  procurar el oportuno cumplimiento de las órdenes contenidas en  las decisiones que se toman en cada proceso.   

Se  advirtió,  sin  embargo,  que  ninguna  gestión  se  cumplió  tendiente  a  materializar  lo  dispuesto por la Fiscal,  actuación  que  sólo  regresó  a  su  Despacho  cuando el procesado solicitó  copias,  por  consiguiente, no se compadece con la realidad que esta omisión se  le  pueda  imputar a la procesada si el trámite y la evacuación de lo ordenado  correspondía  a la Secretaría o al personal auxiliar asignado a esa Fiscalía,  que  por  lo  explicado  por  la  procesada  resultó  bien  deficiente, pues se  implementó  su  funcionamiento  sin  que  contara  con  los recursos físicos y  humanos  para  desempeñar  adecuadamente  la  labor  que  le correspondía como  Fiscal    Especializada    que    le    permitieran     cumplir   con   sus  deberes.   

La   funcionaria   expresó  que  por  la  complejidad  de  la zona, considerada como de orden público, por las múltiples  denuncias  que  se  presentaban y su asignación prácticamente inconsulta a las  Fiscalías   Especializadas   que   carecían  de  personal  con  experiencia  y  habilidad,  la  labor  se  incrementaba  aún  más   cuando uno de los dos  fiscales  nombrados  debía salir a disfrutar de vacaciones o el único empleado  con que contaban no podía trabajar.   

Pasa desapercibido la Fiscalía acusadora y  el  Tribunal  que  el proceso no estuvo al Despacho de la funcionaria durante el  transcurso  de  ese  año,  que  si bien en el pasado había registrado una mora  aún  mayor  en su trámite, ese aspecto no puede ser ligado a la situación que  se  analiza  por  haber  estado  a  cargo de otro Despacho, cuyas consecuencias,  ciertamente   afectaron   el   caso   particularmente  considerado,  pero  estas  consecuencias   no   son   atribuibles   ni  aplicables  a  la   aquí  procesada.   

Por  consiguiente,  pese  a  que  se  hace  evidente  que  no se cumplió actuación alguna en el interregno señalado en el  proceso  en  cuestión, la omisión no le resulta imputable desde la perspectiva  de  no  habérsele  dado impulso procesal, ya que dicho trámite no dependía de  su  actividad  sino  de  la  colaboración  que le correspondía a los empleados  asignados  a  su  Despacho, quienes no fueron interrogados sobre los motivos por  los  cuales  omitieron  cumplir  la  orden de la funcionaria, como quiera que se  partió  de un presupuesto errado y parcializado de atribuirle a ésta una total  responsabilidad   en   el   asunto,   la   que   como  se  ha  analizado  no  se  demostró.   

3.2.  RETARDAR  LA DECISIÓN SOBRE LIBERTAD   

La  otra conducta que se imputó a la   Fiscal  en  la  resolución  de acusación se refiere a que habría retardado un  pronunciamiento  oportuno  sobre  una  petición  de  libertad,  la  que se hace  consistir  en  el escrito presentado por el procesado Edwar Garrido Hurtado ante  las  directivas  de  la  Cárcel  del  Circuito  Judicial  de  Quibdó  el 12 de  diciembre  de 2001, no precisándose la fecha de recibido en las dependencias de  la  Fiscalía  y  menos aún la fecha en que pasó al Despacho de la funcionaria  para  resolver, así como el escrito posterior del sindicado recibido el día 20  de   diciembre   en   el   que   pide   un  pronunciamiento  sobre  la  anterior  petición.   

En  el  escrito  en  cuestión el procesado  solicitó     se     decretara     ‘la  PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN con fundamento en el artículo  39  de  la  ley  600  de 2000, en armonía con el artículo 7º inciso 1º y 2º  ibídem,     y     consecuentemente    con   ello   se   me   conceda   LA   LIBERTAD”  (fl. 78 c.o.1).   

El artículo 39 del Código de Procedimiento  Penal  consagra  la  posibilidad  de  precluir la investigación cuando aparezca  demostrado  que  la  conducta  no  ha  existido,  o  que  el  sindicado no la ha  cometido,  o  que  es  atípica  o que está demostrada una causal excluyente de  responsabilidad  o  que  la  actuación  no  podía  iniciarse o proseguirse, en  tanto,  que  el  artículo  7º  ibídem consagra el principio de presunción de  inocencia,  por  lo  tanto,  resulta  incuestionable  que  no  se trataba de una  petición  específica  de  libertad  como  erradamente lo sostiene la Fiscalía  Delegada  y  empecinadamente  lo  repite  el Tribunal, sino sencillamente de una  solicitud  de  calificación   del mérito sumarial mediante la evaluación  del  acervo  probatorio  existente  en  el informativo, dirigida a establecer la  atipicidad  de  la  conducta  imputada al procesado, de cuyo resultado dependía  una eventual libertad.   

Por  consiguiente, no es correcto que a tal  solicitud  se le pueda dar la connotación de petición única de libertad ni la  perentoriedad  en su decisión señalada por el inciso 2º del artículo 168 del  Código  de  Procedimiento  Penal,   que establece un término máximo de 3  días;  tal  interpretación  no  sólo  resulta  contraria  al  contenido de la  solicitud  elevada  por  el  procesado  sino  claramente arbitraria, por cuanto,  desconoce  los mandatos legales al imponer unas exigencias no previstas en ella,  sobre  las que se estructura la acusación de manera equivocada. La petición de  libertad,  ella  si  concreta,  posteriormente  presentada  y  sustentada  en el  vencimiento  de  los  términos  para  calificar,  fue  oportunamente atendida y  efectivamente   concedida.   Luego   de   esta  actuación,  la  Fiscal  perdió  competencia sobre el asunto por cambio de  legislación.   

En  consecuencia,  se estima necesario  verificar  con  precisión,  el  comportamiento  de la procesada en este aspecto  concreto  de su conducta, la no calificación del mérito sumarial, que llevaron  a  la  Fiscalía  a  proferir  pliego  de  cargos por este hecho y al Tribunal a  condenarla,     para    determinar    si     jurídicamente    existe   responsabilidad penal de la funcionaria acusada.   

3.3.    DE    LA    OMISIÓN    EN   LA  CALIFICACIÓN   

La  acusación  formulada  en  contra  de  CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ le  atribuye   haber  incurrido  en  el  delito  de  prevaricato  por omisión,  consistente  en haberse rehusado  a emitir la correspondiente calificación  en   el  proceso  que  se  adelantaba  contra  Edwar  Garrido,  dando  lugar  al  reconocimiento  de  la  libertad provisional del procesado por el vencimiento de  términos.  Sin  embargo,  debe advertirse la confusión metodológica en que se  incurre,  como  también  el  Tribunal  en  el  fallo impugnado, al sustentar la  actitud  dolosa  de la funcionaria sobre consideraciones propias de la culpa, al  atribuirle  la  mora  producida,  como  un efecto de su conducta “desdeñosa,   displicente”,   dice  la  acusación,      “actitud      negligente     y  apática”, lo sostiene el Tribunal.   

De  la  revisión  del trámite de la   actuación  que  en  copias  se  allegó,  se  advierte  que mediante constancia  suscrita  por  la Técnico Judicial, Cristina Velásquez Ayala, el proceso pasó  al  Despacho  de  la  Fiscal  101  Especializada  el 9 de mayo de 2002, al haber  transcurrido  el  término  del  traslado  para  alegar  de  conclusión para su  correspondiente  calificación  (fl. 117 c.a.), que con posterioridad no aparece  actuación  distinta  a  una nueva constancia del 8 de agosto de 2002, ésta vez  firmada  por  Ana  del  Carmen  Córdoba Valoyes, Secretaria Judicial I (fl. 118  c.a.),  en  la  que  se  indica  que  el  día  7  vencieron  los términos para  calificar,  y  luego,  la  petición  de  libertad  por vencimiento de términos  elevada  por  el  procesado Garrido Hurtado con la correspondiente decisión que  la concedió.   

De  manera  previa,  se  indicará  que  la  conducta   que   se  le  atribuyó  a  la  procesada  no  corresponde  al  verbo  rector               ‘rehusar’  previsto  por el artículo 414 del Código Penal como una de las modalidades del  delito   de   prevaricato  por  omisión.  Confunde  la  Fiscalía  el  término  rehusar  con  retardar,  pues  en  tanto  el primero se  traduce  en un comportamiento omisivo declarado, de negarse o resistirse a hacer  algo   que  le  corresponde  como  deber  jurídico; el segundo tiene lugar  cuando  el  funcionario  no  realiza el acto que le está asignado en el momento  que  la  ley  le fija, aunque lo hubiera realizado con posterioridad, pero fuera  de  los  límites temporales establecidos o está en condiciones de cumplirlo en  forma  extemporánea. En este caso, ningún elemento de juicio indicativo de que  la  funcionaria  se  hubiera  rehusado  a  cumplir  con su deber se allegó a la  actuación,  que hubiera manifestado que se oponía a calificar el proceso, sino  que  por  el  contrario,  retardó  la  decisión  hasta el punto tal que debió  reconocer  la  libertad  al  procesado, y cuando pretendió cumplir tardíamente  con su deber ya había perdido competencia.   

Para la defensa no existe certeza respecto a  que  durante  todo  el  tiempo al que se refieren las constancias señaladas, el  proceso   hubiera   permanecido   en  el  Despacho  de  la  procesada,  bajo  su  responsabilidad,   para  emitir  el  calificatorio  correspondiente,   como  quiera  que  para dejar la segunda constancia tuvo que  pasar la actuación  a  Secretaría.  Apreciación  que  carece  de sustento, por cuanto, como quedó  ampliamente  discutido,  las  empleadas  que  suscriben los respectivos informes  hacían  parte  del  personal  de  apoyo a las labores de la Fiscal y estaban al  tanto  de los procesos que se encontraban en trámite, y a las mismas, afirma la  funcionaria,  les  solicitó  colaboración  para  elaborar  el  correspondiente  proyecto.   Luego,   no   puede   argumentarse   con   razón  que  CECILIA   REMOLINA   MUÑOZ  no  tuviera  conocimiento  cierto respecto a que el referido proceso estaba para calificar el  mérito  de  la  investigación  y  que  se  trataba  de  un  asunto  con preso.  Coligiéndose,  entonces,   que  se  presentó  una  mora  evidente  en  su  trámite,  al  permanecer  el proceso por espacio de 3 meses al Despacho sin que  se hubiera calificado.   

No  obstante, conforme lo tiene definido la  jurisprudencia  de  la  Sala,  el simple transcurso del tiempo, la demostración  objetiva  de  la  mora, por sí solos no conllevan la estructuración del delito  de  prevaricato  por omisión, al puntualizar con ponencia de quien aquí cumple  similar cometido:   

“  no cualquier tipo de retraso ni éste  por  si  solo  puede  llegar a constituir infracción a la ley penal, pues será  preciso  que se encuentre acompañado de la clara voluntad de obrar  con el  propósito  de  desatender  los  términos  procesales sin que concurran razones  atendibles  en  tal  comportamiento  omisivo, encaminado a retardar, a rehusar o  dilatar  el  cumplimiento  de  las  funciones  que la ley le atribuye..”   2   

Por consiguiente, será preciso analizar las  circunstancias  que rodearon el trámite del proceso, para determinar si existen  elementos  de juicio que permitan afirmar, deducir, o vislumbrar con certeza que  la   funcionaria,   de   manera   deliberada    y  consciente,  omitió  el  cumplimiento  de  las funciones que le correspondían para no proferir en tiempo  la  resolución  calificatoria,  labor  que  le  correspondía  como  Fiscal 101  Especializada.   

Aparte de lo ya puntualizado en torno a las  deficiencias  de  la Fiscalías Especializadas, tanto en recursos técnicos como  humanos,  para  los  casos anteriores, en cuya solución en los meses siguientes  nada  mejoró,  según  lo expresa en la indagatoria la funcionaria, como quiera  que  en  ese  lapso  debió  responder  por  los dos Despachos, esto es, por las  Fiscalías  101  y  102,  al haber salido a vacaciones la otra Fiscal, que igual  situación  se  presentó  con las empleadas, ya que la Secretaria y la Técnico  se  turnaron  en  su disfrute, y desafortunadamente falleció el único empleado  con  que contaba el otro Despacho, por lo tanto, éste cúmulo de circunstancias  generaron  una  situación  que  le  impidió  responder, como era su deber, por  todas las actuaciones a su cargo.   

Si  bien es cierto, obran las declaraciones  de   las   citadas  empleadas,  quienes  manifiestan  que  le  recordaron  a  la  funcionaria   que  los  términos  estaban por vencerse,  y que pese a  ello,  no  hubiera  procedido  a calificar el proceso, este comportamiento no es  por  sí  solo  indicativo  de que en forma deliberada la Fiscal hubiera omitido  realizar    el    proyecto   respectivo,   sino   que   entre   sus   múltiples  responsabilidades debía darle la prioridad pertinente.   

Se  cuestiona  por el Tribunal, el hecho de  que  la  estadística  allegada  no refleje una intensa actividad judicial y que  durante  este  lapso  sólo haya tenido este proceso con proceso para calificar.  Aspecto  sobre  el  cual  la  Sala  debe  indicar  que  si  bien la estadística  constituye  un  elemento de aproximación para medir las labores adelantadas por  el  funcionario,  su  análisis no puede limitarse a un mero factor contable, ya  que  aquéllas  no   reflejan  de manera puntual y en su real dimensión el  grado  de  dificultad,  la  complejidad y el tiempo de dedicación a cada uno de  los  asuntos que deben resolver los jueces. Luego, tales apreciaciones no pueden  efectuarse  en forma ligera, sino integralmente, con el conocimiento que aporten  otros  medios  de  prueba, que en este caso, lo constituyen las explicaciones no  desvirtuadas,  pero  lógicas  y coherentes  de la procesada, de las que se  permita  deducir  si   estuvo  o  no  en  condiciones de cumplir dentro del  término  legal  con  la  obligación  de  decidir. 3   

No  es  cierto  que durante los 3 meses que  permaneció  el  proceso en contra de Edwar Garrido al Despacho de la Fiscal 101  Especializada  para su calificación no hubiera tenido a su cargo otros procesos  con  preso como lo concluye el Tribunal de acuerdo con la estadística aportada,  pues  revisada ésta se advierte que  en el mes de mayo ingresó un proceso  con  preso  que  salió  ese  mismo mes, en junio no le fue asignado proceso con  preso,  pero  en julio  tuvo a su cargo 4 procesos con preso, de los cuales  fueron  evacuados al resolver la situación jurídica, a los que como lo señala  la  procesada  debía  darles  prelación,  que al comenzar el citado lapso  tenía  a  su  cargo  91  diligencias  preliminares, las que al finalizar agosto  ascendieron  a  159, estadística que debe ser tenida en cuenta, como quiera que  la  funcionaria afirma que salió a vacaciones el 16 de ese mes. En tanto que se  contabilizaban  33 procesos en mayo de 2002  y en agosto fueron registrados  41.   

A  lo  anterior  se  agrega que debido a la  escasa   preparación   del   personal,   explica,    debía   atender  personalmente  todas  las diligencias y proyectar incluso las  resoluciones  de  apertura  de  indagación  preliminar,  en  virtud  de la complejidad de los  asuntos  que  llegaban  y  para  determinar  la competencia, explicación que se  encuentra  creíble  si se tiene en cuenta que la Secretaria Judicial afirma que  ella  redactó  los  hechos  y  las  pruebas  para  el calificatorio dejando las  consideraciones  para  que fueran desarrolladas por la Fiscal, lo cual indica su  falta  de  preparación  si,  como  lo  sostiene   el  Fiscal  Delegado que  formuló  la  acusación  se  trataba  de  una  situación  simple,  sin ninguna  dificultad para resolver.   

Manifestaciones que en parte se contraponen  con  lo  declarado  por  la  Secretaria Judicial, cuando sostiene que al salir a  vacaciones  la  Fiscal  acusada  se  encontraron  oficios   y decisiones de  sustanciación  sin  firmar, situación que se explica por la poca confianza que  tenía   la   inculpada   en  sus  colaboradores,  por  lo  que  debía  revisar  personalmente las actuaciones.   

Tampoco, puede deducirse apodícticamente el  dolo,   del  hecho  de  haberse  tenido  que   conceder   la  libertad  provisional  por  vencimiento  de  términos,  lo  cual  no  implica  de  manera  automática  una sanción o un cuestionamiento como si se tratara necesariamente  de   comportamiento  ilícito  e  incluso  de  reproche  disciplinario  para  el  funcionario  a cuyo cargo se encuentre la actuación,  cuando quiera que se  demuestre  que  la  dilación  no  fue  injustificada  o  que  no obedeció a un  comportamiento   manifiesto   de   quebrantar   la   ley.  Como  ya  ha  quedado  precisado,   además  del  transcurso  del  tiempo,  deben reflejarse en la  actuación  otros factores que permitan inferir la voluntad clara de contradecir  los mandatos legales.   

La   responsabilidad   penal,   es   una  consecuencia  directa  de  la  culpabilidad, entendida ésta como una categoría  político-jurídica   de   raigambre  constitucional,  como  que  constituye  el  contrario de la presunción de inocencia, la cual, conforme al   

artículo  29  de la Carta, “Toda  persona  se presume inocente mientras no se le haya declarado  judicialmente  culpable”.  El  concepto,  pues,  constituye,  además, una garantía ciudadana y un límite  inequívoco  al ius puniendi,  4  conforme  al  cual,  sólo  se puede ser culpable por un acto cometido dentro de  condiciones  de  elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto que  se  ejecuta u omite, como de la posición del sujeto frente a la conducta,   esto  es,  del papel  que el Estado o la sociedad le asigne o  que él  mismo,  personalmente asume y que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la  cual  ese  comportamiento  trasciende.  Es  así  como  se  ha  desarrollado  el  principio  de  culpabilidad  por el hecho.                  5   

En  la  actual teoría del delito, pero con  énfasis  en  aquellos delitos en los que en su núcleo sobresale la infracción  a  un  deber,  como  también  en los eventos de omisión pura o simple, siempre  existe  de  por  medio  una  exigencia  al  sujeto  activo de la conducta y, por  consiguiente,  un  reproche  si  fue  incumplida  o  insatisfecha.  La  exigibilidad,  pues, en tales eventos,  resulta  indispensable,  inclusive  con  asidero  constitucional, pues, como muy  bien  se  ha  sostenido,  tiene  su  fundamento  en  la función promocional del  Estado,  obligado  como  está  a  garantizar  la  prosperidad  general haciendo  efectivos   los   principios,   derechos  y  deberes  consagrados  en  la  Carta  Fundamental.  Si  la razón por la cual están instituidas las autoridades de la  República  radica en la función protectora del Estado (en vida, honra, bienes,  creencias   y   demás   derechos  y  libertades)  6  la  exigibilidad    en   el   cumplimiento   de  sus  respectivos  roles  es  básica  y,  por  lo  tanto,  también para sustentar su  responsabilidad.   

Ahora bien, la Sala,  que no ha tenido  oportunidad   de   pronunciarse   con   amplitud   al   respecto,   7 sin adentrarse  ahora   en   los  meandros  de  la  teoría,  mas  sin  desconocer,  claro   está   el   estado   de   la  dogmática actual,   reconoce que  para poder atribuirle   

culpabilidad  a  un  sujeto  8, por un acto a  él   imputable,   deben   concurrir  tres  elementos  básicos  de  la  aludida  exigibilidad,   a   saber  :  la  imputabilidad  (exigibilidad  sistémica),  la  exigibilidad  de  otra  conducta  (estado  de necesidad, miedo insuperable) y la  exigibilidad  de  la conciencia de antijuridicidad. 9       

El  caso  en cuestión no ofrece discusión  alguna  sobre la imputabilidad de la procesada y no involucra en su temática la  exigibilidad  de  otra  conducta.  El  debate se ha dado entonces respecto de la  actitud  dolosa  (o  culposa)  de  la  Fiscal  acusada  y,  fundamentalmente, en  dilucidar  o  establecer  si  al  omitir  la  oportuna calificación del mérito  sumarial  del  asunto  que  estaba  en  turno  en  su  despacho,  actuó  con la  certidumbre  de  que  con  su  omisión  cometía  una conducta típica, sin que  concurrieran  factores  objetivos  que excluyeran su responsabilidad y, además,  con  la conciencia de la ilicitud de su conducta. En caso contrario, tendríamos  que  afrontar o un error  sobre un hecho constitutivo de infracción penal,  invencible  o  vencible,  u otro, de similar carácter, pero sobre la licitud de  la  conducta.  El  primero,  comúnmente  conocido como error de tipo, ahora con  importantes   variaciones,   el   segundo   como  error  de  prohibición  o  de  ilicitud   conforme   al  artículo  32  .11  de  la  ley  599  de 2000, bajo cuya vigencia se cometió la  conducta objeto de este proceso.   

No es necesario profundizar en el campo del  primer  error,  porque  no  ha  sido objeto de comentario, argumento o análisis  alguno  en  este caso. En efecto, no se puede afirmar que la Fiscal al saber que  tenía  un asunto a su consideración, del que dependía la suerte de un proceso  y  la  libertad  de  un sindicado, se pudiera equivocar sobre el alcance legal y  penal   de   su   retardo   contra  legem  y  es  claro que sobre ello no podría aducirse la concurrencia de  presupuestos  objetivos  que  excluyeran  la posible responsabilidad en que ello  podría acarrearle.   

Entonces, resta por examinar, si conociendo  como  conocía la congestión de su despacho y la existencia de asuntos urgentes  por  resolver,  unos  más  que  otros,  al  omitir la calificación del sumario  seguido  contra  Edwar  Garrido Hurtado, actuó con conciencia de lo ilícito de  su  omisión,  o por el contrario, dadas las circunstancias que rodearon todo su  comportamiento  (incluyendo  esa  omisión)  no  se le  puede  formular  una  exigibilidad de la conciencia de  estar incurriendo en ese posible injusto.   

De  conformidad  con el artículo 32.11 del  Código  Penal  vigente,  “ para estimar cumplida la  conciencia  de  antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad,  en  términos  razonables,  del  actualizar  el conocimiento de lo injusto de su  conducta”.   

Una  enorme  discusión  se  ha  dado en la  doctrina  y  la  dogmática,  que aún no culmina en torno de este concepto, que  nuestro   ordenamiento   jurídico   superó   con   la  definición  trascrita,  incorporada  al ordenamiento jurídico, sobre lo cual la sala ha de pronunciarse  porque  en  ello  se  introdujo  una  modificación  de  índole “copernicana”  en  nuestra  legislación  penal.   

En  efecto,  en el estatuto penal anterior,  tanto  el  error de prohibición como  el de tipo excluían la culpabilidad  con  la  misma  metodología,  consecuente  con  el  causalismo  natural  que lo  caracterizó:  si el error, uno u otro,  provenía de la culpa, el hecho se  convertiría  en  culposo  y  como  tal  se  sancionaría  si  la ley lo tuviere  previsto  como  culposo.  Se   trata  de la denominada teoría estricta del  dolo,  también  conocida  como  teoría  del  dolo malo, en la que el dolo y la  culpa  conformaban  especies  de  la  culpabilidad y, por consiguiente, tanto el  conocimiento  de la tipicidad como el de la antijuridicidad obran en condiciones  de igualdad.      

En  el  Código  Penal  de 2000, el sistema  adopta   el  concepto  de   injusto  10,  en el cual  se  engloban  tres  elementos  sustanciales  del  delito: la conducta, típica y  antijurídica,  entendiendo éste último como primario, puesto que la razón de  la  tipicidad  radica  en  la  contradicción  de  una  conducta  con  lo  justo  (contra-ius), por lo tanto,  el  legislador  no  podría  tipificar  como  punible  una  conducta conforme al  derecho        (secundum        ius).   

En este orden de ideas, la tipicidad implica  la  prohibición  que  el  legislador describe de una conducta que quiere evitar  por  ser  contraria  al  derecho y en tal epistemología, es comprensible que el  dolo  y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ahí  la   razón   del  artículo  21,  según  el  cual  el  dolo,  la  culpa  y  la  preterintención  son  modalidades  de la conducta punible, como antes lo fueron  especies de la culpabilidad.   

Podría  entonces  colegirse dentro de este  orden  sistémico  que si dentro de la noción de injusto se incluye la conducta  típica,  el  dolo  y  la  culpa formarán parte del llamado tipo subjetivo y la  conciencia  de  la  antijuridicidad  formaría parte del aspecto subjetivo de la  misma,  (  de  la  antijuridicidad  ) todo ello, se repite, enmarcado en un solo  concepto    de    tipo   de   injusto.   11   

Sin embargo, la dogmática sobre el injusto  también  ha  distinguido  dos  teorías de la culpabilidad, a saber, la teoría  limitada   y   la  teoría  estricta.     En    la  primera,   el  error sobre los presupuestos de las causas de justificación  o  sobre  la  ilicitud  influyen  en el dolo y por consiguiente, han de tratarse  como  si  fuera  error  de tipo, puesto que si la tipicidad es prohibición y la  justificación  es  permisión,  el  efecto  de la permisibilidad anula el de la  prohibición.                    12   

En  la  comprensión  de  la  teoría  estricta  de  la culpabilidad, el  dolo,   que   sistemáticamente   obra  en  la  tipicidad,  es  un  dolo  natural  y,  por  consiguiente,  la  conciencia  del injusto es un estado subjetivo diferente que opera en el proceso  de  la  formación  de  la  voluntad  del  sujeto  que  puede  ser  posterior al  conocimiento      propio      del     dolo.     13  Por ello, es que, dentro de  esta  teoría,   cuando  se alude a la conciencia del injusto se refiere al  conocimiento   potencial,   como   posibilidad   de  conocimiento.  14  Así  las  cosas,  esa  conciencia de antijuridicidad no opera en el campo del tipo sino en  el     espacio     de     la    culpabilidad.    15   

Es por esta razón que en el tratamiento del  error  vencible  hay  una diferencia con el tratamiento que se le da al de error  de  tipo,  porque  allí, lo convierte en conducta culposa, pero cuando es error  vencible  en  la  ilicitud, la pena se reducirá en la mitad, porque el dolo del  tipo subsiste (artículo 32.11 del Código Penal vigente).   

Para   el  caso  concreto  y  para  la persona  concreta  de  la Fiscal acusada, que es lo importante,  en   el   moderno  concepto  de  la  culpabilidad  16  y  conforme  con el sistema  adoptado   por   nuestra  ley  sobre  la  culpabilidad  estricta,  no  se pone en duda que la funcionaria pudo  tener  conocimiento  del deber que tenía de calificar el sumario seguido contra  Edwar  Garrido  Hurtado.  Pero,  lo trascendente es establecer si en la omisión  tenía  conciencia  de  la  ilicitud  de  ese  retardo en calificar, o si por el  contrario,   si   se   le   podía  exigir  una determinada conducta, conforme al ordenamiento jurídico, o si  dadas  las  circunstancias  concretas en que se encontraba, estaba acometida por  un  error  sobre  esa  ilicitud  y  en tal circunstancia si se trata de un error  vencible         o        invencible.        17   

Para la Sala, dada la congestión de asuntos  que  tuvo  en su Despacho, como arriba se anotó, teniendo en cuenta además que  se  le  responsabilizó  de  dos  Fiscalías,  que no contó con los auxiliares,  físicamente  en  unas  ocasiones   e idóneos en otras, pero, también que  luchaba  contra  la  carencia  de  elementales  recursos  físicos, tanto que la  máquina  de  escribir  con  que  se dotó su despacho no escribía los números  porque  carecía  de las teclas respectivas, por lo cual tenía que colocarlos a  mano,  y  amén  de  eso,  tener  que  atender  múltiples  denuncias,  todas de  carácter  de  orden  público,  constituyeron  un  cúmulo  de  razones  que le  impidieron,   en  términos  razonables,  actualizar  el  conocimiento  de  la  ilicitud  de la mora en que se  encontraba, de la cual dependía la concesión de una libertad.   

Insuperable, pues, a juicio de la Sala esta  situación  concreta, para la  sindicada    concretamente  considerada,   la   Corte   encuentra   que   no   es   jurídico   exigir   ni  reprocharle  esa  conciencia  de  ilicitud,  razón  por  la cual se revocará el fallo apelado,  y en su  lugar,  se  absolverá a la procesada de toda responsabilidad por los cargos que  le fueron formulados.   

En  razón de lo expuesto, la Corte Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación Penal, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:   

PRIMERO.   Revocar la sentencia proferida el 25 de  abril de  2003,  por  medio  de  la  cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de Quibdó  condenó a CECILIA REMOLINA  MUÑOZ,  en su condición de Fiscal 101 Especializada.   

SEGUNDO.       Absolver     a   CECILIA   REMOLINA  MUÑOZ  de  los  cargos que le fueron imputados por la  Fiscalía  Delegada  por  el  concurso  homogéneo de delitos de prevaricato por  omisión.   

TERCERO.  Líbrense      las  comunicaciones  a que haya lugar.   

NOTIFÍQUESE   Y  CÚMPLASE   

MARINA PULIDO DE BARÓN  

SIGIFREDO         ESPINOSA  PÉREZ                                 HERMAN GALÁN CASTELLANOS   

          Salvamento  de voto   

ALFREDO          GÓMEZ  QUINTERO                                   EDGAR LOMBANA  TRUJILLO                 

ÁLVARO      ORLANDO      PÉREZ  PINZÓN                        JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS   

YESID          RAMÍREZ  BASTIDAS                                        MAURO SOLARTE PORTILLA   

      Salvamento  de  voto                                                                 Salvamento de voto   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

SALVAMENTO DE VOTO  

Con el acostumbrado respeto que me merecen  las  decisiones  de  la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso  con la determinación adoptada por la mayoría.   

Como bien se señala en el fallo, resulta  inobjetable  que  a  la  fiscal  procesada  le  fue asignado el conocimiento del  proceso  adelantado  en contra de Edwar Garrido Hurtado, el que asumió el 21 de  febrero  de  2000,  y a partir de entonces dejó su trámite hasta el 2 de marzo  de  2001,  cuando ordenó expedir las copias solicitadas por el sindicado, quien  se  encontraba  privado  de  la  libertad  cumpliendo la condena impuesta por el  Juzgado  Penal  del  Circuito  de  Santuario,  por  el  delito  de Acceso Carnal  Violento,  en  el  grado  de  tentativa,  y  además  dispuso solicitarle a este  funcionario  judicial  dejara a su disposición al referido sentenciado, por ser  requerido  en  esa  actuación, por habérsele impuesto medida de aseguramiento,  sin  derecho  a  libertad provisional, de la que a su vez mandó se notificara a  Garrido Hurtado.   

Igualmente, no se presta a discusión que  el  9  de  mayo  de  2002  el  proceso  entró al despacho de la fiscal REMOLINA  MUÑOZ,  luego  de vencido el término de traslado para alegar de conclusión, a  fin  de  que  se  calificara  el  mérito  probatorio de la investigación, y la  actuación  subsiguiente  hace  relación  a la resolución fechada 12 de agosto  del  mismo  año,  mediante  la cual se concedió libertad provisional a Garrido  Hurtado,  por vencimiento de términos sin que se hubiera emitido la resolución  calificatoria respectiva.   

En relación con el primer comportamiento  omisivo  atribuido  a  la  doctora  CECILIA REMOLINA MUÑOZ, la Sala mayoritaria  señala,  pese a aceptar que en el interregno aludido (21 de febrero de 2000 y 1  de  marzo  de 2001) resulta evidente que no se cumplió actuación alguna dentro  del  proceso  seguido  en contra de Edwar Garrido Hurtado, que la omisión no le  resulta  imputable,  “ya  que  dicho  trámite  no  dependía  de  su  actividad sino de la colaboración que le correspondía a los  empleados  asignados  a  su  Despacho,  quienes no fueron interrogados sobre los  motivos    por    los    cuales    omitieron    cumplir    la    orden   de   la  funcionaria”,   con   lo   cual  se  traslada  la  responsabilidad a los empleados de la dependencia judicial.   

Sin  embargo,  se dejó de lado que es al  funcionario  judicial  a quien por ley le está asignada la obligación de velar  porque  el  trámite  de  todos  los  procesos  que están a su cargo se haga de  manera  pronta  y  cumplida,  sin  dilaciones,  para así dar cumplimiento a los  principios  de  celeridad  y eficiencia (Constitución Política, artículo 228,  Ley  270  de  1996, artículos 4° y 7°, y Ley 600 de 2000, artículo 15), como  se  deduce  del  contenido  de  los  numerales  1°  y 4° del artículo 142 del  Código de Procedimiento Penal de 2000, que en su orden establecen:   

“1.  Resolver los asuntos sometidos  a  su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción  a  los  principios  y  garantías  que  orientan  el  ejercicio  de  la función  jurisdiccional.”   

“4.   Realizar  personalmente  las  tareas  que le sean confiadas y responder  por  el  uso  de  la  autoridad  que  les  haya  sido otorgada o  de   la   ejecución  de  las  órdenes  que  pueda  impartir, sin que en ningún caso quede exento de la  responsabilidad   que   le   incumbe   por   la   que   le   corresponda  a  sus  subordinados.” (subrayado no original)   

Esta  última  disposición igualmente se  encontraba  inserta  en  el  anterior  Código  Disciplinario  (Ley 200 de 1995,  artículo  40, numeral 10°), vigente para la época, como en el actual Estatuto  (Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 10°).   

Pero es más, el numeral 13 del artículo  1°  del  Decreto  2282  de  1989, modificatorio del artículo 37 del Código de  Procedimiento  Civil,  consagra  como  uno  de los deberes del juez “1.  Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar  las  medidas  conducentes  para  impedir  la  paralización  y procurar la mayor  economía  procesal,  so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que  ocurran”,  disposición ésta que no sólo resulta  aplicable  en  el  ámbito civil sino que, por virtud del principio de remisión  contemplado  en el artículo 23 del Estatuto Procesal Penal de 2000, igualmente,  al  no oponerse a la naturaleza del proceso penal, es perfectamente adaptable al  ámbito penal.   

De  ahí  que es al juez o fiscal a quien  corresponde  no  sólo  impartir  las órdenes del caso, sino que, además, debe  velar  porque  las  mismas se cumplan a cabalidad y de manera pronta, por lo que  es  su obligación estar atento a las resultas, requiriendo para el efecto a los  servidores  judiciales  y  a las demás personas, pudiendo, incluso, imponer las  sanciones  de  rigor  o  procediendo  a  la  compulsación  de  copias  para  la  investigación  a  que  haya  lugar  (artículos  143  y  144  de  la Ley 600 de  2000).   

Es por esta razón que no estoy de acuerdo  con  el  criterio  tácito  de  la mayoría de que el funcionario judicial sólo  puede  cumplir  sus  obligaciones  jurisdiccionales  en  la  medida  en  que los  subalternos  igualmente  desempeñan  su  rol con prontitud, ya que, itero, es a  él  a  quien  compete en primera medida velar porque haya una pronta y cumplida  administración de justicia.   

Ahora,  en  lo  que  atañe  al  segundo  comportamiento  omisivo,  relacionado  con  la  tardanza en la calificación del  mérito  probatorio  de  la  investigación, lo que dio lugar a la concesión de  libertad  provisional  a  Edwar  Garrido  Hurtado  por  vencimiento de términos  (artículo  365, numeral 4°, Ley 600 de 2000), caben las mismas consideraciones  anteriores,  máxime  cuando era función que solamente ella podía desarrollar,  es  decir,  donde  ninguna  actividad  de  los  subalternos  podía supeditar la  emisión  de  la resolución pertinente, de ahí que el proceso se encontrara en  su  despacho,  lo  que  tenía  que  haber realizado sin tardanza, pues para ese  momento  (9 de mayo de 2002) el procesado se encontraba privado de la libertad y  a  su disposición (desde el 10 de diciembre de 2001 le había sido puesto a sus  órdenes,  de  lo  cual  era  conocedora,  en  razón a que al día siguiente le  había  reconocido  personería al abogado que el sindicado había nombrado como  defensor  y  un mes después había negado la preclusión de la investigación y  consecuente  otorgamiento  de libertad, requerida por el mismo procesado, a más  de otras actuaciones).   

Es  más, llegó a tal extremo la desidia  de  la  fiscal  procesada  que  ni  siquiera  se  preocupó  por  cumplir con su  obligación  legal  (calificación  del mérito probatorio de la investigación)  pese  a que la Secretaria Judicial I, el 8 de agosto de 2002, le informó que el  día anterior habían vencido los términos para calificar.   

Es  por  lo  anterior  que,  contrario al  criterio  de  la mayoría de la Sala, considero que la demora de la implicada en  proceder  a  calificar  el  mérito  probatorio  de la investigación que “con  preso”  se  encontraba  en  su  despacho  desde  el  9  de  mayo  de 2002, fue  intencional,  como  quiera que tenía conocimiento claro que con ello incumplía  un  acto  propio de sus funciones, lo que no impidió que voluntariamente dejara  pasar   el   tiempo,  con  las  consecuencias  aludidas:   otorgamiento  al  procesado de libertad provisional, por vencimiento de términos.   

Y  el  conocimiento  al que hago alusión  dimana  precisamente  de  la  experiencia  de  la  doctora  REMOLINA MUÑOZ como  funcionaria  judicial, pues para ese entonces llevaba como mínimo ocho años al  servicio  de  la  Fiscalía General de la Nación, ya que el 28 de julio de 1994  se   había   posesionado  como  fiscal  delegada  ante  los  entonces  juzgados  regionales  de Cúcuta (Norte de Santander), cargo que hace presumir que poseía  las   condiciones  suficientes  para  cumplir  a  cabalidad  con  las  funciones  encomendadas.   

Además,   como   se  evidencia  de  la  actuación  procesal,  a  la  aquí  enjuiciada en el mes de junio de 2002 no le  fueron  adjudicados procesos con preso, por lo que, entonces, su esfuerzo debió  encaminarse  a  resolver de fondo la única actuación con detenido que poseía,  que  no  era  otra  que  la correspondiente a Edwar Garrido Hurtado, la que, por  cierto,  no  revestía  mayor dificultad intelectiva, ya que el delito atribuido  era  el  de  porte  de  arma  de  fuego  de  defensa personal y conservación de  munición  de  uso  privativo de las fuerzas armadas, razón por la cual ninguna  incidencia  tenga  en  el  hecho  el que en el mes siguiente (julio) le hubieran  sido  asignados cuatro procesos con preso, o que a su cargo tuviera noventa y un  diligencias  preliminares  y  treinta  y  tres  procesos,  ya  que,  reitero, la  prelación en ese momento la tenía el negocio de Garrido Hurtado.   

Es  más,  la  Secretaria  Judicial  I le  ayudó  en  la  elaboración  del  proyecto  de  resolución,  tanto así que le  redactó   los   hechos   y  le  hizo  la  relación  de  pruebas,  dejando  las  consideraciones  a cargo de la fiscal, como lo señaló la citada subalterna, de  donde  deviene,  entonces,  que la funcionaria judicial contó con colaboración  suficiente y, sin embargo, no cumplió con su deber funcional.   

Finalmente,  la excusa de no contarse con  los  elementos  apropiados para el desempeño de la función, como es el caso de  una  máquina  de escribir en buenas condiciones, pues la que tenía carecía de  teclas  para  los  números,  lo  que  originaba  que  los  mismos  tuvieran que  escribirse  a  mano,  no  pasa  de  ser  eso, una excusa, en razón a que si era  necesario,  como en efecto lo es, la señalización de fechas y/o números, ello  se  puede  hacer  con letras, tal es el caso de la identificación de un arma de  fuego  y  munición incautadas.  Ejemplo:  revólver en regular estado  de  conservación,  marca  Smith  &  Wesson, calibre treinta y ocho largo, y  veinte  cartuchos  calibre cinco punto cincuenta y seis, de uso privativo de las  fuerzas armadas.   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

Magistrado  

Fecha   ut  supra.   

SALVAMENTO DE VOTO  

Con  el  acostumbrado  respeto  por  la  posición  de mayoría, me permito consignar las razones por las cuales expresé  mi  disentimiento respecto de la decisión de revocar la sentencia dictada el 25  de  abril  del  año  2003  por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Quibdó,  mediante  la cual condenó a la doctora CECILIA REMOLINA  MUÑOZ  por  hallarla  responsable  del  concurso  de delitos de prevaricato por  omisión  por el que fuera acusada, para en su lugar absolverla de tales cargos.   

Como tuve la ocasión de exponerlo en los  debates  orales  de  Sala,  considero  que  la  prueba  recaudada  satisface  en  suficiencia  los  requisitos  del  artículo  232  de  la  Ley  600 de 2000 para  proferir  fallo  de  condena por el delito de prevaricato por omisión en contra  de  la  doctora CECILIA REMOLINA MUÑOZ, en tanto de la actuación se establece,  en  grado  de  certeza, no sólo la realización del comportamiento típicamente  antijurídico  imputado  en  el  pliego  enjuiciatorio,  sino la responsabilidad  penal de la procesada.   

A dicho propósito debe connotarse, que el  21  de  febrero  de  2000 la doctora REMOLINA MUÑOZ, en su condición de Fiscal  101  Especializada  de  Quibdó,  asumió  el  conocimiento de la investigación  seguida  en  contra  Edward Garrido Hurtado por los delitos de porte de armas de  fuego  de defensa personal y porte de municiones de uso privativo de las fuerzas  militares.   

Posteriormente,  pese  a que el procesado  había  sido puesto a disposición de la Fiscalía en un centro carcelario desde  el  10  de diciembre de 2001, que la investigación había sido cerrada el 26 de  febrero  de  2002,  y que el proceso ingresó al Despacho para calificación del  mérito  probatorio  del sumario el 9 de mayo de 2002, ninguna actuación llevó  a  cabo hasta el 12 de agosto siguiente cuando la funcionaria de instrucción se  vio  precisada  a  dejar  en  libertad  al  imputado  por  haber transcurrido el  término  previsto  en  el artículo 365-4 del Código de Procedimiento Penal de  2000,  esto  es,  “cuando  vencido el término de ciento veinte (120) días de  privación  efectiva  de  la libertad, no se hubiere calificado el mérito de la  instrucción”.   

Esta  actuación,  de conformidad con las  previsiones  al  efecto  establecidas  por  el  artículo 393 ejusdem, ha debido  realizarse  “en  un  plazo  máximo  de quince días hábiles siguientes” al  ingreso  de  las diligencias al despacho después de haberse surtido el traslado  a  los  sujetos  procesales para presentar alegatos de conclusión, sin embargo,  así no procedió la funcionaria acusada.   

Dicho  comportamiento,  a  términos  del  artículo  414  de  la ley 599 de 2000, aplicable por principio de favorabilidad  según  se  precisó  en  la  sentencia  mayoritariamente  adoptada, comporta la  objetiva  realización  del  tipo  que  define  el  delito  de  prevaricato  por  omisión,  en  tanto  la doctora CECILIA REMOLINA MUÑOZ se sustrajo de su deber  de  actuar  pese  a  estar  en  condiciones de cumplir, aún extemporáneamente,  teniendo  conocimiento  no  sólo  de la situación de privación de la libertad  del  procesado,  sino  del  cierre  de  la  investigación,  del  hecho de haber  ingresado  las  diligencias al Despacho para calificar el mérito probatorio del  sumario  y  del  vencimiento  del término normativamente establecido para ello,  como  así  le  fue  puesto  de presente por la Secretaria Judicial el día 8 de  agosto de 2002.   

En realidad, a mi modo de ver, de acuerdo  con  lo  acreditado  probatoriamente, la mora para emitir el pronunciamiento que  por  ley  le  era exigible, no obedeció, como ha sido entendido por la mayoría  de  la  Sala,  al  cúmulo de asuntos que la procesada tuvo en su despacho, a la  circunstancia  de  haberse encargado de los procesos asignados a dos Fiscalías,  a  la  ausencia  de  un número suficiente de auxiliares idóneos, a la falta de  recursos  físicos  para  cumplir  sus  funciones, o el número de denuncias que  debió tramitar.   

Esto por la sencilla razón de que si bien  en  un momento dado tales aspectos pueden denotar la imposibilidad física de la  funcionaria  para  evacuar  todos los asuntos a su cargo dentro de los estrictos  términos  previstos  por  el  ordenamiento  procesal  penal,  en cuyo evento no  podría  pregonarse  válidamente  que  de  manera dolosa hubiera incumplido sus  deberes  funcionales,  lo  cierto  del  caso  es  que, a mi modo de ver, en este  evento,  de  acuerdo  con  lo  acreditado probatoriamente la mora para emitir el  pronunciamiento  que  por  ley  le  era exigible, no obedeció a tales aspectos,  como  se  indica  en  la  sentencia  mayoritariamente  adoptada,  sino a la  intención  manifiesta de no pronunciarse en término sobre la calificación del  mérito  probatorio  del  sumario, mientras se configuraba el motivo por el cual  finalmente debió liberar al procesado.   

No  de  otra manera logra entenderse que,  tratándose  de  un  caso  no  sólo de suma gravedad como lo era la tenencia de  municiones  de uso privativo de las fuerzas militares, sino delicado por tener a  una  persona  privada  de  la  libertad,  que  de  suyo  implicaba atenderlo con  prelación  sobre  los  demás  -de  lo  cual  era  sabedora-,  de manera libre,  voluntaria  y  con  pleno conocimiento y consciencia de la antijuridicidad de su  proceder,  decidió faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función  y posponer en el tiempo la decisión que de ella se demandaba.   

A  este  respecto   debe  destacarse  cómo  deliberadamente  optó  por  dedicarse  a  tramitar  las  diligencias  de  investigación  preliminar  en  lugar  de  aquella  con  persona  privada  de la  libertad  que  tiempo  atrás había ingresado al Despacho. También, que pese a  contar  con la colaboración de la Secretaria Judicial en la elaboración de una  parte  importante  de  la decisión calificatoria, como lo eran la redacción de  la  síntesis  de  los hechos y de la prueba recaudada, no tuvo inconveniente en  dejar  de  cumplir  el  deber  que  por ley debía realizar, desatendiéndose de  éste,  máxime  si  durante  dicho  lapso  era  el  único proceso existente al  Despacho en turno para calificar el mérito del sumario.   

Entonces,  lo que el suscrito observa con  el  examen  de  la  conducta  realizada  por la procesada, es que existe certeza  sobre  la  tipicidad  objetiva  del  comportamiento a ella imputado en el pliego  enjuiciatorio,  la ausencia de circunstancias eximentes de responsabilidad, y la  acreditación  del  conocimiento  que  poseía  sobre la ilicitud de la conducta  llevada  a  cabo y su voluntaria ejecución, todo lo cual ameritaba confirmar la  decisión  de  condena  adoptada  por  el  a  quo,  por encontrarse reunidos los  presupuestos procesales para ello.   

Como quiera que con este salvamento no se  pretende  sustituir  las  consideraciones  del  fallo mayoritariamente adoptado,  sino  tan sólo poner de presente que desde mi punto de vista otro ha debido ser  el  sentido  de  la  decisión  en  relación  con la situación jurídica de la  procesada  doctora  CECILIA  REMOLINA  MUÑOZ,  a lo expuesto limito mi criterio  sobre       cómo       la      Sala      ha      debido      resolver      este  asunto.                  

MAURO SOLARTE PORTILLA  

              Magistrado   

Fecha ut supra.  

SALVAMENTO DE VOTO  

       Cualquier   disquisición   doctrinaria   resulta  insuficiente  o  inútil   para  justificar  absolución  de  cara a conductas delictivas de  clara e indiscutible presentación:   

       1.  Ocurrió  que la fiscal REMOLINA MUÑOZ  asumió  el  conocimiento   del  proceso  seguido contra ÉDWAR GARRIDO HURTADO el 21 de  febrero  de  2000,  que no  impulsó hasta el 2 de marzo de 2001, “cuando  ordenó  la  expedición  de  copias  solicitadas por el procesado”, aunque en  aquella resolución   

“no se limitó a avocar el conocimiento  del  proceso,  sino  que  en  la misma, de forma perentoria, se ordenó llevar a  cabo  cada  una  de  las  pruebas  dispuestas  en  la resolución de apertura de  la   investigación  (fs.  64  c. a.), una vez radicado el proceso, mandato  que  no sólo involucraba a la funcionaria en la medida en que debía vigilar su  cumplimiento,  sino  que  estaba  dirigida para el personal de Secretaría   que  sin  duda  tiene como misión apoyar la gestión de la Fiscal que dirige el  proceso,  librando  las comunicaciones tendientes a hacer efectiva la decisión,  sólo  bajo esa perspectiva puede hablarse de una gestión efectiva del personal  de  Secretaría  cuya  labor se circunscribe a procurar el oportuno cumplimiento  de  las  órdenes  contenidas  en  las  decisiones  que   se  toman en cada  proceso” (fl. 21).   

       2.  No obstante, “ninguna gestión se cumplió  tendiente a  lo  dispuesto  por la fiscal, actuación que sólo regresó a su Despacho cuando  el  procesado solicitó copias”, pero fue omisión no imputable a ella sino al  “personal  auxiliar”,  que  resultó “bien deficiente” y sin “recursos  físicos y humanos”.   

       Y  el  retardo en resolver la solicitud de libertad, presentada el  12  de  diciembre  de 2001, y recordada el 20 siguiente, para cuyos efectos  entró  a  Despacho  el 9 de mayo de 2002 hasta el 8 de agosto sin decisión, no  era  de  libertad  específicamente  sino  de preclusión o de calificación del  mérito  sumarial,  y  por  lo tanto no tenía el apremio de los 3 días para su  decisión,  como  lo  dice  el  art.  168  inc.  2  cpp,  no  obstante lo cual y  constancia  secretarial,  tampoco se adoptó esta decisión (fs. 25). Y en mayo,  “de  acuerdo con la estadística aportada”, ingresó 1 proceso con preso, en  junio  “no  le  fue  asignado proceso con preso” y en julio ingresaron 4 con  preso,  datos  de  los cuales no se puede concluir “de que en forma deliberada  la  fiscal  hubiera  omitido  realizar  el  proyecto  respectivo”, ni “puede  aducirse apodíctivamente el dolo”.   

       3.  Tengo  para  mí  que  tanta  flexibilidad  en  los  términos  referidos  a  procesos  con  preso,  así estuviera por cuenta de otro despacho,  indican  la  comisión  del ilícito que se le imputó a la Dra. REMOLINA MUÑOZ  pues  su  responsabilidad  no se puede simplemente descargar en los empleados de  la  oficina  sobre  los cuales ella tenía deber de dirección, en laborar en el  Chocó,  en  la  muerte  de  un  empleado  o  que la máquina de escribir tenía  inservibles   unas  teclas,  cuando  –además-  la  estadística,  de  tan  subida  importancia en otros  casos  para  absolver,  ahora  acaban  de  respaldar  el  gran retardo sin causa  apremiante  en  la decisión añorada y que necesariamente tenía que adoptar la  referida funcionaria.   

Cordialmente,  

YESID RAMÍREZ BASTIDAS  

Magistrado  

    

1  Segunda  Instancia 19096, sentencia absolutoria   del   29   de   octubre   de   2003,   ponente   doctor   Jorge  Aníbal  Gómez  Gallego.   

2 Corte  Suprema.   Sala  de  Casación  Penal.  Única  16838,  noviembre  19  de  2002.   

3 Corte  Suprema.  Sala  de Casación Penal. Segunda Instancia 19912, del 26 de noviembre  de 20033, M.P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.   

4  Artículo  12  Ley  599 de  2000:   “Sólo   se   podrá   imponer  penas  por  conductas  realizadas  con  culpabilidad.     Queda     erradicada    toda    forma    de    responsabilidad  objetiva.”   

5  Teoría  político-criminal  del  sujeto  responsable  en  LECCIONES  DE DERECHO  PENAL.  Vol.  I.  P.  153 y ss. y Vol II, p. 311 y ss. JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ.  HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Ed. Trotta. 1997   

6  Artículo    2º     de    la    Constitución  Nacional.   

7  No  son frecuentes los pronunciamientos de la Sala en  esta  materia.   En  sentencia de 2ª instancia de diciembre 11 de 1998, en  el  radicado  No.  13.185,  se  afirmó  con  la  dogmática dominante que la no  exigencia  de  comportamiento  diverso  subyacen  cada  una  de  las causales de  inculpabilidad  (art.  40,  Decreto.  100/80), conforme a las cuales se concluye  que   es   inculpable   quien  no  podía  actuar  de  otro  modo.  M. P. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE.   

8  En  definitiva,     lo     que     interesa     es     la    persona    concreta,  responsable frente al sistema  penal-criminal.   Ello   significa  que  el  sujeto  pueda  responder  a  tareas  concretas  que le exige el  sistema.        Luego,        responsabilidad        implica        exigibilidad”.  BUSTOS  y HORMAZÁBAL.  Ob. cit. Vol. II. P. 335   

9  JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ, HORMAZÁBAL MALERÉE.   LECCIONES  DE  DERECHO  PENAL.  Ob.  Cit.  Vol. I. p.  154.   

10  Art.  7º.  CP.  Igualdad.  ….”…  el funcionario tendrá  especial consideración cuando se trate  de       valorar      el      injusto…”.   

11  “El  dolo  en  el tipo de injusto y la malicia en la antijuridicidad”. JAIME  CÓRDOBA   RODA.   P.   62   ss.   COMENTARIOS   AL   CÓDIGO   PENAL  ESPAÑOL.  1.972.   

12  Concepto   de  la  culpabilidad  fácil  de  asumir  para los autores de la  teoría de los elementos negativos del tipo.   

13  “Conforme  a esta teoría, entonces,  el error de prohibición invencible  elimina  la  culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto permanece intacto)  y  el  error  vencible  sólo  atenúa  la  culpabilidad, ya sea en relación al  injusto  doloso  o  bien  al  culposo”.  J.  BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL MALERÉE.  Vol II. p. 371.   

14  El  dolo  significa conocimiento de la realización del tipo y la culpa falta de  cuidado  respecto  de  esa realización. Por tanto, la conciencia del injusto ha  de  tener  un contenido completamente diferente al conocimiento del dolo, ya que  no  hay  punto  de relación entre  sus estructuras y objeto de referencia.  Pues,   si   bien   obedecen  a  situaciones  psicológicas  similares,  se  diferencias  en  el  plano normativo. La conciencia se forja en el plano social,  es  de  índole compleja por su carácter sociológico, filosófico y normativo.  A  la  conciencia  del  injusto se parte de la situación concreta producida (el  injusto  realizado)  y sobre la base del sujeto concreto, se le puede exigir una  determinada  comprensión  del  injusto.”  Manual de Derecho Penal. Parte  General. Ed. Ariel Derecho. Barcelona. 1989. p. 335   

15  J. BUSTOS R. Y HORMAZÁBAL M. Lecciones de D. Penal.  ob.cit. Vol, II. p. 371   

16  “Al  plantear  que  culpabilidad  es  responsabilidad,  necesariamente hay que  descender    al   individuo   concreto.  Y, por tanto, se trata de examinar al sujeto responsable en esa  actuación.  Por  eso  hay  una  teoría  del  injusto  (el  delito)  y en forma  diferente   y   autónoma  una  teoría  de  la  responsabilidad  (el  sujeto  o  delincuente)  en que ambas están unidas por un mismo elemento común, que tanto  el  injusto  debe  referirse a un hecho (no al autor) y la responsabilidad   ha  de ser también en relación al sujeto respecto de su hecho (y no respecto a  su  personalidad,  carácter  o  forma  de  vida).”  “ En definitiva, lo que  interesa  es  la  persona  responsable  frente  al  sistema penal criminal. Ello  significa    que    el    sujeto    pueda   responde   frente   a   tareas  concretas…..”  “….Esto  es,  se  trata  de qué es lo que puede exigir el sistema a una persona frente a  una       situación       concreta”.  JUAN  BUSTOS  RAMÍREZ.  Manual.  Parte Gral. Ob. cit. p.327   

17  “La  exigibilidad  de  la  conducta supone, pues, un juicio ex ante al momento  del  hecho  por  parte  del sujeto, que considere todas las circunstancias   que  han  motivado  su actuar y enjuicie cómo se habría comportado socialmente  un  ciudadano  medio  ante esas mismas circunstancias. La sociedad no se compone  ni  de  héroes  ni  de  santos, luego el derecho para ser igualitario tiene que  partir  del comportamiento del ciudadano en general. Su sistema está construido  sobre  esa  base,  cualquier  otro  planteamiento  sería  ajeno  a  la realidad  social”   JUAN   BUSTOS   RAMÍREZ  en  su  Manual.  Parte  General.  p.  338.