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Proceso No 19093
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 052
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio del dos mil cinco (2005).
VISTOS
Se ocupa la Sala de resolver sobre la responsabilidad del doctor CARLOS ARTURO MARULANDA RAMÍREZ, contra quien se adelanta este proceso por los delitos de peculado por apropiación y falsedad de particular por ocultación, supresión o destrucción de documento público.
El doctor MARULANDA RAMÍREZ nació en Nueva York, de padres colombianos, tiene 63 años de edad, casado, con dos hijos, de profesión economista de la Universidad de Harvard y master de la misma universidad. Fue senador suplente, representante a la Cámara durante dos períodos, ministro de desarrollo económico y embajador ante la Unión Europea, Bélgica y Luxemburgo, con sede en Bruselas, desde 1991 hasta 1997. Se identifica con la cédula de ciudadanía No. 17.060.561 expedida en Bogotá.
HECHOS
El 1º de julio de 1995, la oficina comercial de Colombia en Bruselas, adscrita al Ministerio de Comercio Exterior, trasladó su sede al nuevo edificio que había adquirido la Embajada de Colombia ante la Unión Europea, Bélgica y Luxemburgo. Como contraprestación, cada mes debía girar a nombre de la embajada la suma de 50.000 francos belgas para gastos comunes con cargo al rubro de arriendo, valores que, recibidos por el embajador MARULANDA RAMÍREZ, fueron consignados en una cuenta corriente que para el efecto abrió el 4 de octubre del mismo año y canceló el 20 de marzo de 1997, días antes de hacer dejación del cargo.
Como el dinero no apareció ni existe relación de gastos y tampoco fue reportado para su incorporación al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y el embajador se llevó consigo toda la documentación relacionada con la cuenta corriente, la Fiscalía General de la Nación inició contra el doctor MARULANDA RAMÍREZ la correspondiente investigación por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documentos.
ACTUACIÓN PROCESAL
Después de ser declarado persona ausente y designársele un defensor de oficio, el 31 de mayo del 2000 el Fiscal General de la Nación lo aseguró con detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de peculado por apropiación y falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, conductas por las que igualmente lo convocó a juicio el 2 de octubre del 2001, en resolución que ratificó el siguiente 24 de diciembre.
Recibido el proceso por la Corte, el 15 de enero del 2002 se dejó a disposición de los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. El 22 de octubre se admitió la demanda de parte civil presentada por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y el 29 de marzo del 2004 se celebró la audiencia preparatoria, oportunidad en la que se decretaron pruebas.
La audiencia pública se instaló el 8 de noviembre y prosiguió durante los días 12, 19 y 22 del mismo mes, fecha en que concluyó.
LA ACUSACIÓN
Después de hacer una detallada reseña de los hechos y de los medios de convicción que en cada caso los demostraban, el señor Fiscal General de la Nación examinó la naturaleza jurídica de los dineros recibidos de la oficina comercial, su apropiación y su cuantía, para terminar acusando al doctor MARULANDA por el delito de peculado.
Sobre el primer aspecto, señala que sin importar el nombre que se le pudiera dar al convenio celebrado entre la oficina comercial y la embajada, lo cierto es que ese acuerdo se celebró y que en virtud de él aquélla utilizó unas instalaciones del Estado colombiano y aportó mensualmente la suma de 50.000 francos belgas para contribuir con gastos de mantenimiento y funcionamiento. Esos dineros, por lo tanto, eran frutos civiles que -según concepto de la Contraloría General de la República- pertenecían al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y debían entrar a su patrimonio de acuerdo con lo normado por el artículo 5º del Decreto 20 de 1992.
Con relación al segundo tópico, establecido que los dineros entregados al doctor MARULANDA eran bienes del Estado y que los recibió con ocasión de sus funciones, que no les diera el manejo indicado por la ley sino que los utilizara en actividades distintas a las que correspondía constituye un acto de apropiación, porque dispuso de ellos caprichosamente. Aunque se hubiesen invertido en actividades sociales de la embajada, como ellas no fueron programadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores su finalidad era obtener el embajador un provecho personal.
Respecto del tercer tema, aunque la experticia para calcular en pesos colombianos los francos belgas fue incompleta, la cuantía para el momento de la acusación ascendía a $ 34.891.579, equivalente a 202 salarios mínimos legales mensuales.
Igualmente, en la resolución acusatoria se le imputó al doctor MARULANDA el delito de falsedad por destrucción supresión y ocultamiento de documento público, en esta última modalidad, por haberse guardado los archivos relacionados con la cuenta corriente en la que se manejaron esos recursos, documentos con idoneidad para servir de prueba que se llevaban por parte de un servidor público para hacer constar actividades propias de la embajada y, por tanto, verdaderos documentos públicos aunque el hecho delictivo hubiese sido realizado cuando ya había sido reemplazado en el cargo, al dejar físicamente la embajada.
INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA
Concurrieron todos los sujetos procesales cuyos estudios, contenidos en la grabación magnetofónica que se ordenó anexar al expediente, se pueden sintetizar así:
1. Delegado del Fiscal General de la Nación
Considera que la prueba que se tuvo en cuenta para proferir la resolución acusatoria no ha sufrido ninguna variación. Nada hay que agregar a las que acreditan la calidad de servidor público y el traslado de la oficina comercial a la sede de la embajada, pero sí es conveniente reexaminar lo atinente al acuerdo entre el embajador Marulanda y el Ministerio de Comercio Exterior, para que éste aportara la suma de 50.000 FB para gastos comunes de sostenimiento y mantenimiento, para ver si es posible seguir sosteniendo esta hipótesis de la Fiscalía.
Sobre el particular, aparece una correspondencia cruzada entre embajador y ministerio, así como el hecho de que en efecto la oficina se trasladó a la sede de la embajada y entregaba al jefe de la misión la suma de 50.000 FB mensuales, independientemente de las razones jurídicas que hubieren motivado la erogación. También se sabe que el dinero fue utilizado por el embajador. Como la prueba que se tuvo en cuenta sobre este tema en la resolución acusatoria no ha variado, debe valorarse el asunto desde la perspectiva de las explicaciones suministradas por el procesado en el interrogatorio que le formuló la Sala en esta audiencia.
En contra de la hipótesis expuesta por el doctor MARULANDA, para la fiscalía los documentos aportados al proceso muestran fehacientemente que los 50.000 FB no eran para hacer lobby, sino para mantenimiento de la embajada.
Otro dato inequívoco es que la oficina entregó esa suma mensual, sin entrar a considerar su naturaleza jurídica, aunque es un hecho cierto que se trataba de un organismo que dependía del Estado y cuyos funcionarios eran pagados por éste. Lo que interesa es que de su presupuesto salieron dineros para la embajada con esa finalidad, que se debían entregar al Estado colombiano porque se trataba de frutos civiles que debían ser percibidos por el dueño del edificio donde funcionaba la embajada.
También se estableció que el embajador abrió una cuenta corriente sin autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores, al que no le informó de ello a pesar de que se hizo a nombre de la embajada. Las sumas entregadas por Proexport fueron consignadas en esa cuenta corriente, de la que sólo podían hacer retiros el embajador –quien fue el único que emitió cheques- y Mauricio Villegas Echeverri, ministro plenipotenciario.
El embajador no le dio a los recursos el trámite previsto en la ley ni los destinó para el objeto que se habían entregado, sino que los gastó directamente en asuntos para los cuales la oficina tenía asignados recursos propios.
Igualmente se demostró que al retiro del embajador la cuenta quedó en ceros y fue cancelada, y que los documentos relacionados con su manejo fueron sustraídos por él.
De todos estos hechos, la fiscalía obtuvo diversas inferencias: que la razón para que la oficina hiciera esas erogaciones era contribuir a los gastos de sostenimiento, pues existe relación de causa a efecto entre el traslado de la oficina y el pago mensual. Por eso, antes de ocupar el inmueble no entregaba ninguna suma.
Además, si la cuenta se abrió sin autorización, era porque el doctor MARULANDA no quería que se ejerciera ningún tipo de control sobre ella.
No está claro en qué se gastó el dinero, pues las actividades de cabildeo constituyen apenas una hipótesis que presentó la defensa, sin ninguna prueba.
Aclara que se le imputó peculado por apropiación y no por destinación oficial diferente, porque la prueba no revela que se hubiera invertido en lobby sino más bien en gastos personales en restaurantes y otras cosas. Precisamente por eso fue que el embajador no permitió que se controlaran los gastos. Y aunque el procesado es persona con recursos económicos, esto no significa que no hubiera podido apropiarse de esos recursos para gastos menores personales, como lo demuestra la prueba indiciaria.
Sobre la naturaleza jurídica de los dineros recibidos, se debe partir de la causa de las erogaciones, que para la Fiscalía sin duda obedecía a gastos de mantenimiento de la embajada, como se deduce de la relación de temporalidad y causalidad entre el traslado de la oficina a la nueva sede y el momento en que empieza a realizarse el pago. Y aunque se ha discutido qué clase de contrato se trataba, si de arrendamiento u otro sui generis, esto no tiene relevancia porque lo cierto es que Proexport entregaba esos dineros y el embajador los recibía a nombre del Estado colombiano, lo que permite concluir que no tenía libertad para su manejo.
Como se dijo en la acusación, para la fiscalía se trata de un delito continuado. Pero si la Sala llegara a estimar que se configura un concurso sucesivo y homogéneo, debe tenerse en cuenta que el primer acto de apropiación ocurrió a mediados de 1995, de manera que para la fecha de la resolución de acusación no habían transcurrido los 6 años y ocho meses que considera ahora la Corte es el término mínimo de prescripción cuando se trata de un delito cometido por un servidor público.
Con relación a la falsedad por ocultamiento, aunque los documentos no aparecen relacionados en la oficina, la prueba testimonial y la propia declaración del doctor MARULANDA muestran que preexistían y que él se los llevó. Y son documentos públicos, porque reflejaban el movimiento de una cuenta abierta a nombre de la embajada y figuraban en un organismo estatal para documentar actos y hechos del Estado colombiano, lo que les da esa naturaleza, así contuvieran sólo facturas de restaurantes o gastos en algún sentido, ya que están incorporados a la actividad oficial. Son los documentos que la doctrina denomina públicos por destinación o por accesión, de manera que el hecho de llevárselos y destruirlos genera la hipótesis de supresión que le ha imputado la fiscalía.
En consecuencia, realizadas objetivamente esas conductas, el aspecto subjetivo también está acreditado dada la calidad del procesado, conocedor de la gravedad del manejo de recursos del Estado, y el hecho de no informar de su recaudo al Ministerio de Relaciones Exteriores, para impedir que se ejerciera algún control.
Por lo tanto, solicita que se dicte fallo condenatorio.
2. Delegado del Procurador General de la Nación
El señor Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal sugiere que se condene al procesado por el delito de peculado por apropiación y se le absuelva del atentado contra la fe pública.
Al referirse a la tipicidad de la primera ilicitud, dice que para la fecha de los hechos el doctor MARULANDA se desempeñaba como servidor público, pues entre el 31 de mayo de 1991 y el 23 de marzo de 1997 ostentó el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario ante el Gobierno de Bélgica, Jefe de la Misión Permanente de Colombia ante la Comisión de las Comunidades Económicas Europeas y Embajador no residente ante el Gran Ducado de Luxemburgo.
Sobre la naturaleza de los dineros recibidos de Proexport, sostiene que son públicos no obstante provenir de una entidad privada, porque tanto el artículo 133 del anterior estatuto penal como la normativa actual incluyen como objeto material del peculado los bienes que provienen de particulares pero que deban ingresar por cualquier razón al erario, como ocurre con los dineros que se pagan por concepto de impuestos.
Que los recursos se hubieren invertido en gastos de la embajada, no desvirtúa la apropiación que se le atribuye al procesado porque para esos gastos contaba con partida presupuestal, de manera que la finalidad última era brindar una mejor atención a sus invitados o hacer destacar más su actividad diplomática, lo que implicaba un verdadero provecho personal para el embajador como se expresó en el pliego de cargos, más aún si se tiene en cuenta que ni el ingreso ni la salida de esos dineros fue comunicado a las autoridades centrales.
Que el manejo de los recursos en la forma como lo hizo fue permitido por la Contraloría General de la República, es asunto que no aparece acreditado en el proceso ni tal autorización le corresponde expedirla a esa entidad.
Finalmente, reconoce que cada pago recibido de Proexport no configura un ilícito autónomo sino un delito unitario de peculado, como ya lo había sostenido esta Sala en sentencia del 26 de junio del 2003, radicado 17.377.
Con relación al delito de falsedad por ocultamiento de documento público, sostiene que un nuevo examen de la situación le permite arribar a conclusión diversa de la que había sostenido en su estudio precalificatorio, pues si la cuenta corriente fue abierta por el procesado sin la autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores, no tenía entonces carácter oficial y por tanto los documentos que tuvieran relación con ella, como chequeras, extractos, comprobantes de consignación y egresos y todos los demás que se pudieran elaborar, eran de naturaleza privada.
En el momento en que se presentó al banco no fue en nombre del gobierno, de la embajada ni del Ministerio de Relaciones Exteriores, porque para ello y por ser una actividad reglada, habría tenido que solicitar autorización.
Bien hubiera podido el embajador disponer que todos los cheques se cobraran directamente como hizo con los iniciales, o que se consignaran en cuentas corrientes o de ahorro de terceras personas o endosarlos y recibir su equivalente en dinero o inclusive depositarlos en cuentas personales. Que optara por abrir una cuenta a nombre de la embajada, prevalido de su calidad de embajador, no la convierte en oficial ni vuelve públicos los documentos que con ella se relacionaban, de los que podía disponer a su arbitrio.
Los documentos no son públicos porque se esté representando a un Estado, pues también se representa a sí mismo como persona particular que es y la cuenta se abrió posiblemente para evitar que se enteraran de lo que hizo durante los tres primeros tres meses, en los que cobró directamente los cheques.
Respecto de la responsabilidad por el delito de peculado por apropiación, concluye el Ministerio Público que se encuentra plenamente acreditada en tanto se probó que fue el doctor MARULANDA RAMÍREZ quien cruzó correspondencia con el Ministerio de Comercio Exterior y con Proexport para lograr el traslado de la oficina comercial a la nueva sede de la embajada en Bruselas; quien expuso la necesidad de que la oficina contribuyera con los gastos de la misión diplomática; quien recibió personalmente el aporte mensual de Proexport; quien abrió la cuenta corriente y la manejó con completa autonomía; y quien administró y dispuso de esos caudales como si fueran de su propiedad.
Como conclusión de su intervención, reitera la solicitud de que se condene al procesado por el delito de peculado por apropiación y se le absuelva del punible contra la fe pública.
3. Parte civil
Para la apoderada del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, se debe proferir sentencia de condena tanto por el delito de peculado por apropiación como por el de falsedad por ocultamiento de documento público.
Con relación al primero, afirma que está probada la calidad de servidor público del procesado, quien tomó posesión del cargo de embajador el 31 de mayo de 1991 y lo desempeñó hasta el 23 de marzo de 1997; que en esa calidad recibió de la oficina comercial en Bruselas la suma de 50.000 FB mensuales entre julio de 1995 y febrero de 1997, como contribución para el sostenimiento de la sede diplomática; que esos dineros no ingresaron –como debía ser- al patrimonio del Fondo, titular del derecho de dominio del inmueble que ocupó la oficina; que el procesado destinó esas sumas a fines desconocidos, en todo caso diferentes de los que había convenido pues el sostenimiento y el mantenimiento del edificio de la embajada se hicieron únicamente con el rubro asignado para ese fin por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Por lo tanto, concluye, el doctor MARULANDA RAMÍREZ se apropió en provecho propio de los caudales recibidos de Proexport, tanto más cuanto que no aparece prueba de haber sido destinados a atender las visitas que altos funcionarios del Estado hubieran realizado a Bruselas. Por el contrario, se demostró que los gastos generados con ocasión de los viajes a esa ciudad del Presidente de la República y de la Ministra de Relaciones Exteriores fueron cargados a los presupuestos del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Fondo Rotatorio, y que ningún miembro del Senado de la República se trasladó durante ese período a la capital europea en misión oficial.
Tampoco se destinaron esos recursos a actividades de lobby o atenciones públicas, como dice la defensa, porque para ello al embajador se le asignaba una partida especial por concepto de gastos de representación.
En lo atinente a la falsedad por ocultamiento de documento público, está acreditado que al retirarse del cargo el procesado le solicitó a la señora Gloria Castaño la entrega de los papeles relacionados con la cuenta corriente en la que se consignaban los dineros recibidos de Proexport, impidiendo que sirvieran de medios de prueba sobre el manejo de esos recursos.
Finalmente, solicita que se declare la responsabilidad penal del doctor MARULANDA y se le condene además al pago de los perjuicios materiales causados al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los intereses que esa suma genere hasta la cancelación efectiva de la obligación.
4. Procesado
Sostiene que el delito de peculado no existió, porque si bien recibió de Proexport la suma de un millón de francos belgas, que equivalen a $ 30.505.000 a la tasa de cambio de marzo de 1997, el dinero le fue entregado para que se integrara a las labores de cabildeo o lobby que la embajada hacía ante la Unión Europea, destinación que en efecto le dio.
El supuesto acuerdo celebrado entre el embajador y el Ministerio de Comercio Exterior, en virtud del cual éste aportaría 50.000 FB mensuales para gastos de servicios públicos no se realizó, sencillamente porque durante su permanencia en la embajada el ministerio no tuvo ninguna presencia en Bruselas.
Tampoco existió ningún convenio con Proexport, porque sus directivos lo desconocen, ni con Tomás Uribe Mosquera –consejero comercial de la embajada, pagado por Proexport- quien reiteradamente ha declarado en ese sentido.
Considera que se ha presentado una confusión sobre el tema, derivada de las intenciones que a comienzos de 1995 tenía el Ministerio de Comercio Exterior de hacerse dueño de la oficina comercial de Bruselas, que era de Proexport, proyecto que finalmente se abandonó y que motivó el cruce de cartas entre la secretaría general del ministerio y el embajador.
Aclara que la Oficina Comercial no dependía del Ministerio de Comercio Exterior sino de Proexport, pues el primer nombramiento que se produjo en Bruselas con cargo a ese ministerio fue en mayo 27 de 1997.
Que el doctor Tomás Uribe reportara en su contabilidad a Proexport Bogotá que el aporte entregado en determinado mes correspondía a pagos de gas, electricidad u otros, es una cuestión ajena al embajador y que en todo caso no podría ser cierta, porque esas cuentas se pagaban con el presupuesto propio de la embajada.
Si el doctor Uribe Mosquera era el consejero comercial de la embajada y por tanto un servidor de ésta, como lo revela inclusive la papelería que utilizaba, mal podría el embajador exigirle a su funcionario el pago de alguna compensación por ocupar su propio espacio. Así, cuando en enero 30 de 1995 se decide el traslado del doctor Uribe y de su secretaria a la sede nueva de la embajada, lo que se define es el traslado de los dos empleados pagados por Proexport, no el de la oficina comercial que apenas era un proyecto del ministerio.
Todos los dineros aportados por Proexport se invirtieron en las actividades de lobby para las que se habían conseguido, como lo atestiguó la señora Gloria Castaño. Y como tanto los aportes de Proexport como los que para los mismos efectos realizaban otros particulares no provenían del presupuesto nacional y estaban exclusivamente destinados a contribuir a esos gastos, el embajador resolvió abrir una cuenta corriente que, si bien no contó con la autorización de la Contraloría General de la República y por ello fue sancionado disciplinariamente, se estableció con las formalidades de las demás cuentas de la embajada y se le denominó “Embajada de Colombia-EVENTOS”, recursos que no formaban parte del presupuesto ordinario de la embajada ni pertenecían al Ministerio de Relaciones Exteriores. Por eso, la embajada se limitaba a informar al Ministerio de la realización de esas actividades, pero no enviaba los movimientos y extractos de la cuenta.
Algunos eventos se realizaban en la embajada, para lo que era necesario que se compraran alimentos, bebidas y flores y se contrataran los servicios de meseros, gastos que sufragaba directamente la esposa del embajador y cuyo importe después se le reembolsaba. Así mismo, cuando los actos se celebraban en establecimientos públicos, en ocasiones el embajador cancelaba su costo y luego se le reintegraba. También sucedió que en algunas oportunidades para los festejos en la embajada, la señora Gloria Castaño retirara dinero del banco. Finalmente, se entregaron algunos títulos al portador -que en Bruselas se acostumbra girar en blanco- porque así lo exigían los meseros y otras personas que prestaban servicios.
De la revisión de los cheques girados contra esa cuenta y las actividades que se cumplieron en la embajada, explica que tres cheques del 28 de marzo de 1996 deben corresponder a eventos relacionados con la visita oficial a Bruselas del presidente del Senado y su comitiva, cuya agenda aparece relacionada en el expediente; las anotaciones en cada uno de los títulos indican la persona a la que se debía reembolsar el valor del correspondiente evento. Otros dos, de 28 y 29 de marzo, tienen el mismo concepto. Uno más, del 6 de marzo, se giró para atender una cena ofrecida a los embajadores andinos y a los negociadores de la Unión Europea respecto de un acuerdo que se firmó en Roma días después. Los del 25 de abril de 1996 corresponden a la presentación en Bruselas de la “Misa de Popayán” y a la recepción que luego se ofreció a 300 personas.
También se refirió a la causa que originó el giro de otros cheques por sumas superiores a U$ 300, y sostuvo que los demás, por valores inferiores, igualmente “corresponden a gastos de los muy diversos eventos de trabajo organizados por el Embajador”.
Sobre la imputación del delito de falsedad, señala que cuando se retiró de la embajada se llevó todos los documentos que produjo y firmó como embajador durante su permanencia de casi seis años, incluidos los relacionados con la cuenta “Embajada de Colombia EVENTOS”, lo que hizo en razón de futuras investigaciones pues su renuncia fue motivada por un escándalo político de que fue objeto por presuntas violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Considera que no ha existido ocultamiento de documentos para el dueño del dinero, Proexport, pues la entidad informó que no tenía nada pendiente con él. Además, nada se ocultó porque cuando su sucesor necesitó copias de los extractos y del movimiento de la cuenta, bastó que los solicitara al banco. También debe notarse que el C.T.I. y la Contraloría General presentaron sendos peritajes, para los que utilizaron precisamente la documentación que obra en el expediente, de cuyo ocultamiento fue acusado.
Por último, se refiere a las actividades de lobby que realizó y a la importancia de la gestión cumplida que, insiste, debió hacer con aportes de particulares dada la inexistencia de un rubro para esos menesteres en el presupuesto de las embajadas.
5. Defensor
Después de examinar los hechos en los que se fundamenta la imputación, el defensor se ocupó del análisis de la naturaleza jurídica de Proexport, de sus actos y contratos, de los vínculos legales con las representaciones diplomáticas de Colombia, de la naturaleza de la partida y del título en virtud del cual se entregó, lo que considera el eje de la explicación de la defensa que, sin embargo, no se investigó porque se pasó por alto su trascendencia.
Anota que en 1991, en vigencia de la Constitución de 1886, el Congreso expidió la Ley 7ª. de ese año, que creó el Ministerio de Comercio Exterior, convirtió a Proexpo en un banco y reorganizó la estructura del comercio exterior para crear el Fondo que en el momento de los hechos se conoció como Proexport.
Alrededor de las nuevas instituciones, que después se complementaron con la Ley 11 de 1991, el gobierno modificó la estructura y las funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con la pretensión de otorgarle un nuevo enfoque a la denominada diplomacia comercial, unificando en torno a él todo el proceso de negociaciones comerciales internacionales y de representación ante los organismos económicos comerciales, transformando el Fondo para la Promoción de Exportaciones en un banco de comercio exterior vinculado al Ministerio de Comercio, como una sociedad de economía mixta (Ley 7ª.) no asimilada a las entidades del Estado, o sea que no tenía régimen de empresa industrial y comercial del Estado.
El artículo 1º. de esa ley 11 señala: “Atribuciones. El Ministerio de Relaciones Exteriores tiene a su cargo: 4º. Orientar y coordinar las entidades del Estado en los asuntos comercial, financiero y económico internacional”, lo que debía hacer en acción coordinada con el Ministerio de Comercio Exterior, el Departamento Nacional de Planeación, el Banco de Comercio Exterior, el Instituto de Fomento Industrial, el Banco de la República y las demás instituciones públicas y privadas que tuvieran que ver con el desarrollo del comercio exterior.
También con instituciones privadas -los exportadores son entidades privadas- pues la nueva diplomacia apuntaba a fortalecerlas porque de allí es de donde se deriva el fortalecimiento de la economía, los aumentos de empleo y todos los beneficios económicos que repercuten dentro del país y lo que justifica el mandato constitucional de la intervención del Estado en la economía. Por eso no es extraño que existan fondos para dar crédito barato, para prestar garantías, para subsidiar actividades que en condiciones distintas colocarían a los exportadores colombianos en situación desfavorable.
Si ese es el mandato que se le da al Ministerio de Relaciones Exteriores por la ley, el mismo que tiene la representación diplomática del país en el exterior, cómo se le puede cuestionar a un diplomático que organice un evento para promocionar la imagen del país? Cómo se puede decir que el manejo de ese dinero es arbitrario o que eso lo está haciendo en beneficio propio, que lo está haciendo sin fuente legal? Y cómo pueden realizar esas gestiones? Gastándose el rígido presupuesto nacional? Comprando materas o pagando faxes? No, recogiendo información, discutiendo políticas, presentando la necesidad de las ayudas y de políticas que coadyuven las facilidades para el comercio de las empresas privadas que van a ser las beneficiadas. Es el Estado en función de la actividad gremial, es el Estado en función y en beneficio de la economía del país y la economía del país la mueve es el sector privado, no la mueve el Estado. Luego hacer eso no puede ser ilegítimo, no puede ser ilegal. Ilegalizar eso es negar la función del propio Estado, es negar el Estado su propio ser.
Otras disposiciones del mismo estatuto ordenan a las autoridades colombianas que las distintas dependencias adelanten por intermedio de las misiones diplomáticas de Colombia gestiones encaminadas a utilizar en beneficio del país las realizaciones y experiencias de carácter económico de organismos internacionales, que eso era la Unión Europea; de los Estados y en general de los sujetos de derecho internacional.
Además, se le otorgan mandatos a la Dirección de Protocolo y se regulan sus funciones, para indicar cómo éstas se vinculan con la reglamentación, coordinación, asesoría y definición de programas que tengan que ver con el ceremonial diplomático de la Presidencia de la República y del Ministerio. Todos los actos que implican los programas y las agendas que se deben desarrollar, como los cocteles, las recepciones, los almuerzos de trabajo, las visitas a funcionarios y las invitaciones, no son funciones a las que sean ajenas las autoridades y no están por fuera del marco de la ley. Son actividades legítimas.
Pero al tiempo que esa era la reorientación del ministerio de relaciones exteriores, por el otro lado estaba la reorientación del sistema de comercio exterior en el nivel interno y entonces fue cuando se creó Bancoldex, Banco de Comercio Exterior, como una institución financiera vinculada al Ministerio de Comercio Exterior, y se le encomendó la función de promoción de las exportaciones a través de las agregadurías comerciales en el exterior, las cuales, dice la ley 7ª., dependerían de las embajadas colombianas. Y ese no es un hecho intrascendente, aunque para el fiscal, el procurador y la parte civil no fue muy importante.
El artículo 21 de la Ley 7ª señaló:
Créase el Banco de Comercio Exterior como una institución financiera vinculada al Ministerio de Comercio Exterior, a la cual corresponderá ejercer las funciones de promoción de las exportaciones. La promoción se desarrollará, entre otros instrumentos, a través de las agregadurías comerciales en el exterior, las cuales dependerán de las embajadas colombianas.
Esta disposición fue desarrollada por el Decreto 2.505 de 1991, que está agregado al expediente, lo mismo que el contrato de fiducia que explica la existencia de Proexport. Y este decreto definió al banco como una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario y vinculada al Ministerio de Comercio Exterior, cuyo régimen legal sería el de las disposiciones del que entonces era Decreto 1.730 de 1991, o sea del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de las normas del Código de Comercio y de las normas complementarias y sus estatutos. Esas mismas normas le ordenaron al banco que constituyera o se hiciera socio de una entidad fiduciaria –Fiducoldex- y le ordenaron celebrar con ella un contrato de fideicomiso para constituir un patrimonio autónomo, cuyo objeto sería la promoción de exportaciones; es decir, se va a independizar el patrimonio de la nación, sin que esto implique negar el carácter público de ese patrimonio, porque entre otras cosas la beneficiaria de ese fideicomiso es la nación para el momento en que se termine.
Lo que se debe destacar es la autonomía del funcionamiento y del patrimonio, porque de ahí se amarra la autonomía de los recursos y de sus actos y contratos, un régimen de derecho privado que fue lo que entendió el embajador MARULANDA cuando le dijeron que cofinanciarían los actos que se celebrarían a raíz de la visita del presidente Samper, acuerdo que se materializó seguramente en una reunión informal, de lo que no quedó vestigios en el proceso.
Tanto en el Decreto 2.505 como en el contrato de fiducia se establecen, entre otros aspectos, los siguientes:
1. La separación entre los bienes objeto del fideicomiso, los de la Nación, los del banco y los de la sociedad fiduciaria, así como de sus recursos, de manera que los gastos del fideicomiso se financiarían sólo con sus propios recursos y no con los de la sociedad fiduciaria ni los del banco.
2. La clase de actos y contratos que se pueden realizar con los recursos del fideicomiso y aquello que constituye la promoción de exportaciones, como la elaboración de un plan estratégico, mantenimiento y apertura de oficinas en el exterior, apoyo a exportadores, concesión de créditos y garantías y la asunción de los costos que demande el nombramiento y desempeño de los agregados comerciales o la contratación de personas jurídicas que cumplan funciones similares.
3. La prohibición de que con los recursos del fideicomiso se paguen obligaciones de la Nación o cualquier entidad pública, lo que explica la reticencia del nivel central de Proexport frente al supuesto convenio de arrendamiento y de pago de sumas por el sostenimiento de la embajada, acuerdo que el doctor MARULANDA no podía haber celebrado con Proexport ni con sus autoridades centrales ni con el consejero Tomás Uribe. Por eso cuando a esas autoridades les preguntaron, dijeron que no sabían nada, que eso era un problema de la autonomía del agregado comercial.
Estas cláusulas que le prohíben a Proexport subsidiar a la Nación porque sus recursos son independientes de los de ésta, son las que explican la razón por la cual nunca hubo claridad ni siquiera en las cuentas originadas en el propio doctor Tomás Uribe o en los mismos registros o en sus libros contables, pero cuyos soportes nunca los miró la fiscalía y que hubieran revelado cosas distintas, porque si tenía unos rubros presupuestales destinados a arrendamiento y ese era el concepto, entonces por qué la plata salía unas veces para limpieza y otras para calefacción y otras por electricidad y cómo se justificaba y se documentaba ese gasto, la imputación presupuestal, siendo que esos recursos eran sujetos a control fiscal? Y lo eran, porque una cosa es que los recursos sean públicos y otra que se les apliquen normas de carácter privado o reglamentarias.
Por qué los aplicó unas veces a un título y otras a otro? Porque realmente no cabían en ninguno. Un error que se volvió error común, pero que nació de un elemento que pocas veces uno atisba en las cosas, que una personalidad muy especial que tiene el doctor Tomás Uribe, una persona muy cuadriculada en su pensamiento, a veces de un pensamiento como femenino, como del detalle, como que no se sale de eso, distinto al de objetivos, finalidades y tareas que tenía el doctor Marulanda.
El embajador embarcado en un diálogo con la Secretaría General del Ministerio tratando de ver cómo no se le salieran las cosas de las manos, y al tiempo el doctor Uribe más preocupado por el alícuota del mantenimiento del jardín. Ese tipo de mentalidad que lo lleva al detalle, lo que hace es generarle una percepción equivocada y entonces a él se le metió en la cabeza que eso era a título de arrendamiento y entonces, cuando le pareció lo imputó a arrendamiento y cuando no tenía rubro de arrendamiento lo imputaba a calefacción o a servicios y por eso siempre dijo que era para sostenimiento de la embajada.
4. Un régimen exclusivo de derecho privado tanto para la celebración del contrato de fideicomiso como para los actos y contratos que afecten su patrimonio.
5. Limitación de la libertad de los agregados comerciales para la celebración de actos y contratos por cuenta del fideicomiso sólo de acuerdo con las instrucciones de la sociedad fiduciaria.
Esto explica que Tomás Uribe pudo estar contra la pared porque debía cumplir las instrucciones de girar 50.000 FB sin saber de donde imputarlos, lo que lo llevó a hacerlo indistintamente del rubro donde le sobrara plata.
Pero el problema no es Tomás Uribe, sino si el doctor MARULANDA tenía por qué saber eso, si tenía que estudiar ese régimen jurídico, si tenía que responder por haber manejado un dinero conforme a un acuerdo que había hecho con el presidente del Fondo y que tenía por objeto actos que desarrollaran actividades beneficiosas para la promoción de exportaciones y para la imagen del país.
Estas circunstancias explican además por qué no se celebró convenio o contrato entre Proexport y el embajador o el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Si no había razón jurídica atendible para que la embajada le cobrase gastos de arrendamiento o de sostenimiento a uno de sus propios funcionarios, qué podía explicar el giro de ese cheque de 50.000 FB mensuales? Lo podía explicar la contribución a la que se refiere constantemente el doctor Marulanda.
De otro lado, en el grupo de documentos que el embajador Vargas Lleras envió sobre los movimientos de cuentas de la embajada, varias veces aparecen los oficios remisorios firmados por el doctor MARULANDA sobre las cuentas de los respectivos trimestres. Estos oficios son el documento inicial con que se remite la cuenta y en ellos se puede verificar que en el texto posterior a la firma, en letra pequeña, se describen los anexos que se agregan, incluidos conceptos distintos a la rendición de cuentas propiamente dicha; es decir, que frente a otro tipo de gastos anota simplemente relación de gastos, que quiere significar lo que documentalmente no se tiene que soportar. Suelen ser gastos de representación y de caja menor.
Esto es importante, en la perspectiva de la existencia de un deber jurídico de conservar dentro de la correspondencia o la documentación oficial cierto tipo de facturas o de documentos. Los que tienen necesariamente que soportarse para que se ejerza el control fiscal por la vía de la rendición, agotada con soportes, evidentemente tienen que permanecer en la institución, incorporarse en la documentación oficial y enviarse mes por mes o trimestre por trimestre a la respectiva entidad; pero aquellos respecto de los cuales bastaba una relación de gastos -y dentro de esos están los de representación, otro tipo de eventos y otros gastos de caja menor- no existía ese deber jurídico.
Y si no existía ese deber jurídico, pierde peso el cargo por falsedad porque el destino de lo que se llevó el doctor MARULANDA, ese paquete de documentos que le pidió a la señora Gloria porque consideró que no hacía parte de la documentación oficial, por lo menos confirma la ausencia de dolo. Es que él no estaba buscando suprimir prueba del gasto, entre otras cosas porque en la embajada para todo el mundo era obvio y conocido que el embajador manejó correctamente esos dineros destinados a eventos, como lo dice la persona más prevenida contra él, Tomás Uribe, quien declara que el embajador buscaba ante todo lucirse en pro de Colombia y no le cabe duda que usó esos dineros para complementar un presupuesto que él consideraba exiguo, por ejemplo para dar recepciones oficiales u organizar seminarios que no estaban previstos en el presupuesto. Que esos eventos son parte del oficio, lo dijo el propio Uribe haciendo referencia a los embajadores MARULANDA y Vargas Lleras.
Esa relación de gastos referidos a caja menor tiene la misma naturaleza de los que se relacionan con gastos de representación. Y las relaciones de gastos de representación, deficitarios porque no todos se cubrieron por el Ministerio porque había unos topes, se pueden consultar en el anexo 19 del proceso y están también los no cubiertos, es decir, el déficit, lo que quiere decir que esos gastos no cubiertos y esos eventos no cubiertos, fueron los que pagaron con los dineros de la cuenta de eventos.
Y aunque bastaba hacer el cruce de cuentas, infortunadamente el proceso, como no arrancó con la consideración de esa como una hipótesis explicativa de los hechos, no entró a ese detalle de cruzar gastos de representación cubiertos y cobrados con las cuentas y con los eventos que se realizaron luego en el período pero no cubiertos por el presupuesto oficial. Si se hubiera hecho ese cruce, se habría encontrado no solamente la explicación y el fundamento de esos gastos sino que además quedaría explicado que el doctor MARULANDA asumió gastos por cuenta propia para no hacer quedar mal al país. Se quedó corto el presupuesto, por ejemplo, como está documentado en el expediente, para atender las visitas de la doctora María Emma Mejía y del presidente Samper, gastos que en este último caso financió en su gran mayoría la empresa privada, porque no hubo un solo peso del presupuesto oficial dirigido a ese fin.
Hay un documento del 94 o 95 que explica por qué cuando se empezó a discutir el tema con el ministerio de comercio exterior, que empezó a plantearse desde finales del 93 pero se concentra la comunicación hacia el 94 y el 95, ni el mismo ministerio de relaciones exteriores tenía claridad sobre algunas cuestiones presupuestales. En ese documento, Hacienda da instrucciones para que pueda incorporar al presupuesto un dinero que aparece de un fondo originado en un convenio interestatal y dice que ese dinero no se puede sacar sino incorporándolo a través del agotamiento de los trámites que implican ingresarlo al Fondo Rotatorio de Ministerio de Relaciones Exteriores para poder después hacer el desembolso en el presupuesto del Ministerio al Fondo, y de éste hacer el gasto.
Esta documentación revela que si esa clase de dificultades las tenía internamente el propio ministerio en sus distintas estructuras y en sus diferentes niveles de decisión, porque el manejo del presupuesto se volvió una cuestión muy técnica, cómo será en el servicio exterior, que no suele tener un flujo de documentación tan oportuno ni una capacitación tan perfecta como para que se esté al tanto de las distintas disposiciones, circulares e instrucciones que se suelen cruzar entre Hacienda, los organismos ordenadores del gasto y el aparato burocrático de los respectivos ministerios.
Si la magistratura hace el análisis de este asunto teniendo en cuenta las observaciones que sobre estos temas básicos ha hecho la defensa, podría llegar a la conclusión de que la conducta del doctor MARULANDA era legítima y era legal y que al contrario, lo ilegal hubiera sido que esos 50.000 FB entraran a título de arrendamiento. Se podría ver que hay elementos de juicio que confirman que el doctor MARULANDA hizo ese gasto porque había convenido con las autoridades del nivel central de Proexport que a la embajada le iban a aportar una suma para vender la imagen del país y a través de ello gestionar políticas de promoción de exportaciones que se iban a manifestar en las decisiones unilaterales de la Unión Europea frente a los productos colombianos y a la exportación de bienes de las empresas colombianas.
Con relación a la cuantía, en el evento de que se produjera una sentencia condenatoria porque se concluyera que el procesado se apropió del dinero indebidamente y en provecho propio o de terceros, habría que desglosar los cheques y particularizar las sumas, porque es evidente que hay un amplísimo grupo de cheques cuyo beneficiario es alguna de las personas que se contrató cuando había eventos en la embajada.
Además, recuérdese que Proexport entregó 50.000 FB por mes. El reproche es que el doctor MARULANDA se apropió ese dinero y, por tanto, sólo pueden imputársele los recursos de Proexport, en valor de un millón de francos belgas. El primer cheque ingresó el 4 de octubre de 1995, los otros tres cheques iniciales los ingresó, como explicó el doctor Marulanda, a otras cuentas de la embajada y se gastaron a través de esas cuentas.
Un primer método para calcular la cuantía, consiste en convertir a pesos el millón de francos belgas, a la tasa vigente el 20 de marzo de 1997, fecha del cierre de la cuenta, porque en ese momento surgiría la obligación de restituirlo.
El resultado que se obtiene es de U$28.770, que equivalen a $30.505.118,70, es decir, 177,3 salarios mínimos mensuales de 1997, que ascendía a $172.005.
Por un segundo método, se tomaría cada una de las consignaciones en franco belgas y se convertiría a pesos a la tasa de cambio de cada fecha de consignación. La equivalencia a salarios mínimos se hace con base en el vigente para 1997, porque es el momento en que se perfecciona y agota la conducta calificada como delictiva.
Con este cálculo, la cuantía sería de U$ 32.680,50, o sea $ 33.132.691,30, que equivalen a 192,6 salarios mínimos de 1997.
Mediante un tercer método, se convierten a pesos los 300.000 FB recibidos en 1995 con base en las tasas de cambio del 1º de enero de 1996 y se calculan los salarios mínimos de acuerdo con el vigente para ese año ($ 142.125); los 600.000 FB de 1996, a la tasa vigente en enero 1º de 1997 y al salario mínimo de ese año; y los 10.000 FB recibidos en 1997, con fecha 20 de marzo. El fundamento de esa conversión radica en la variación anual del salario mínimo.
Así, la cuantía sería de U$ 32.040, que equivalen a $ 32.190.377,82. Sumados los parciales, el monto en salarios mínimos ascendería a 199,4.
Este tema es supremamente interesante para la Corte, porque en esas conductas que se dan a través del tiempo será necesario marcar pauta jurisprudencial sobre cómo se contabiliza el salario mínimo legal mensual, con qué referente y con qué conversiones cuando se trata de moneda extranjera. Como es una unidad monetaria propia para el peculado, evidentemente la cuantía tiene que calcularse sólo en términos de esa unidad monetaria, pero lo que no dice la ley y lo que nunca ha especificado es cómo se suman y cómo se convierten a salarios mínimos legales mensuales las sumas de dinero cuando las tasas han variado de manera sucesiva en el tiempo.
De otro lado, el informe contable del C.T.I. es equivocado y no debe ser acogido por la Corte, porque considera como ingresos todas las consignaciones sin advertir que 345.671 FB no provenían de Proexport sino de terceros.
Además, hace caso omiso de los cheques de Proexport de julio a octubre de 1995, que representan 200.000 FB.
Finalmente, sobre la competencia de la Corte para juzgar al doctor MARULANDA, la defensa recuerda un antecedente jurisprudencial originado en el asunto de los ex ministros Saulo Arboleda y Rodrigo Villamizar, evento en el cual estaba de por medio un cargo por interés ilícito en la celebración de contratos. Quien tenía que celebrar el contrato era el ministro de comunicaciones de entonces y quien lo había interesado era el colega de minas y energía. Ese interés, sobre el supuesto que declaró la sentencia, lo había logrado precisamente por su calidad de ministro en el caso concreto. La Corte, en el momento de la audiencia, discutió el tema del fuero y de la competencia. El cargo para el ministro Villamizar no era por celebración indebida de contratos, sino por haber determinado al otro ministro. Desde ese punto de vista, el ministro Villamizar era un particular frente al tipo penal.
La competencia de la Corte, de acuerdo con la disposición constitucional, exige una de dos circunstancias: mientras el servidor público aforado esté en el cargo, el fuero cumple toda su actividad, la Corte lo juzga y la fiscalía lo investiga a través del Fiscal General de la Nación; pero cuando el funcionario cesa en el ejercicio del cargo, de acuerdo con el artículo 235 de la Constitución el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.
Desde este punto de vista, es importante examinar la posibilidad de que siendo que el cargo que se le imputó al doctor MARULANDA en materia de falsedad no se hizo consistir en falsedad de servidor público sino de particular sobre documento público, bajo la consideración de que la supresión de los documentos se produjo una vez se produjo su retiro, ese elemento rompería el fundamento jurídico del fuero.
La defensa solicitó sentencia absolutoria por los dos cargos, fundamentada en la legalidad de la conducta. En subsidio, que se le absuelva por falta de dolo sobre el supuesto de que él siempre entendió que ese dinero se le entregaba para lobby, para cofinanciar eventos en beneficio del país, y así lo hizo de buena fe. La supresión de documentos que se le atribuye no fue la manera de ocultar la realidad de las cosas; lo hizo porque consideraba que esas cuentas se habían manejado por parte de él conforme a los criterios que le habían trazado quienes le habían entregado el dinero y que por tanto no hacían parte de la correspondencia oficial respecto de la cual cabía el deber jurídico de conservarlos dentro de la embajada, le dio el mismo tratamiento que se le da a documentos de tipo personal, a cartas, a comunicaciones, a felicitaciones, a una gran cantidad de documentos de esa índole. Pero también está la alternativa planteada por la Procuraduría, como una alternativa que absuelve respecto del cargo de falsedad.
Por último, pide que se consideren el tema de la cuantía y el tiempo que estuvo en detención preventiva en España y con posterioridad, para que sea abonado dado que los dos procesos se tramitaron de manera simultánea y el otro proceso ya terminó con preclusión; y, por supuesto, que se consideren todas las circunstancias derivadas de esas peticiones subsidiarias anteriores, a fin de que se examine la posibilidad de una prisión domiciliaria si hay que llegar a ese, el peor de los extremos.
CONSIDERACIONES
1. Cuestiones iniciales
Ciertamente, como lo destacó el señor defensor en la audiencia pública, si al doctor MARULANDA RAMÍREZ se le imputó en calidad de particular la falsedad por ocultamiento de documento público, la Corte carece de competencia para juzgar esa conducta porque, de acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política -previsión que reproduce el inciso 2º del numeral 7º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal-,
Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.
Que esa fue la calidad aducida, se dejó claro en el pliego de cargos al consignar el Fiscal General de la Nación que
Entonces, la conducta del Ex Embajador Marulanda constituyó una falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, en la modalidad de ocultamiento, por retención, que es, según Luis C. Pérez, “abstenerse exhibirlo, consignarlo o restituirlo” y el hecho fue realizado cuando el sindicado ya no era servidor público, es decir, después de haber sido reemplazado en el indicado cargo y al dejar físicamente la Embajada.
No obstante la discutible conclusión, pues si al dejar el cargo el doctor MARULANDA no hizo entrega de los documentos relacionados con la cuenta en que se manejaban los dineros recibidos de Proexport, de manera que su ocultamiento se produjo desde ese instante, cuando abandonaba su función de embajador, la Corte deberá estar a lo dicho en la resolución acusatoria, como que ya no es posible enmendarla.
En consecuencia, se ordenará la ruptura de la unidad procesal para que el ilícito contra la fe pública sea conocido por el juez penal del circuito de Bogotá a quien por reparto le corresponda, acorde con lo establecido en el artículo 83 del Código de Procedimiento Penal, pues fue en esta ciudad donde se formuló la denuncia.
2. Del delito de peculado por apropiación
Por lo tanto, la Sala se ocupará exclusivamente de examinar lo atinente al delito de peculado por apropiación que el artículo 133 del Código Penal de 1980 -tal como fue modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, norma vigente para la fecha de los hechos y cuya punibilidad es idéntica a la prevista en el artículo 397 de la Ley 599 del 2000- define en los siguientes términos:
El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).
I. El aspecto objetivo de la infracción.
1. Se encuentran plenamente probados los siguientes hechos:
a. La calidad de servidor público del doctor CARLOS ARTURO MARULANDA RAMÍREZ, acreditada con el decreto de nombramiento y el acta de posesión como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Bélgica, Jefe de la misión permanente de Colombia ante la Comisión de las Comunidades Económicas Europeas, con sede en Bruselas, y Embajador no residente ante el Gran Ducado de Luxemburgo, cargo que desempeñó entre el 31 de mayo de 1991 y el 23 de marzo de 1997.
b. Que para los primeros meses de 1995, la misión diplomática a cargo del doctor MARULANDA adquirió un inmueble en Bruselas, sede inaugurada por el Presidente de la República en el mes de marzo de 1995.
c. Que desde el mes de enero del mismo año, el embajador MARULANDA insistió ante el Ministerio de Comercio Exterior que la Oficina Comercial de Colombia en Bruselas, para entonces adscrita a Proexport pero cuya asignación al ministerio se venía posponiendo desde 1993, debía trasladarse a las nuevas instalaciones de la embajada.
d. Que para ese propósito, como se evidencia del cruce de abundante correspondencia efectuado entre el embajador, la secretaria general del Ministerio de Comercio Exterior y el ministro consejero Tomás Uribe, encargado de la aludida oficina comercial, se desarrollaron negociaciones sobre el valor que ésta habría de pagar mensualmente para cubrir algunos gastos comunes, valor que finalmente se fijó en la suma de 50.000 francos belgas.
e. Que en efecto, el 1º de julio de 1995 la Oficina Comercial de Colombia en Bruselas se trasladó a la sede diplomática y desde entonces entregó cada mes al embajador la cantidad de dinero pactada.
f. Que no obstante existir controversia sobre la destinación del dinero, pues mientras la Oficina Comercial sostiene que se giraba para gastos comunes de la embajada el procesado afirma que era para actividades de lobby, no hay duda que en todo caso el embajador recibió de aquella oficina, entre el 1º. de julio de 1995 y el mes de marzo de 1997, la suma de 1.050.000 FB.
De todas maneras, aunque sobre el punto se volverá más adelante, lo cierto es que ninguna parte del dinero recibido se utilizó para pagar gastos de mantenimiento de la sede diplomática, que se cubrían con los recursos propios girados por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
g. Que con excepción de los cheques correspondientes a las tres primeras mensualidades, que los cobró por vías diferentes, todos los demás fueron consignados por el doctor MARULANDA en una cuenta especial que al efecto abrió en el Géneralé de Banque de Bruselas a nombre de la embajada, a la que también consignaba otros aportes particulares.
h. Que para la apertura de la cuenta el procesado no solicitó la previa autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y tampoco informó jamás sobre su existencia ni rindió cuentas de los ingresos y egresos que registraba.
i. Que a su retiro de la embajada, la cuenta corriente fue cancelada por el embajador, su saldo quedó en cero y los documentos que sobre ella reposaban en la sede de la embajada fueron retirados por el doctor MARULANDA.
2. Para la Sala no existe duda que los recursos mensuales fueron entregados por la Oficina Comercial al embajador MARULANDA RAMÍREZ como contraprestación por utilizar un piso del inmueble donde funcionaba la sede diplomática. La nutrida correspondencia cruzada entre el embajador y la secretaria general del Ministerio de Comercio Exterior sobre el traslado de la oficina, la contribución a gastos comunes que ésta debía hacer por la utilización de la sede, la coincidente cuantía de la cuota mensual que desde el mes de abril de 1995 había asegurado el embajador no superaría los 50.000 FB y la contemporaneidad del pago de la primera mensualidad con el traslado de la oficina, ocurridos ambos en el mes de julio de 1995, son hechos todos que permiten arribar a la conclusión expresada.
Que el acuerdo entre el Ministerio de Comercio Exterior y la embajada no se realizó porque la Oficina Comercial sólo fue asumida por aquél mucho después de julio de 1995 y aún de marzo de 1997, de manera que los aportes de Proexport no tuvieron por causa el uso del inmueble sino la vinculación del fondo a las labores de lobby o cabildeo que la representación diplomática debía cumplir en Bruselas, como lo sostiene el procesado en posición que respaldó su defensor en la audiencia, constituye apenas una explicación formalista de lo ocurrido que desconoce la realidad que revela la prueba.
Tan cierto que se trató de una contraprestación, que en la misma comunicación del 24 de abril de 1995 en la que la Secretaria General del Ministerio de Comercio Exterior le informa al doctor MARULANDA RAMÍREZ que
Este Ministerio ha tomado la decisión de pasar las Oficinas de la Misión Comercial de esta entidad a las ofrecidas por ustedes, en la nueva sede de la Embajada en ese país,
a párrafo seguido le advierte:
Deseo manifestarle que el Ministerio se reserva el derecho de buscar otras instalaciones cuando decida llenar por completo la planta prevista para esta Oficina, en razón a que, de acuerdo con los informes del Dr. Tomás Uribe, confirmados en las visitas efectuadas por el señor Ministro y el señor Viceministro, las instalaciones previstas para los funcionarios del Ministerio son adecuadas para 2 o un máximo de 3 personas.
(…)
Quedo a la espera de los cálculos definitivos para la cuota que tiene que pagar el Ministerio una vez usted con el doctor Uribe, determinen la alternativa escogida para las oficinas que ocuparemos (fl. 27 C. 1).
Es apenas de elemental comprensión que si alguien se reserva el derecho de trasladarse, es porque entiende que con su ingreso –y precisamente en razón de él- puede adquirir un compromiso de permanencia porque ella no es a título gratuito, como además quedó evidenciado en el último párrafo que se acaba de transcribir.
Otros elementos también confluyen a apoyar la conclusión de la Sala sobre la causa del pago mensual que efectuaba la Oficina Comercial:
a. Suficientemente explicada por el defensor la historia de la creación de Proexport, debe destacarse que se trata de un fideicomiso de Fiducoldex que se constituyó en virtud del contrato de fiducia celebrado entre esta entidad y el Banco de Comercio Exterior, Bancoldex, según consta en escritura pública 8.851 de 1992 otorgada en la Notaría Primera de Bogotá.
b. Bancoldex fue creado por la Ley 7 de 1991 como una institución financiera vinculada al Ministerio de Comercio Exterior (artículo 21). Fiducoldex, por su parte, es una sociedad de servicios financieros de economía mixta indirecta del orden nacional, adscrita al Ministerio de Comercio Exterior y filial de Bancoldex, constituida mediante escritura pública 1.497 de 1.992, otorgada en la Notaría Cuarta de Cartagena.
c. Se comprenden, en este marco jurídico, las afirmaciones del agregado comercial Tomás Uribe sobre la intervención del ministerio en las conversaciones relacionadas con el traslado de la Oficina Comercial:
PREGUNTADO: Sabe usted por qué razón no se suscribió un contrato entre Proexport y la Embajada en el que se dejara consignado los términos del acuerdo al que se había llegado? CONTESTO: No lo sé. Yo remitía a Proexport el cruce de cartas entre el Embajador y la Secretaría General del Ministerio de Comercio Exterior y, seguramente, Proexport lo vio como una orden superior de la entidad ante la cual se hallaba adscrito. Por lo demás, cabe recalcar nuevamente que el traslado de la oficina, de Proexport al Ministerio, era supuestamente inminente y, de hecho, así se lo consideró hasta cuando, por fin, el suscrito se desvinculó de la oficina y mi sucesor (…) fue nombrado con cargo a la planta del Ministerio y no de Proexport (fl. 212 C. 1).
d. La Oficina Comercial venía cancelando por concepto de arriendo “unos 105.000 francos belgas sin incluir gastos de administración y servicios” (Tomás Uribe, fl. 24 C. 1), de manera que los 50.000 FB “si de arriendo se trataba, era un arriendo económico” (ib.).
e. El pago de la cuota mensual se hacía con recursos girados por Fiducoldex (fls. 56 y 57 C. 2), como se aprecia en el cuadro del folio 42 del cuaderno No. 2, de acuerdo con los requerimientos que el ministro consejero Uribe le hacía a la Directora de Presupuesto de las Oficinas Comerciales de Proexport. Una relación de los memorandos dirigidos por el encargado de la oficina en Bruselas figura en el informe que el Ministerio de Relaciones Exteriores le rindió a la Contraloría General de la República el 27 de abril del 2000 (fls. 51 a 53 C. 2).
f. Por lo dicho, no es exacto afirmar, como lo sostuvo el señor defensor, que Bancoldex, Fiducoldex o Proexport no podían hacer erogaciones distintas a las relacionadas con el fomento del comercio exterior, pues es apenas obvio que los gastos de funcionamiento fueran cubiertos con recursos del fideicomiso como en efecto se hizo antes y después del 1º de julio de 1995.
g. En todo caso, si alguna irregularidad pudiera predicarse de las actuaciones del Ministerio de Comercio Exterior, del banco, de la fiduciaria o del fondo, relacionadas con la entrega de los 50.000 FB mensuales al embajador, ésta no puede tener el alcance de sanear las que le son imputables al doctor MARULANDA por la apropiación que hizo de esas sumas de dinero, pues lo que constituye objeto de juzgamiento no es la conducta de los primeros sino la del último.
h. Justamente, los hechos revelan que el embajador MARULANDA RAMÍREZ recibió de la Oficina Comercial de Bruselas la suma de 50.000 FB mensuales durante 21 meses como contraprestación por ocupar un piso de la sede diplomática –dinero entregado ora a título de aporte a gastos comunes, ya por concepto de arriendo-; y que utilizó esos recursos para las actividades que determinara a su libre arbitrio, sin sujeción alguna a presupuestos, proyectos o programas de ninguna especie ni vigilancia de la Contraloría General de la República o de las instancias correspondientes del ministerio, a las que tampoco rendía cuentas de esos ingresos ni de su utilización.
i. Dicho en otros términos, se apropió en provecho suyo de dineros que le habían sido entregados por un servicio que prestaba la Embajada de Colombia en Bruselas –no su oficina particular- a la representación comercial.
Que, como dicen defensor y procesado, esos bienes se hubieran invertido exclusivamente en actividades de lobby o cabildeo, no desvirtúan el hecho de la apropiación en beneficio particular pues no hay duda que los agasajos, cenas y, en general, las actividades sociales celebradas por el embajador le reportaban réditos particulares que seguramente no obtendría con el “exiguo” presupuesto que, según dijo, se le asignaba a la misión diplomática.
j. De todas maneras, excepto que mediara autorización en contrario de ser ella posible, establecida la relación de causalidad entre el ingreso periódico y por valor constante y la ocupación de la sede, es claro que de esos recursos no podía disponer el embajador sino que debía transferirlos a la tesorería del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para ser incorporados al presupuesto, como lo señaló la Contraloría General en documento visible al folio 301 del cuaderno No. 2.
3. A la tipicidad de la conducta así determinada, agréguese que el comportamiento igualmente deviene materialmente antijurídico, primero, porque generó desorden en la estructura, organización y dinámica de la administración pública; segundo, porque resulta lesivo de ese bien jurídico en cuanto la administración pública debe estar siempre al servicio de la comunidad y no de intereses particulares; tercero, porque, concretamente, lesionó el patrimonio económico de esa administración pues no permitió el ingreso al tesoro nacional de dineros que le pertenecían; cuarto, porque en términos del artículo 209 de la Constitución Política, la administración se debe desarrollar con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y quinto, porque no se demostró que la conducta dañina hubiera sido realizada dentro de alguna de las que el Código Penal de 1980 denominaba causales de justificación.
II. El aspecto subjetivo de la infracción
De la prueba recaudada se puede concluir el actuar doloso del doctor MARULANDA RAMÍREZ, es decir, que sabía de la ilicitud de su conducta; del perjuicio que con ella ocasionaba al bien jurídico tutelado, específicamente el patrimonio del Estado; y del ilícito beneficio que obtenía. Así mismo, de ella se desprende la conciencia seguida del obrar lesivamente voluntario.
Que el procesado tuviera la conciencia de estar sometido a un régimen de derecho privado en el manejo de los recursos que percibía, como lo sostiene el defensor para explicar la utilización arbitraria de los dineros, es una afirmación inadmisible tratándose, como se trata, de una persona altamente capacitada y con bastante experiencia en el servicio público pues, como lo informó en la audiencia de juzgamiento, es economista y master de la Universidad de Harvard; fue senador suplente, representante a la Cámara durante dos períodos y ministro de desarrollo económico; y, para julio de 1995, fecha en que se empezó a desarrollar la conducta, llevaba más de cuatro años en ejercicio del cargo de embajador ante la Unión Europea, Bélgica y Luxemburgo.
Por su experiencia en el servicio público, siempre en cargos de alta responsabilidad, el doctor MARULANDA no podría aducir ignorancia sobre las normas que rigen el manejo de los recursos del Estado ni sobre la nítida separación entre lo público y lo privado, como para sostener que los ingresos adicionales que pudieran derivarse de sus gestiones como embajador podían ser objeto de apoderamiento y de empleo arbitrario cual si fueran materia de negocios particulares.
Por el contrario. El doctor MARULANDA era consciente de la procedencia de los recursos; los obtuvo a título de contraprestación por gastos comunes, a sabiendas que los asignados cubrían el mantenimiento del inmueble, y los utilizó sin control de nadie: ni de quien los entregaba –según su afirmación- para actividades de lobby, ni del Ministerio de Relaciones Exteriores al que ni siquiera le informó de la negociación, ni los reportó ni los incluyó en la rendición de cuentas que periódicamente debía hacer.
La prueba acredita que fue a instancias suyas que el Ministerio de Comercio Exterior accedió a trasladar la oficina de Bruselas a la sede de la Embajada, como se advierte del testimonio de Tomás Uribe y expresamente lo afirma la secretaria general del ministerio (fl. 263 C. 2), al punto que según el primero, el embajador lo presionó para que no se opusiera. La misma sensación tuvo la secretaria después de leer una de las cartas iniciales, del 16 de enero de 1995, en la que el doctor MARULANDA le advierte:
En esas condiciones, no se justifica que Comercio Exterior continúe pagando arriendo por un local sobrante. Como Embajador, desde ya pongo de presente el despilfarro de fondos públicos en que se incurriría, que es fácilmente evitable (fl. 42 C. 1).
En la misma comunicación, en contra de lo que ahora sostiene el procesado sobre la absoluta independencia de la oficina comercial, se consignó:
Todas las dependencias y funcionarios de esta Embajada se trasladarán en marzo a la sede propia. Esto incluye, sobra decirlo, a las dos personas pagadas por el Ministerio de Comercio Exterior (el Ministro Consejero Tomás Uribe y su secretaria, Sra Dellis), pues en Bruselas, este personal no tiene función, por fuera de la Embajada. De allí que los funcionarios pagados por Proexpo / Bancoldex / Comercio Exterior, que existen desde 1989, siempre han estado en el sitio de la Embajada, así sea pagando arriendo por aparte.
Además, el embajador recibió la comunicación fechada 10 de febrero de 1995 que le dirigió el Ministro de Comercio Exterior, en la que le informa que acepta el traslado de la Oficina Comercial a partir del 1º de julio de 1995 y que “he dado instrucciones” al ministro consejero Tomás Uribe para que notifique el preaviso por el local que ocupaba (fl. 35 C. 1). Después de los agradecimientos posteriores al ministro y a la secretaria general por acoger su idea (fl. 32) y del cruce de cartas en que se fijaban pautas para determinar la participación de la oficina comercial en los gastos generales (fls. 27 a 32), el 27 de abril el doctor MARULANDA concluyó:
Pero, en todo caso, el aporte a estos gastos comunes será algo módico. Por las cifras que he visto, pienso que a la postre no sobrepasará los 50.000 francos belgas por mes… Por lo tanto, si usted necesita presupuestar una cifra, sugiero que, por el momento, utilice ésta, que sería una especie de tope.
En resumen, el doctor MARULANDA RAMÍREZ, a sabiendas del origen y de la destinación de los recursos y de su naturaleza pública, en lugar de entregarlos al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para que fueran integrados al presupuesto, se apropió de ellos en beneficio propio para realizar, según afirma, actividades sociales, cuyo más directo provecho se traducía en el mejoramiento de su imagen personal. Esa conducta, también desde el aspecto subjetivo, configura el delito de peculado por apropiación que se le imputó en la resolución acusatoria.
Y la anterior afirmación se corrobora con la conducta posterior del procesado: sustraer la documentación atinente al tema, llevársela y, posteriormente, destruirla.
III. Respuesta a los sujetos procesales en cuanto al juicio de responsabilidad
No será preciso responder puntualmente los argumentos ofrecidos por la fiscalía, la parte civil y el ministerio público en la audiencia de juzgamiento, porque respecto del delito de peculado por apropiación aquellos fueron acogidos en términos generales; y con relación a la falsedad documental la falta de competencia, en los términos que se dejaron consignados al inicio de estas consideraciones, le impide a la Sala hacer cualquier reflexión sobre la responsabilidad del procesado.
En cuanto a las explicaciones dadas por el doctor MARULANDA RAMÍREZ, ampliamente reseñadas en el resumen de su intervención, parece suficiente la respuesta que la Corte ha dado para desechar lo que constituye el núcleo de su defensa: que los recursos no formaban parte del presupuesto ordinario de la embajada ni pertenecían al Ministerio de Relaciones Exteriores, porque simplemente eran un aporte de Proexport para contribuir a las actividades de lobby que naturalmente la representación diplomática debía realizar.
Establecida como ha quedado la causa del ingreso, es claro que los dineros así recaudados debían ser entregados al mismo ente que sufragaba los gastos de mantenimiento de la embajada en Bruselas.
La coincidencia plena entre los términos del acuerdo que aparecen plasmados en las recíprocas comunicaciones del embajador y los servidores del Ministerio de Comercio Exterior sobre el traslado de la Oficina Comercial, la fecha en que se haría efectiva y el monto de la contraprestación que se pagaría mensualmente por la utilización de la sede, y lo que en realidad ocurrió (pues en efecto el espacio fue ocupado en la fecha indicada y por el monto a que se alude en la correspondencia), revela que no existe la confusión que señala el procesado respecto de la Oficina Comercial y su cambio de Proexport al Ministerio de Comercio Exterior.
Que sean falsas las imputaciones presupuestales hechas por el doctor Tomás Uribe porque los gastos de mantenimiento se pagaban con dineros propios de la embajada, es un sofisma que pretende desviar el análisis, pues precisamente la razón del reproche que se le hace al procesado es que como esa y no otra era la causa de la erogación mensual de la Oficina Comercial, esos dineros debían ser reembolsados al ente que hacía los giros para cubrir aquellos gastos.
Finalmente, los argumentos del defensor, excepto en el punto de la cuantía de la ilicitud que más adelante se tratará, también han sido considerados y valorados por la Sala, que expresó su acuerdo con la exposición sobre la falta de competencia para juzgar al procesado por el delito de falsedad en documentos.
Pero del muy preciso estudio sobre la naturaleza de las entidades de comercio exterior y de la reorientación de la política comercial externa, que bastantes luces dio para el examen de lo que constituye el objeto de este proceso, no puede concluirse como parece hacerlo el defensor, que entonces cualquier inversión que beneficie la imagen del país y su economía resulta legal porque esa es una función estatal.
Indudablemente, lo que se cuestiona en este proceso no es la gestión empresarial liderada por el embajador MARULANDA RAMÍREZ, ni la promoción de las exportaciones, ni las labores de lobby realizadas, sino la apropiación y ulterior utilización arbitraria de unos dineros públicos en actividades sociales para prez del embajador, aunque también incidieran en la imagen que el funcionario estaba obligado funcionalmente a mejorar.
Ya se ha dicho además que la representación comercial en Bruselas debía contar con unos recursos que le permitieran su funcionamiento, de manera que la asignación que hizo Tomás Uribe de un rubro por arriendo o por gastos generales no contraviene ninguno de los estatutos invocados por el defensor, y así se hacía antes del 1º de julio de 1995, cuando la oficina ocupaba otra sede como lo reconoce el propio procesado en una de sus comunicaciones, y se hizo después cuando fue albergada en el inmueble de la embajada.
En todo caso, para concluir, no es la actuación del doctor Uribe la que es objeto de escrutinio en este proceso, ni la naturaleza de los dineros que entregaba la oficina comercial, sino la conducta del doctor CARLOS ARTURO MARULANDA RAMÍREZ y la apropiación en provecho propio de unos recursos que debían ingresar al presupuesto nacional.
IV. La cuantía de la ilicitud
Razón tiene el defensor en la crítica que hace a las experticias contables por asimilar el monto de lo apropiado a los depósitos efectuados en la cuenta bancaria abierta ex profeso por el procesado para guardar los dineros que recibía de fuentes distintas al Ministerio de Relaciones Exteriores, pues a ésta no sólo ingresaron aquellos recursos sino otros provenientes de diversas entidades o personas.
Por lo tanto, para determinar la cuantía de la ilicitud, se deben considerar exclusivamente los aportes por gastos comunes que hizo la Oficina Comercial en Bruselas a razón de 50.000 FB mensuales.
De acuerdo con el testimonio del doctor Uribe, estos pagos se hicieron
Desde julio de 1995 hasta marzo de 1997. Cuando llegó el embajador JOSÉ ANTONIO VARGAS LLERAS, giré el mismo cheque mensual a favor de la Embajada durante los dos primeros meses de su permanencia en Bruselas, en abril y mayo de 1997, los cuales él no quiso depositar ni cobrar (fl. 210 C. 1).
Según el reporte de Fiducoldex, por el concepto anotado se pagaron las 23 mensualidades comprendidas entre julio de 1995 y mayo de 1997 por un valor total de 1.150.000 FB (fl. 42 C. 2), de las que se reintegraron las correspondientes a los meses de abril y mayo de 1997, según información suministrada por la subsecretaria de asuntos administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores (fl. 246 C. 1 anexo) y lo ratifica el doctor Uribe en la comunicación dirigida a la directora de presupuesto de Feducoldex, en la que le informa sobre la destrucción de los cheques correspondientes a abril y mayo de 1997 devueltos por la embajada y la consignación del valor respectivo en una cuenta de fondos comunes del Ministerio de Relaciones Exteriores en Miami (fls. 296 a 298 C. 1 anexos).
Adicionalmente debe considerarse que, como se dijo en la resolución que negó reponer la providencia que convocó a juicio, se trata de un delito continuado en el que la cuantía se establece por la totalidad de lo ilícitamente obtenido y no con base en cada una de las mensualidades, totalidad que se concreta con el último acto de apropiación.
Precisamente por ello, tratándose de divisas, la cuantía se debe establecer según el tipo de cambio vigente a la fecha en que se realizó el último comportamiento que, para este evento, se produjo en el mes de marzo de 1997.
Por lo tanto, 1.050.000 FB recibidos entre julio de 1995 y marzo de 1997 a razón de 50.000 FB en cada uno de los 21 meses, asciende, aplicadas las tablas de conversión suministradas por el Banco de la República (fls. 84 y 113 C. 1) a la suma de $ 32.273.346.
Dígase, de una vez, que este valor no supera los 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes para marzo de 1997, fijado en $ 172.005 por el Decreto 2.334 de diciembre de 1996, pues $ 32.273.346 equivalen a 187.63 salarios mínimos.
V. Consecuencias de la ilicitud
1. Consecuencias penales
Ubicada entonces la conducta en el primer inciso del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, la pena principal oscila entre 6 y 15 años de prisión, multa por el valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad.
La individualización se hace así:
a. En cuanto a la pena de prisión:
i) Desde el punto de vista de la pena corporal, se toma como punto de partida el mínimo punitivo establecido en la ley, es decir, seis (6) años de prisión.
ii) Se incrementa ese mínimo en dos (2) años por la gravedad del hecho y por el grado de culpabilidad. Lo primero, porque el comportamiento finalmente perpetrado fue desplegado a través de una pluralidad de acciones, cada una de ellas, en diferentes tiempos, lesiva de la administración pública, es decir, por un largo periodo el doctor MARULANDA vulneró tal interés radicado en cabeza del Estado colombiano; y lo segundo, porque la conducta investigada y juzgada permite afirmar un dolo obediente a un plan bastante pensado, previamente organizado y prolongado en el tiempo. Puede afirmarse que casi durante todo el ejercicio del cargo a nombre del Estado, obró malintencionadamente contra este.
iii) Como la acusación no dedujo causales genéricas o de mayor punibilidad, no se tiene en cuenta este aspecto.
iv) Debido a que hubo reintegro de todo lo indebidamente apropiado antes de la sentencia correspondiente, de acuerdo con el artículo 139.2 del Código Penal, se reducirá la sanción en la mitad, para un total de cuatro (4) años de prisión.
Por último, importa tener en cuenta:
En la resolución acusatoria se hizo alusión a la comisión de un delito continuado, partiendo de la estructura de la conducta desplegada por el autor. Sin embargo, no se agrava la sanción corporal con base en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal del 2000, porque disposición similar no aparecía en la legislación de 1980. Dicho de otra forma, es imperativo acudir al Código Penal anterior, por ultractividad, y dejar de aplicar el vigente, por imposibilidad de retroactividad en contra del procesado.
b. En cuanto a la multa.
Como determina el artículo 133 del Código Penal de 1980, la multa imponible es la “equivalente al valor de lo apropiado”. Así ha tenido ocasión de precisarlo la Sala: la pena pecuniaria “es fija y corresponde, por lo tanto, al valor de lo apropiado” (sentencia del 4 de febrero del 2003, radicado 16.481).
c. La interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas. Prevé la norma citada interdicción de seis (6) a quince (15) años. El artículo 397 del Código Penal del 2000, en materia de peculado por apropiación, establece pena de inhabilitación “por el mismo término”. Para el caso concreto, entonces, es más benigna la nueva legislación y, por tanto, la inhabilitación será de cuatro (4) años.
En consecuencia, el doctor MARULANDA RAMÍREZ será condenado a cuatro (4) años de prisión, multa por valor de $ 32.273.346 e interdicción de derechos públicos por el término de cuatro (4) años.
En cuanto a la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, dado que se trata de un delito doloso contra el patrimonio económico del Estado cometido por un servidor público, la sanción será a perpetuidad porque así lo manda el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, disposición que opera, inclusive sin orden judicial, por simple mandato constitucional.
El procesado no tiene derecho al reconocimiento del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque no concurre el primer requisito del artículo 68 del Código Penal de 1980 –como tampoco el 63 de la nueva legislación-, es decir, porque la pena impuesta excede de tres (3) años de prisión.
La prisión domiciliaria que ha sugerido la defensa al final de su intervención tampoco es posible, porque:
a. De acuerdo con el artículo 38.1 del Código Penal del 2000, para que sea viable es menester que la “pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”. Mientras tanto, la referencia obvia, el artículo 133 del Código Penal de 1980, prevé pena mínima de seis (6) años.
b. Aun cuando podría pensarse que tras la reducción punitiva en razón de la devolución de lo apropiado la pena estaría por debajo de aquél mínimo, es claro que el artículo 68 apunta al mínimo que establece la ley y no a la pena impuesta.
c. Agréguese que según la jurisprudencia de la Corte, los fenómenos postdelictuales como la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio, el reintegro en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga de presos, etc., operan exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la sanción y, por ende, no son aspectos que permitan modificar las fronteras punitivas mínimas y máximas plasmadas en los respectivos tipos penales. Basta recordar, por ejemplo, las sentencias de casación del 23 de noviembre de 1998, radicación 9657; 8 de abril del 2003, radicación 16778; y del 27 de mayo del 2004, radicación 20642.
d. El artículo 60 del Código Penal del 2000 es aún más nítido, cuando alude a los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables: el primer paso es la fijación de esos mínimos y máximos dentro del cuales se debe mover, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de dichos límites. Mientras tanto, como se dijo, la restitución de lo apropiado en el peculado no es circunstancia modificadora. Es, solamente, un comportamiento que permite rebajar la pena imponible una vez esta sea individualizada.
2. Consecuencias civiles
Determinada la cuantía de lo apropiado en la suma de $ 32.273.346, para establecer el monto de los perjuicios se debe adicionar a ese valor el equivalente al 6% anual por concepto de intereses legales hasta el 31 de julio del 2001, fecha en que reintegró la suma de $ 35.000.000 (fl. 126 C. 3). Hechas las operaciones correspondientes, el interés anual ($ 1.936.400) durante los 4 años y 4 meses transcurridos asciende a $ 8.391.066, para un total por concepto de perjuicios $ 40.664.412.
De esta valor se debe descontar el reintegrado, de manera que los perjuicios a cuyo pago será condenado el doctor MARULANDA RAMÍREZ se fijan en definitiva en $ 5.664.412.
Otra decisión
La apoderada de la parte civil solicitó la práctica de medidas cautelares respecto de cuotas de interés social que posee el doctor MARULANDA RAMÍREZ en algunas sociedades.
Antes de resolver lo pertinente, equivocadamente se dispuso la constitución de una caución que, como luego reclamó la apoderada, resultaba improcedente porque el artículo 65 de la Ley 610 del 2000 expresamente exime a las entidades públicas de garantizar los eventuales perjuicios que ocasionen las medidas cautelares decretadas en procesos de esta naturaleza.
Por lo tanto, se dispondrá ahora el embargo y secuestro de las cuotas o partes de interés que el doctor CARLOS ARTURO MARULANDA RAMÍREZ posee en las sociedades M R de Inversiones Limitada y Marbren Limitada, inscritas en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo las matrículas 12040 y 205329, en su orden, para lo que de inmediato se librarán los oficios correspondientes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
1. Declarar su incompetencia para pronunciarse respecto del delito de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.
Ordenar, por lo tanto, la ruptura de la unidad procesal y el envío de los cuadernos duplicados de toda la actuación al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, para que se adelante el juzgamiento correspondiente.
2. Declarar al doctor CARLOS ARTURO MARULANDA RAMÍREZ autor responsable del delito de peculado por apropiación, definido en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995.
3. Imponerle al doctor MARULANDA RAMÍREZ las siguientes penas:
a. Prisión de cuatro (4) años.
b. Multa por valor de $ 32.273.346.
c. Interdicción del ejercicio de derechos públicos durante cuatro (4) años.
d. Inhabilidad permanente para ejercer funciones públicas.
4. Negar el derecho a la condena de ejecución condicional, por inexistencia de los requisitos legales.
5. Negar la sustitución de la pena de prisión por la prisión domiciliaria, por no concurrencia de los requerimientos previstos en la ley.
6. Condenar al doctor MARULANDA RAMÍREZ al pago de $ 5.664.412 por concepto de perjuicios causados con la infracción.
7. Decretar el embargo y secuestro de las cuotas o partes de interés que el doctor MARULANDA RAMÍREZ posee en las sociedades M R de Inversiones Limitada y Marbren Limitada, inscritas en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo las matrículas 12040 y 205329, en su orden, para lo que de inmediato se librarán los oficios correspondientes.
8. Librar la correspondiente orden de captura contra el doctor CARLOS ARTURO MARULANDA RAMÍREZ, quien quedará a órdenes del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que determine el sitio en el que deberá pagar la sanción corporal impuesta.
9. Expedir las comunicaciones que dispone el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Permiso
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Permiso
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria