21042(01-06-05)

2005

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 21042  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL    

Magistrado  Ponente   

MAURO    SOLARTE  PORTILLA   

Aprobado  acta  número  043   

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil  cinco (2005)   

          Decide  la  Corte  el recurso de casación interpuesto por el Fiscal  tercero  delegado  ante  el  Tribunal  superior  de  Pereira,  en  contra  de la  sentencia  de  segunda  instancia proferida el 10 de febrero de 2003 por la Sala  de   decisión   penal  de  esa  Corporación,  mediante  la  cual  absolvió  a  Carlos  Arturo López Estrada  de  los cargos por homicidio tentado en concurso con el de porte ilegal de armas  de  fuego  de  defensa  personal  por  los  cuales  fuera  condenado  en primera  instancia.   

HECHOS  

         

A  eso  de  las  cuatro de la tarde del 18 de  octubre  de  1998,  cuando  Gustavo  Ceballos Serna descansaba en el Solar de la  finca  La  Morelia  en  el  Municipio  de Marsella, donde trabajaba, salió a un  lugar   contiguo   en  donde  miró  a  Carlos  Arturo  López,  portando una escopeta con la cual le disparó  causándole  heridas  en  su cuerpo. Al caer al piso, el agresor se acercó para  verificar  si  había  logrado su propósito, permitiéndole de esa manera   distinguirlo  no  solo a él, sino también a César Valencia, quien días antes  lo  había  culpado  de la apropiación indebida de unos bienes que su esposa le  había encargado, amenazándolo de muerte.   

                     

ACTUACION PROCESAL  

          1.  Con  base en la denuncia formulada por  el  ofendido  Gustavo  Antonio  Ceballos  Serna, la Fiscalía 13 seccional de la  Unidad  de  vida  de Pereira, abrió investigación previa el 25 de noviembre de  1998 (fs., 9).   

2. El 20 de octubre  de  2000  la  fiscalía  octava de la misma unidad abrió investigación penal y  libró  orden  de  captura  en  contra de Carlos Arturo  López  Estrada   con el fin de escucharlo en  indagatoria   (fs.,   47).  Posteriormente     decidió     emplazarlo     (f.,  51), siendo el 21 de febrero de 2001 declarado persona  ausente   por  la  fiscalía  sexta  seccional  (fs.,  56).   

3. El 12 de marzo de  2001  la  fiscalía  sexta  le  resolvió  la situación jurídica imponiéndole  medida  de  aseguramiento  de detención preventiva por la posible comisión del  delito  de  homicidio  tentado  en  concurso  con el de porte ilegal de armas de  fuego   de  defensa  personal  (fs.,  61).   

4. El 10 de abril de  2002  la  fiscalía  cerró  la  investigación  (fs.,  79),  y  un  mes  después  el sindicado fue capturado  (fs.,  84),  en  todo  caso  antes  del  22 de mayo de ese año, cuando la fiscalía lo acusó como autor del  delito   de   homicidio   tentado   y   porte   ilegal   de  armas  (fs., 89).   

5.  El 30 de agosto  de  2002,  el  Juzgado  quinto  penal  del  circuito  escuchó  en diligencia de  indagatoria   al   sindicado  (fs.,  141),  y  luego,  el 6 de septiembre, señaló fecha y hora para efectos  de  llevar  a  cabo  la  audiencia  preparatoria,  la  que  se realizó el 19 de  septiembre  de  esa  anualidad,  como  antesala  de la audiencia pública que se  celebró  el  4  de  octubre  de  2002,  en la cual se recepcionaron las pruebas  solicitadas   por   los   sujetos   procesales  (fs.,  164).   

6.   El  13  de  noviembre  de  2002,  el Juzgado quinto penal del circuito de Pereira condenó a  López  Estrada  a  la  pena  principal  de  118  meses  y  22  días  de  prisión  como  autor del delito de  homicidio   tentado   y   porte   ilegal   de   armas   de   fuego   de  defensa  personal      (fs.,  193).   

7.  El  Tribunal  superior  del  distrito  judicial  de  Pereira,  mediante  providencia del 10 de  febrero  de  2003,  revocó  la decisión y absolvió al procesado de los cargos  que le fueron imputados.    

DEMANDA DE CASACION  

          Con  apoyo  en  la  causal  primera,  cuerpo  segundo, el demandante  formula  un  solo cargo mediante el cual acusa la ilegalidad de la sentencia por  error de hecho por falso raciocinio.   

Aduce  que  el  error  tiene  origen  en  la  infracción  a  las  reglas  de  la  sana crítica, con el inadecuado proceso de  inferencia  lógica, el cual supone “como condición  lógica  del  cargo  aceptar la validez de la prueba del hecho indicador, porque  si  esta  es  discutida  sería un contrasentido plantear al mismo tiempo algún  defecto del juicio valorativo en el marco del mismo ataque.”   

Con base en ese punto de partida y destacando  las  diferencias  entre  las  decisiones  de  primera  y  de  segunda instancia,  concluye  que  el  Tribunal  construyó  inferencias  absurdas,  alejadas  de la  lógica  mas  elemental,  las  reglas  de  la  experiencia e incluso del sentido  común,  sobre  las  cuales apoyó una apreciación probatoria equivocada de los  testimonios  de  María Ramírez López, Oliverdy Guarín Ramírez, Juan de Dios  Osorio  Guapacha,  Humberto  de  Jesús Villada Soto y Bernabé de Jesús López  Agudelo,  quienes  en  la  diligencia  de  audiencia pública afirmaron, sin ser  verdad,  que  el  procesado  se  encontraba con ellos el día en que en un lugar  distante fue herido con arma de fuego Gustavo Ceballos Serna.   

Con  fundamento  en esos testimonios que son  contradictorios  – dice el  demandante   –  lo  que  buscaba  la  defensa  era darle solidez a la retractación de la víctima, quien  en  declaración  extraproceso  aseguró que no fue Carlos Arturo López Estrada  quien  lo  hirió,  como lo manifestó inicialmente, sino alguien distinto, pero  sin  que  existan  motivos  para  aceptar  ese  cambio  de  versión por razones  entendibles,  que  no  son  otras  que  la  expectativa  de  obtener  beneficios  económicos por esa ayuda.   

Como   consecuencia  de  esa  apreciación  probatoria  indebida  que  contraviene las reglas de la experiencia, el Tribunal  infringió  los  artículos  27,  103  y 365 del código penal, y los artículos  232,   233,   237,   238,   277  y  284  a  287  del  código  de  procedimiento  penal.   

CONCEPTO    DEL    PROCURADOR    CUARTO  DELEGADO   

          El  Ministerio  Público  considera  que  le  asiste  la  razón  al  demandante y pide que se case la sentencia recurrida.   

          Es  la  demanda de segundo grado la que conforma el marco fáctico y  jurídico  de  la  sentencia que se recurre, pero ello no impide que mediante la  confrontación  de  las  decisiones de primera y de segunda instancia se resalte  –como   lo   hizo   el  recurrente–, el error que  se denuncia.   

Esa  metodología, además, permite destacar  que  el  summun  de la cuestión radica en saber si al apreciar la retractación  del  ofendido,  el Tribunal ignoró las reglas de la sana crítica y si a partir  de  ese  supuesto  incurrió  en  el  mismo  error al darle crédito al grupo de  testigos  que  ubicaron  al  sindicado  en otro lugar diferente a aquel en donde  ocurrieron los hechos.   

          Así,  para  el Tribunal, la retractación fue un acto espontáneo y  se  explica  por  la  confusión que tuvo el ofendido acerca de la identidad del  victimario,  mientras  que  para  el  juzgado no, porque el ofendido conocía al  agresor,  de modo que solo la expectativa de recibir una retribución económica  que le ofreció el padre del agresor explica su nueva versión.   

De  igual  manera,  según  la  decisión de  segunda  instancia,  los  testigos  confirmarían la nueva explicación del  denunciante  pese  a  las incongruencias menores en sus relatos, pero sin que se  conozcan  las razones para sopesar sus argumentos, en cambio que para el juzgado  solo  se  explican  como  un  medio  para apoyar la increíble retractación del  ofendido.   

          Ahora,   si  en  la  primera  oportunidad  el  declarante  dijo  que  reconoció  al  agresor  y  lo identificó plenamente, para luego afirmar que se  confundió,   ese  es  un  asunto  que  no  puede  llevar  a  aceptar  la  nueva  manifestación  como  un  hecho incuestionable, pues el expediente indica que la  retractación  tiene  causas  muy  aproximadas  a una oferta económica, como se  deduce de los siguientes apartes de la exposición del testigo:   

“De  lo  mío no puedo sacar el Sisben en  Antioquia  por  falta de uno de los papeles que se necesitaban el registro civil  de  los  niños  que  no  han sido registrados, entonces el señor don Jesús me  dijo  que  por  compasión por la pobreza y por la enfermedad mía que él iba a  bregar  a  ayudarme  con  una  platica  no ahorita porque él estaba muy mal con  tanto  gasto por el pobre muchacho pero que bregar a subir antes que el cafecito  se  acabara  a  ver como me ayudaba pa la operación, entonces yo le dije que si  no  podía  subir  así  no  fuera éste año pero que el otro me ayudaba con la  operación  porque  el  médico en Caicedo me dijo que me tenía que poner pilas  con eso porque si no me sacaban las balas con tiempo me mataban.”   

          Como  se comprende, no es usual que se reaccione ofreciéndole ayuda  económica  al  falso  denunciante,  pues  la  regla  general  de la experiencia  enseña  que  ante  un  acto  injusto  se  reacciona airadamente, por lo cual el  Tribunal  no  podía  juzgar la retractación como un acto de arrepentimiento en  medio de un acopio probatorio que demuestra lo contrario.   

          El   juicio   errado   del   juzgador   acerca  del  alcance  de  la  retractación  le  permitió  asumir  como probable la explicación acerca de la  presencia  del  sindicado  en  otro  lugar distante y distinto de aquel en donde  ocurrieron  los  hechos.  En  efecto,  éstos  se llevaron a cabo en la Morelia,  finca  de  gran  extensión,  muy  lejana  del  lugar en donde vivía el agresor  (mas  o  menos  media  hora a pie según palabras del  ofendido),  de manera que el sindicado no podía estar  en dos sitios a la vez.   

          No  tenían  los  testimonios,  entonces,  la calidad para tener por  cierta  la  coartada  del sindicado y razón tiene el demandante al resaltar que  el    análisis    del    expediente    permitía    deducir   en   “condiciones  normales  que los testigos que comparecieron con la  sola  finalidad  de  confirmar  la  versión  mendaz  del  acusado  y  la propia  retractación  del  ofendido  eran  falsos  porque  la sindicación de éste fue  completamente    directa    y    contundente   contra   Carlos   Arturo   López  Estrada.”   

          En  fin, del contexto de la argumentación se deduce que no se trata  en  verdad  de  un “ataque a la prueba indiciaria”, sino de una censura a la  manera  como  el  Tribunal construyó reglas de experiencia absurdas e ilógicas  para apreciar la retractación del ofendido como una verdad.   

          Demuestra,  pues,  el  error  y  la  trascendencia  del  mismo, y en  consecuencia  la violación indirecta de la ley. Por lo mismo, la sentencia debe  casarse.  Piensa  si, que al hacerlo, se debe remediar la incongruencia entre la  acusación  y  la  sentencia,  pues  en  esta se dedujo agravantes que no fueron  consideradas en la primera.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

De  las  modalidades  de  error de hecho que  conducen    a    la    infracción    indirecta    de    la   ley   (artículo  207  numeral 1 del C.P.P.), el  falso  raciocinio se caracteriza por ser un problema de argumentación que tiene  por  objeto   demostrar  que  en  la  apreciación  de  las pruebas el juez  infringió  las  reglas  de  la  sana  crítica, las cuales está en el deber de  exponer  razonadamente  a  la hora de indicar el mérito que se le asigna a cada  prueba  (artículo 238 idem).  Por  lo  mismo,  el  error no se demuestra resaltando la disparidad de criterios  entre  el  juez  y  los sujetos procesales, o entre los jueces, acerca del valor  probatorio  de  determinada prueba, sino mostrando “la transgresión grosera y  manifiesta  por  parte  del  juzgador  de  las  reglas  de la sana critica en su  valoración.”                   1   

            Precisamente  por lo anterior, frente a este tipo de ataques, como  lo  ha  dicho  reiteradamente  la Sala, el demandante tiene por deber establecer  “que  dice  concretamente el medio probatorio, qué  se  infirió  de  él  en  la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo  otorgado,       determinar      el      postulado  lógico,  la  ley  de  la  ciencia  o  la  máxima  de  la experiencia cuyo contenido fue desconocido en el  fallo,  debiendo  a la par  indicar  su  consideración  correcta, identificar la  norma   de   derecho   sustancial   que   indirectamente   resultó  excluida  o  indebidamente  aplicada  y  finalmente  demostrar  la  trascendencia  del  error  expresando  con  claridad  cuál  debe  ser  la adecuada apreciación de aquella  prueba.”   2 (resaltado fuera de texto).   

          Ese  plus  que  se exige de la argumentación ligada con el error de  raciocinio,  distingue  a  la  casación  de  las  instancias,  muy  ceñidas  a  garantizar  la  confrontación  de  opiniones  acerca  de la apreciación de las  pruebas,  las  cuales  si bien son importantes, no pueden trasladarse al recurso  extraordinario.   

Pues bien:  

Salvo   la  infortunada  referencia  a  la  construcción  indiciaria,  el  desarrollo  del  cargo  deja  en  claro  que esa  afirmación  no  corresponde  al  sentido  de la censura, pues su argumentación  está  cifrada  en  destacar  la  infracción  a  las  reglas  generales  de  la  experiencia  en  que  incurrió  el juzgador a la hora de apreciar los medios de  prueba,   y  especialmente  la  retractación  de  la  víctima,  así  como  su  trascendencia en la declaración de justicia final.   

En efecto, con el fin de demostrar el error,  destacó  la  declaración original de Gustavo Ceballos Serna  –el         ofendido–,en la que expuso:   

         “…al  día  siguiente o sea domingo 18 de octubre estando en mi  casa  con  el  señor  Hernando  Castaño,  que  es un trabajador mío en la finca, solamente estábamos los  dos,  a  eso de las cuatro y media de la tarde mas o menos nos encontrábamos en  la  cocina,  sentados  en  una  banca,  charlando, cuando escuchamos cerca de la  cocina  que  una  gallina empezó a hacer bulla, entonces el señor Hernando me dijo que fuera a ver que era  lo  que  pasaba,  y  resulta  que  la puerta que estaba atrancada con una banca,  está  abierta  y  la banca tirada a un lado, y al asomarme a la puerta escuché  que  me  silbaron de afuera, y al mirar observé a una distancia de cinco metros  y  sobre  una  cochera que hay junto a la casa, estaba  este  señor  Carlos  Arturo López como apuntalado en la cochera y en sus manos  tenía  una  escopeta  apuntándome  y  me  disparó en una sola vez,  yo  alcance a girar hacia la derecha para evitar que me diera de  frente,  y  me pegó un escopetazo en el brazo derecho y en el pecho mismo lado,  quedando  un boquete en la pared, al verme herido me recosté contra un aparador  que  había  cerca  de  la pared, entonces este señor  que  me  disparó  salió de la cochera y me puso de frente a mirar si me había  tumbado,  y me fui donde pudo verlo bien, y le dije una palabra soez diciéndole  ‘vos  fuiste  el  que me  heriste   a   mi’,  al  escuchar  esto  él  salió  corriendo y de la cochera  salió  el  otro señor llamado César, el del problema … (con Hernando) quien  me  ayudó  a  conseguir  un  carro  y  nos  venimos  para el hospital, ya en el  hospital  la  policía  me  tomó  algunos datos y me  preguntó  por  el  agresor, pero como yo estaba muy débil no alcancé a hablar  con  la  policía,  lo único que les alcancé a decir que había sido un señor  Carlos,  pero  nada  mas,  luego  me trasladaron para  Pereira, en donde estuve hospitalizado.”   

Luego,  para  demostrar  la  razón  de  la  retractación  del  testigo  destacó  los  siguientes  apartes  de  su  segunda  intervención:   

“De  lo mío no puedo sacar lo del Sisben  en  Antioquia  por  falta de unos papeles que se necesitaban, el registro de los  niños  que  no  han  sido  registrados, entonces el señor Jesús (el padre del  sindicado)  me  dijo  que por compasión por la pobreza y por la enfermedad mía  que  él  iba  a bregar a ayudarme con una platica, no ahorita porque él estaba  muy  mal con tanto gasto por el pobre muchacho pero que bregara a subir antes de  que  el  cafecito se acabara a ver como me ayudaba pa la operación, entonces yo  le  dije  que  si no podía subir así no fuera éste año pero que para el otro  me  ayudaba con la operación porque el médico en Caicedo me dijo que me tenía  que   poner   pilas   con   eso   que  porque  sino  me  sacaba  esas  balas  me  mataban.”   

          De  ello concluyó, como el Ministerio Público también conviene en  aceptarlo,  que  el  Tribunal infringió los postulados de la sana crítica y en  particular   las   reglas   de  la  experiencia,  al  expresar  al  respecto  lo  siguiente.   

         

                      “Para la  Sala  lo  manifestado  por el ofendido en su retractación es claro, él se pudo  haber  equivocado  y  sencillamente  después  de  muchos  años, se enteró que  había  encarcelado a un inocente Esta confusión se pudo presentar por la falsa  creencia            del  señor  Ceballos Serna de haber dejado claro, 8 días después  de  instaurada  la denuncia, ante los agentes de la Policía en Marsella, que se  había  equivocado en su acusación inicial y que la persona que había visto al  momento  del  atentado,  era  diferente  de  la que había acusado, todo esto se  observa   a   folios   174   cuando   el   ofendido   manifiesta:   ‘… y a la otra semana fue que ya don  Jesús  presentó el muchacho y allá (en la estación de policía) fue donde le  alcé  la chachucha (sic) y le dije que no era, entonces los agentes de policía  que  eran  dos se nojaron (sic), entonces le dijeron al señor don Jesús no eso  póngale un denuncio por calumnia.”   

          El  punto  medular  de  la  cuestión  radica  en  establecer  si la  retractación  del  ofendido  Ceballos  Serna es válida. En eso, para decir que  si,  el Tribunal utilizó un razonamiento basado en la confusión y en el olvido  en  el  que  suelen  incurrir  los  testigos. Y es posible que así sea, pero no  cuando  quien  los  percibe  es  el mismo que guarda muletas del recuerdo que le  permiten   evocar   con   precisión  los  acontecimientos,  sobre  todo  si  su  exposición se realiza apenas unos días después de vivirlos.   

          En  su  primera  declaración,  Ceballos  Serna  nunca afirmó que a  raíz  del  impacto  quedó confundido, sino lúcido, por lo cual dijo que miró  al  sujeto  cuando  le  disparó  y  luego  cuando  se le acercó a mirarlo para  verificar  si  lo  había  herido, dándose cuenta que era el hijo de don Jesús  (percepción),     el  administrador    de    La   Morelia   (muletas   del  recuerdo)  y  así  mismo  que también distinguió al  determinador  (percepción)  porque  días  antes  había  llegado  a  decirle  que acabaría con su vida por  algunos  problemas  no  solucionados con respecto a unos bienes que su esposa le  había  encargado  (muletas  del recuerdo).   

Si luego, cuatro años después, dijo que se  equivocó  porque  estaba  confundido,  aturdido y herido, de acuerdo a la regla  general  de la experiencia esa situación emocional y física debe abarcar todos  los  momentos  de  la  percepción y no solo unos apartes, de modo que no existe  razón   suficiente   para   aceptar   que  reafirme  la  acusación  contra  el  determinador, mientras que al autor material busque exonerarlo.   

         

            De  otra  parte, esa misma regla permite asumir que si el ofendido  estaba  aturdido,  confundido y herido, hasta el punto de equivocarse respecto a  la  identidad  del autor, menos podía años después, por razón de esas mismas  causas,  recordar  que el “verdadero” agresor llevaba “una camisa roja, un  blue  jean blanco y unos tenis blanco Reebock”. Siguiendo esa misma línea, si  alguien  dice  haberse  confundido  en  torno  a la identidad del agresor por la  perturbación  que  un  hecho  de  esa  magnitud  genera, menos puede reparar en  detalles tan concretos como los que aborda en su retractación.   

En  síntesis,  no  puede  en  momentos de  confusión  ser  mejor la percepción de detalles accidentales que las del hecho  principal  y  por  esa  razón  no es aceptable el argumento del Tribunal cuando  afirmó al respecto que:   

“cualquier  persona  después  de  ver afectada su humanidad, en la magnitud que le sucedió  al  señor Ceballos Serna, puede quedar completamente inconsciente, o bien puede  ver   afectados   sus   sentidos   por   el   impacto.”   (fs.,   11  cuaderno  Tribunal)   

         

          Pero  adviértase,  para  destacar  aún  mas  la  infracción a las  reglas  de  la sana crítica, que la declaración se rindió ocho días después  del  atentado,  que  el  ofendido recibió tratamiento médico oportuno, que las  lesiones  no  fueron  graves  y  que  estaba consciente y colaborador, según se  consignó    en    la    historia   clínica   (fs.,  38),  de  manera  que  la percepción de los hechos no  pudo afectarse por las causas y razones que el Tribunal supuso.   

          Si         ello        es        así,        la        trascendencia   del   error   genera  una  apreciación   equivocada   en   cadena,  pues  al  estimar  como  causa  de  la  retractación  la  confusión,  la  expectativa  económica  quedó,  siendo  lo  esencial,  relegada  a  un segundo plano (“el señor  Jesús    –padre   del  sindicado-  me dijo que por compasión a la pobreza y por la enfermedad mía que  él  iba  a bregar por ayudarme con una plática”); y  de  contera,  sobre ese supuesto, se les otorgó crédito a las declaraciones de  los  testigos  mediante las cuales se pretendió ubicar al agresor en otro lugar  diferente  para  la  época  en  que  los  hechos ocurrieron, incluso pese a sus  contradicciones  intrínsecas,  cuando  es sabido que una persona no puede estar  en  dos  sitios  a la vez (las leyes físicas señalan  que  un  cuerpo  no  puede  ocupar  dos  espacios  al  mismo tiempo).   

          Por  lo  expuesto  y  si  la  experiencia  se construye a través de  percepciones,  cuya  reiteración  permite  elaborar con criterio de permanencia  reglas   con   pretensiones   de   generalidad   y   universalidad  3, entonces las  que  el  Tribunal  construyó  no  responden  a  esas  características, pues su  argumentación  se  aborda  desde  el  plano  de  lo  hipotético,  episódico y  accidental.   

En efecto, pese a que la retractación del  testigo  le  impone  al juez un trabajo analítico para buscar la razón de ser,  4 o  el   verdadero   motivo   de  la  nueva  versión  5,  el  Tribunal  no asumió ese  deber  y  de  allí  que  el  error  se  materialice  al dar por supuesto que el  ofendido  se  equivocó,  incurriendo  en  una petición de principio que da por  probado lo que se pretende demostrar .   

          Al  incurrir en el error de raciocinio denunciado y el cual con buen  juicio  la  Procuraduría respalda, el Tribunal infringió indirectamente la ley  al  dejar  de  aplicar  los  artículos  27,  103  y 365 del código penal, pues  racionalmente  se prueba, con la suficiencia que el artículo 232 del C.P.P., lo  impone,  que  Carlos Arturo López Estrada  fue  el  autor y ejecutor de la conductas que le fueran imputadas.  Por    lo   tanto,   la   Corte   casará la sentencia.   

          La  Corte  erigida en Tribunal de instancia confirmará la decisión  de  primer  grado.  Sin  embargo,  lo  hará,  con  las siguientes precisiones y  aclaraciones:   

           1.   En  la  acusación no se dedujeron agravantes de ningún tipo.   

          2.  En  la  sentencia  se  consideró  el  ocultamiento   y  la  coparticipación  criminal  como  causales  genéricas  de  agravación  (fs., 191), las  cuales   permitieron  al  Juez  ubicarse  en  los  cuartos  medios  (de   114   meses  22  días  a  151  meses  14  días),  atendiendo  las  directrices del artículo 60 de la ley  599  de 2000.   

          3.  Como  consecuencia  de lo anterior, el  Juez  infringió el principio  de  congruencia o de equivalencia entre la acusación y la sentencia, siendo que  las  circunstancias  agravantes, cualquiera que ellas sean, deben consignarse de  manera  explícita  y  no implícita en la acusación para que se puedan deducir  en la sentencia.   

Al  respecto  la  Corte  ha  precisado  lo  siguiente:   

“En  síntesis, se tiene que la Corte, en  la   actualidad,   es  del  criterio  que  todas  las  circunstancias  que  impliquen  incremento  punitivo, específicas o genéricas,  valorativas  o  no  valorativas,  en  cualquiera de sus modalidades, deben hacer  parte  de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas  en  la  sentencia,  siendo  suficiente  para que esta  exigencia  se  cumpla  que  el  supuesto  de  hecho  que las estructura aparezca  claramente  definido  en  ella, de surte que su imputación surja inequívoca de  su             contenido.”             6          (resaltado fuera de texto)   

y,  mas cerca  de ahora dijo:   

“Cuando     menos     –   y  esa es la lectura que debe  hacerse       de       los       textos      jurisprudenciales      –,   las   circunstancias   de  mayor  punibilidad  reclaman  una  fundamentación  acorde con su naturaleza, de manera  que  por mas objetivas que ellas sean no están exentas de juicios de valor, aun  cuando  ciertamente  unas requieran, por su configuración subjetiva, de un plus  adicional,  sin que en todo caso, en unas y otras no sea, hoy por hoy, necesario  la  imputación  fáctica  y jurídica, en atención al marcado perfil normativo  de  la  imputación.”  7   

          Por  lo  tanto,  al  considerar  circunstancias no consignadas en la  acusación,  el  juzgado  rompió  el  equilibrio  entre acusación y sentencia.  Subsanará la Corte se vicio.   

4.  Si el delito de  homicidio  tentado  se  sanciona  con  una pena mínima principal de prisión de  seis   años   (6)   seis  (6)   meses  y una  máxima de dieciocho (18)    años    ocho    (8)   meses  de prisión (artículos 27 y 103 de  la  ley  599  de 2000), la pena debe contarse desde ese  primer  extremo  y  graduarla  de  acuerdo  al  grado de injusto y culpabilidad,  según  el  sistema del decreto 100 de 1980, norma vigente para la época de los  hechos.   

5. Como se trata de  establecer  la  pena  para  el  delito  mas  grave en orden al incremento por el  concurso  (artículo 31 del código penal),  teniendo en cuenta que las lesiones, por su gravedad, reflejan un  menor  grado de aproximación al momento consumativo – lo que significa un menor  grado  de  injusto  -,  y  el conocimiento y voluntad que el procesado tenía de  ejecutar  la  acción,  la  pena  no  será  mayor  de seis años (6) y seis (6)  meses  de  prisión,  a los  cuales  se  le agregará cuatro meses por el porte ilegal de armas que concurre,  que  fue  la  cifra que consideró el juzgado de instancia a la hora de tasar la  pena.   

La  accesoria  de  inhabilitación para el  ejercicio   de   derechos  y  funciones  públicas  seguirá  el  tiempo  de  la  principal.   

En    lo    demás   la   decisión   se  mantendrá.   

          Por  lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE CASACION  PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA  EN  NOMBRE  DE  LA  REPUBLICA  DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,   

RESUELVE  

          Primero:  Casar  la  sentencia  de fecha y  origen impugnada.   

          Segundo:  En          consecuencia,         confírmase   la   decisión  de  primera  instancia,  modificándola en  el   sentido   de  condenar  a  Carlos  Arturo  López  Estrada a la pena principal de seis años y diez meses  de  prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.   

En  lo  demás  se  mantiene la decisión de  primera instancia.   

Cópiese,  Notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen   

MARINA PULIDO DE BARON  

SIGIFREDO          ESPINOSA  PEREZ      HERMAN GALAN CASTELLANOS   

       Comisión de  servicio   

ALFREDO            GOMEZ  QUINTERO                      EDGAR                  LOMBANA  TRUJILLO        

         Comisión de servicio   

ALVARO         O         PEREZ  PINZON                 JORGE  QUINTERO MILANES   

YESID            RAMIREZ  BASTIDAS                 MAURO SOLARTE PORTILLA   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria  

    

1 Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de casación penal, sentencia del 18 de febrero de  2004, radicado 20597, M.P., Mauro Solarte Portilla.   

2 Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  casación penal, auto del 26 de enero de 2005,  radicado 22119, M.P. Marina Pulido de Barón.   

3 Cfr.,  en  términos  similares, sentencia de casación, noviembre 21 de 2002, radicado  16472, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego.    

4 Cfr.,  Sentencia  del  25  de  mayo  de  1999,  radicación  12855,  M.P. Carlos Mejía  Escobar;  igual,  sentencia del 15 de diciembre de 1999, radicación 11429, M.P.  Alvaro Pérez Pinzón.   

5 Cfr.,  Sentencia  del  9  de  noviembre  de 1993, radicación 8244, M.P. Jorge Carreño  Luengas   

6 Corte  Suprema  de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 4 de abril de 2001,  M.P. Fernando Arboleda Ripoll.   

7 Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  casación  penal, sentencia del 21 de abril de  2005,  Radicado  21356,  M.  P.  Mauro  Solarte Portilla; Cfr., en este sentido,  sentencia  del  25  de febrero de 2004, Sala de casación penal, radicado 16170,  M.P. Alfredo Gómez Quintero.     

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