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Proceso No 17503
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 031
Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil cinco (2005).
VISTOS
Mediante sentencia del 7 de diciembre de 1999, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia condenó a JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ por el delito de conservación de cocaína base, agravado por la cantidad, a la pena principal de catorce (14) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al pago de multa por valor de $ 233 salarios mínimos legales mensuales; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, el Tribunal Superior de Antioquia, en fallo del 6 de marzo de 2000, confirmó la sentencia de primera instancia, con la modificación consistente en reducir la interdicción de derechos y funciones públicas a diez años.
En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ.
HECHOS
Los acontecimientos que dieron origen a la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Antioquia en el fallo de segundo grado:
“Se desprende de lo investigado que estos tuvieron su cabal ocurrencia en el Municipio de Yarumal (Ant.), el día diez y siete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), y consistieron en que para aquella fecha entró al comando de la policía de aquel municipio una llamada telefónica en donde se informaba al Jefe de la Policía Judicial, JORGE LUIS SALTARÍN VÁSQUEZ, que el individuo conocido con los nombres de JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ se disponía a la distribución de alucinógenos en aquella cabecera municipal. Con miras a descubrir la delincuencia reseñada, acudió al parque principal donde se haría a la información de quien decía ser el autor de la telefonata, a quien efectivamente contactó y fue quien le señaló a ARANGO LÓPEZ como la persona que se disponía a la distribución de la droga. En el momento del señalamiento el individuo estaba acompañado de una pareja que pretendía tomar un vehículo de servicio público; se dispuso el registro de las personas indicadas y del automotor, pero nada anómalo se les halló. No obstante, Arango López fue conducido a las instalaciones del Comando de la Policía donde, luego de sostener algún diálogo, no tuvo inconveniente en indicarle a los agentes que él los llevaría hasta el lugar donde guardaba el alucinógeno, conduciéndolos hasta la casa habitada por MARTA MESA, en el sitio conocido como “La Cuelga”, donde por iniciativa de Javier Alonso la mujer hizo entrega a los policiales de un bolso que el individuo había llevado allí en horas de la mañana y un arma de fuego de fabricación hechiza o casera “trabuco”. Al acudir a la bolsa ocupada, se pudo constatar que en su interior se hallaban veintiséis (26) bolsas de polietileno, contentivas cada una de importante cantidad de droga1 –cocaína base o basuca-.” (Folio 349 cdno. 1). (Negrillas fuera de texto).
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Efectuada la captura de JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ, asumió el conocimiento la Fiscalía Seccional de Yarumal (Antioquia), siendo vinculado mediante indagatoria. En esta oportunidad aseguró que mientras trotaba, por costumbre deportiva, vio caer el maletín de un vehículo, lo recogió y vio “por encima un trabuco y una chapuza”, pero sin haberse enterado de su contenido fue hasta la casa de su conocida Marta Mesa, y le pidió el favor que le guardara “ese bolso con ropa”; y luego relata la manera como volvió hasta la casa de ella, ya en compañía de los detectives, y le solicitó la devolución del mismo bolso.
2. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 7 de abril de 1998, una Fiscalía Regional de Medellín afectó a JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de tráfico de estupefacientes, como era tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, con la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, en consideración a que la sustancia incautada superó los cinco kilos. (Folio 32 cdno. 1)
La medida de aseguramiento no abarcó la tenencia del arma hechiza, por resultar la conducta atípica.
3. Después de recaudar pluralidad de pruebas, básicamente testimonios y experticias, el 10 de agosto de 1998, se declaró cerrada la investigación. (Folios 119 cdno. 1)
4. El 17 de septiembre de 1998, la Fiscalía Regional de Medellín profirió resolución acusatoria contra JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ por el delito de tráfico de estupefacientes, agravado por la cantidad de sustancia detectada, y mantuvo vigente la detención preventiva.
Además, precluyó a favor de aquel lo relativo al presunto porte ilegal de armas de fuego. (Folio 150 cdno. 1)
5. El defensor del implicado interpuso el recurso de apelación contra la resolución acusatoria, siendo confirmada el 25 de enero de 1999, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional.
6. La causa fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia; practicó pruebas y culminada la audiencia pública, el 7 de diciembre de 1999 profirió el fallo condenatorio, en la forma anotada en la parte inicial de esta providencia. (Folio 84 cdno. 1)
7. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de ARANGO LÓPEZ, el Tribunal Superior de Antioquia, en fallo del 6 de marzo de 2000, confirmó la sentencia, con la modificación relativa a la interdicción de derechos y funciones pública antes destacada. (Folio 348 cdno. 1)
8. Inconforme con tal decisión, el defensor interpuso y sustentó el recurso de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.
9. Mientras se tramitaba el recurso extraordinario, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante auto del 4 de agosto de 2004, reconoció redención de pena por trabajo y estudio a JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ, y le concedió libertad provisional.
LA DEMANDA
Dos cargos propone el apoderado de JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ contra el fallo del Tribunal Superior de Antioquia. Uno, principal con fundamento en la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo que la sentencia se produjo en un juicio viciado de nulidad; y el otro, subsidiario, siguiendo la causal primera ibídem, por violación directa de la ley sustancial.
PRIMER CARGO: Nulidad
A manera de principal, advera que la sentencia es resultado de un proceso viciado de nulidad por vulneración del debido proceso, según el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, por los siguientes motivos:
1. Captura ilegal. Sostiene que la aprehensión de ARANGO LÓPEZ fue ilegítima, pues se produjo a partir de un informante anónimo y sin que precediera orden escrita de autoridad judicial, en circunstancias no constitutivas de flagrancia, en las cuales tampoco podía aplicarse la captura preventiva administrativa, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en la Sentencia C-024 de 1994.
Explica que en el momento que el agente Jimmy Alcides Paniagua Ospina requisó al procesado, no le encontró ningún elemento que indicara la comisión de un ilícito, que no hubo persecución ni voces de auxilio, descartándose la flagrancia; y por ende, la aprehensión administrativa no podía concretarse por “un simple capricho” del policía que la efectuó, pues se contaba simplemente con una información anónima, máxime que en el parque central de Yarumal tiene sede la Fiscalía, para que -en la misma tarde- si fuere el caso hubiese emitido la orden de captura.
2. Interrogatorios informales bajo tortura sicológica y falsas promesas de que sería liberado. Tal anomalía se presentó, dice el censor, porque una vez capturado, JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ fue conducido al Comando de Policía de Yarumal, donde fue interrogado bajo tortura psíquica y promesas de liberación, a cambio de que entregara “un bolso que contenía una sustancia ilícita”
Apoya el aserto transcribiendo apartes del testimonio del agente Jimmy Alcides Paniagua Ospina, donde se refiere al interrogatorio que él, en compañía del agente Saltarín Vásquez, le hicieron a ARANGO LÓPEZ, quien, según el relato del primer declarante, “al escuchar esto se puso nervioso, y ahí fue donde nos manifestó que él si había traído una droga del Corregimiento de Puerto Valdivia, que él nos iba a llevar al sitio donde la tenía guardada, pero que bajo la condición de que no lo fuéramos a empapelar.”
También extracta el testimonio del policía Jorge Luis Saltarín Vásquez, quien admite haber dicho a ARANGO LÓPEZ durante el interrogatorio “que si él me decía a voluntad propia, yo le ayudaba y fue así como nos comentó y nos llevó hasta el sitio que queda en la parte alta del punto conocido como la Cuelga…”
Agrega que en su indagatoria, JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ describió la manera cómo fue amenazado de muerte por una persona que se le acercó sobre la una y media de la tarde, el día de los hechos, en el parque de Yarumal, advirtiéndole que se perdiera del pueblo. Por ello, abordó un taxi para irse, pero el vehículo fue parado por los agentes que participaron en su captura, quienes le dijeron que si entregaba el bolso no le iba a pasar nada.
De ese modo, dice el censor, sin configurarse la flagrancia y siendo ilegal la captura, deben considerarse inexistentes la captura, la “confesión extraprocesal” y los testimonios de los agentes de la SIJIN, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, porque el implicado padeció torturas, fue obligado a autoincriminarse y a confesar sin presencia de un defensor.
3. Registro domiciliario sin orden judicial. La droga fue encontrada en un maletín guardado en la casa de la señora Marta Elena Mesa González, quien permitió el ingreso debido al temor que le produjo la presencia de los hombres vestidos de civil y armados; y lo entregó, después que ingresaron sin orden judicial y en compañía del capturado ilegalmente. En criterio del libelista, se vulneró el artículo 343 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), dado que era imprescindible obtener orden escrita de autoridad judicial antes de efectuar el registro.
Fija la trascendencia de las nulidades insubsanables generadas por los motivos indicados, porque las pruebas así obtenidas sirvieron de base para la medida de aseguramiento, la acusación y el fallo condenatorio, pese a que la “verdad” lograda no se consiguió respetando el debido proceso, siendo necesario excluir todos los medios derivados de los ilegales en aplicación la sanción conocida en la doctrina como “teoría de los frutos del árbol envenenado”.
Por tanto, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la apertura de investigación y se reenvíe el expediente a la Fiscalía competente.
SEGUNDO CARGO. Violación directa
En subsidio del anterior, postula la violación directa por aplicación indebida del numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, pues la conducta endilgada a ARANGO LÓPEZ no podía agravarse como se hizo en la resolución de acusación y en el fallo.
Recuerda que el cargo elevado por la Fiscalía consiste en la “conservación” de 12.870 gramos de base de cocaína (bazuco), por lo cual el error consistió en haber tomado esa sustancia, el bazuco, como si fuera cocaína para agravar la conducta por la cantidad incautada.
Transcribe el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, según el cual, el mínimo de la pena se duplicará:
“Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona”
Observa, entonces, que únicamente podía agravarse la conducta si la droga descubierta hubiera sido cocaína; pero como lo encontrado en el maletín fue bazuco, o base de cocaína, que no es lo mismo, el aumento de la pena era improcedente, ante la imposibilidad de extender el mayor reproche en una especie de analogía en mala parte, como lo afirma, también, un doctrinante al que alude.
Solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de “desechar” la agravante específica contenida en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, y readecuar la sanción a la que corresponda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal advierte falencias estructurales en la postulación de nulidad, la cual descarta, y encuentra que el censor tiene la razón en cuanto a la violación directa de la ley.
SOBRE EL PRIMER CARGO
Para la Delegada, ni la legislación ni la jurisprudencia nacional admiten la teoría según la cual todas las pruebas derivadas de una práctica ilícita o ilegal son inválidas, vicio que comportaría la nulidad del proceso. Pues, contrariamente, se entiende que en el marco del artículo 29 Superior la irregularidad sólo afecta la prueba misma, dando lugar a acciones disciplinarias o judiciales si fuere el caso, pero no compromete la subsistencia del proceso.
Así que, la prueba obtenida con vulneración de garantías fundamentales, es inexistente en términos normativos y no podrá ser apreciada por los operadores judiciales. Pero si la ilicitud es de rango inferior, en cada caso deberá hacerse una valoración del precepto transgredido frente a la necesidad de buscar la verdad material, teniendo en cuenta que el hecho puede quedar demostrado aún a través de otros medios legítimos.
Añade que el principio de conservación de los actos procesales implica que las actuaciones sucesivas al evento generador de nulidad subsisten cuando son independientes de aquel y es posible la desconexión causal entre unas y otras pruebas, o es factible el hallazgo inevitable, aspectos que determinará en cada evento el operador judicial, como lo ha admitido el Tribunal Constitucional Español.
Por manera que si la irregularidad sustancial afecta una prueba en concreto, no ocurre lo mismo con sus derivadas sin conexión de antijuridicidad, no todo el proceso se contamina por el defecto, y así las cosas, el cargo debe postularse a través de la causal primera, por falso juicio de legalidad, y no por la causal tercera, que se ocupa de la nulidad.
Con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal reafirma que eventos como la captura ilegal y el allanamiento sin autorización judicial no generan nulidad del proceso, dado que, en la primera hipótesis los actos posteriores son independientes y para garantizar la libertad personal pueden ejercitarse en su debido momento la acción pública de hábeas corpus y el control de legalidad de la detención; y en la segunda, porque el allanamiento no es una prueba propiamente tal, sino un medio de formación o para el descubrimiento de la prueba.
Así, descartada la nulidad como remedio a las presuntas irregularidades, observa que el libelista no argumentó en torno de la ilicitud de la captura y del allanamiento con la lógica del falso juicio de legalidad, temas que da por supuestos, resultando entonces el cargo carente de demostración.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación directa
Para la Procuradora Delegada esta censura debe prosperar porque efectivamente en el fallo se aplicó indebidamente el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, como resultado de extender por analogía en contra del implicado la agravante que por voluntad del legislador se vinculó exclusivamente a la cantidad de cocaína, adosando la mayor punibilidad al presente caso, donde lo incautado no era cocaína sino base de esa sustancia, que no es lo mismo normativa, química ni semánticamente.
Con el razonamiento de los Jueces de instancia se desconocieron los principios de tipicidad y legalidad de las penas previstos de antaño en los instrumentos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y en la legislación interna.
Trae a colación literatura científica especializada en el tema, donde se define el “bazuco”, como “polvo de cocaína combinado con varias sustancias contaminantes como cal y polvo de ladrillo”2.
“Los análisis químicos del bazuco muestran un contenido que va del 50% al 85% de sulfato de cocaína, el resto está representado por otros alcaloides como el metanol ácido benzoico y el keroseno. El Bazuco se fuma en Sudamérica y contiene un alto porcentaje de impurezas químicas entre ellas la gasolina.”3
En criterio de la Delegada, independientemente de la postura que se asuma frente a la voluntad u olvido del legislador, al no prever sanción mayor para sustancias derivadas de la cocaína, al Juez no le es permitido suplantarlo y estirar la ley más allá su objeto expresado en forma diáfana.
Por tanto, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado en los términos reclamados por el libelista.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad
Razón asiste la Procuradora Delegada cuando advierte que el libelista se equivocó al seleccionar la causal de casación, y que la sustentación no tiene aptitud para demostrar los motivos de invalidación procesal que alega, por lo cual esta censura no tiene posibilidad de prosperar.
1. Tres son los motivos a los que el censor atribuye la virtualidad de invalidar lo actuado a partir de la apertura de investigación: la captura ilegal, el sometimiento del implicado a interrogatorios informales donde confesó extraprocesalmente bajo torturas, y el registro de un inmueble sin orden judicial.
El censor incurre en dos impropiedades relevantes: de una parte, inicia suponiendo que la captura fue ilegal, que el implicado fue sometido a torturas, que se obtuvo así su confesión y que existió un registro ilegal, sin que tales anomalías hubiesen ocurrido en el mundo fáctico jurídico, como se demostrará; y de otra, atribuye a esos hechos la potencialidad de anular todo el proceso.
Por incurrir en la segunda impropiedad, el censor postuló el cargo por la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, cuando lo correcto era hacerlo a través de la causal primera, pues los desafueros denunciados podrían comprometer no la estructura del proceso, sino la legalidad de las pruebas irregularmente producidas, caso en el cual no debían apreciarse, por ser inexistentes en términos jurídicos. En esta hipótesis, el yerro atribuible al Ad-quem por sopesarlas es el denominado error de derecho por falso juicio de legalidad.
2. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.
El error por falso juicio de legalidad “gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
3. En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal, con ponencia de quien ahora cumple la misma función, indicó:
“4. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
4.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima4; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.
Al respecto, confrontar la Sentencia de Casación del 8 de julio de 2004 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 18451), providencia donde la Sala analiza la doctrina y perfila la línea jurisprudencial.
4.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”
En consecuencia, de llegar a demostrarse que alguna prueba fue ilícita o ilegal, y pese a ello fue valorada, sería imprescindible excluirla, y analizar el mérito de los restantes medios de convicción para dilucidar la responsabilidad penal del implicado.
4. La presunta captura ilegal. Fincando la esperanza en que su criterio prevalezca, el censor inicia suponiendo que el Comando de Policía de Yarumal (Antioquia) – Unidad Investigativa de Policía Judicial, no tenía motivos fundados para identificar y detener precautelativamente a JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ.
4.1 Ni siquiera el libelista pone en duda la colaboración recibida en dicho comando, por una persona que alertaba sobre la llegada del implicado, con la intención de distribuir estupefacientes en dicha localidad. El informante, dice el Jefe de esa Unidad, visible a folio 1 del cuaderno original, “que en varias ocasiones nos ha suministrado informaciones sobre la venta y distribuidores de sustancias alucinógenas como bazuco y marihuana aseguraba que este individuo un poco antes había traído del sitio Puerto Valdivia una gran cantidad de bazuco la cual pretendía distribuir en el municipio de Yarumal.”
Fue el mismo informante, según lo declarado por el agente Jimmy Alcides Paniagua Ospina quien le señaló al “sospechoso” en el parque central de Yarumal. Le hizo una labor de seguimiento, y cuando iba a marcharse un taxi, decidió detenerlo para hacerle una requisa y continuar con el procedimiento.
La razón impide esperar que ante el recaudo de reiterada información y señalamiento directo del presunto implicado, la policía permaneciera impávida. La pasividad, en tales circunstancias, sería mas bien motivo de alarma.
Por demás, las labores previas de verificación, antes de la judicialización de las actuaciones, están autorizadas para la policía judicial en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, incluyendo las facultades de allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere que pueden tener conocimiento sobre la comisión de una conducta punible, todo lo cual no será un medio de prueba autónomo, sino que podrá servir como criterio orientador de la investigación.
4.2 La Corte Constitucional, mediante Sentencia C.-024/1994 (enero 27, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero), declaró exequible el inciso tercero del artículo 62 del Código Nacional de Policía, Decreto 1.355 de 197015, parcialmente modificado por el Decreto 522 de 197126 .
El inciso 3° del artículo 62 es del siguiente tenor:
“Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura.”
Es compatible con la Carta, pues, que las autoridades con funciones de policía detengan preventiva y temporalmente a una persona cuando existen motivos fundados para creer que está relacionado con alguna conducta punible, mientras verifica la información de que dispone.
Así lo expresó la Corte Constitucional en la mencionada sentencia:
“Los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado.”
…
“La detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial.”
…
“La detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.”
Ahora bien, si como en este caso particular ocurrió, en desarrollo de las labores de verificación se descubrió que el implicado conservaba estupefacientes, la situación de flagrancia subsiguiente obligaba a los uniformados a dejar al implicado a disposición de la Fiscalía Delegada, como lo hicieron, surgiendo así la investigación penal.
4.3 Aunque en este caso el operativo que culminó en la captura no fue viciado, no sobra recordar que aisladamente consideradas, ni la captura ilegal, ni la prolongación ilegal de la privación de la libertad son fuente de nulidad de las actuaciones, por no tener incidencia sobre el derecho a la defensa, ni sobre la estructura del proceso; pues, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales en modo trascendental.
Tales condiciones, relativas a la estructura del proceso y a la garantía del derecho a la defensa no se socavan con la irregular actividad relacionada con la aprehensión del sindicado, ni con la inobservancia de los términos de investigación o juzgamiento –que dan lugar a libertad provisional-; porque, pese a estar regulados en la ley, una vez superado el hecho y formalizada la situación del implicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que pudieren resultar contra los funcionarios incursos en alguna ilegalidad.
Por lo mismo, la legalidad de la indagatoria no está supeditada a la legitimidad de la captura, porque son actividades judiciales independientes, donde una no es presupuesto de la otra, de modo que la ilegalidad de la captura no vicia la versión de injurada, así se hubiese tomado durante el lapso de la privación ilegal de la libertad.
5. La supuesta confesión forzada. El casacionista asegura que los agentes del Comando de Policía Yarumal sometieron al procesado a un interrogatorio con torturas psicológicas, donde se obtuvo una autoincriminación, sin ninguno de los formalismos que la ley contempla para la confesión, y sin la asistencia de un abogado.
Reclama la nulidad constitucional de esa prueba, y de todas las actuaciones siguientes, teniendo en cuenta que esa confesión fue soporte esencial para la sentencia condenatoria.
La nulidad de pleno derecho consagrada en el artículo 29 de la Carta, ha reiterado la Corte7, se sanciona con la inexistencia de la prueba viciada en su formación, pero no trasciende hacia la nulidad de la actuación procesal subsiguiente. Por tanto, la solicitud del casacionista no puede consistir en que se declare la invalidez de lo actuado, sino que lo correcto es requerir un fallo de reemplazo.
Como el censor protesta porque los Jueces de instancia apreciaron la “confesión”, pese a que fue recaudada con desconocimiento de los requisitos legales que condicionan su validez, tal denuncia alude a un error de juicio, que en el recurso extraordinario debe postularse con arreglo a la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, por falso juicio de legalidad.
5.1 En el caso que se examina ninguna noticia se tiene acerca de los supuestos tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni de las torturas psicológicas desplegadas contra el implicado, para arrancar su confesión.
5.2 JAVIER ALFONSO LÓPEZ ARANGO es una persona que antes del presente asunto ya había estado en prisión, sindicado de hurto agravado, y había sido condenado por el delito de porte ilegal de armas8. Cuando fue requerido por la policía sabía lo que estaba sucediendo y conocía claramente cuáles eran las implicaciones de su actuar, por lo cual, frente al peso de la incriminación, decidió cooperar, pues los detectives ya contaban con su nombre completo y señalamiento directo.
Pero no debe confundirse la aceptación de ser el tenedor del maletín, con haber confesado el delito de narcotráfico, toda vez que en la indagatoria siempre negó conocer el contenido del mismo y adveró que se encontró ese maletín, cuando cayó de un carro que transitaba por una vía donde él hacía deporte.
5.3 Las pruebas apreciadas fueron otras, entre ellas los testimonios de los agentes que adelantaron el operativo, Jorge Luis Saltarín Vásquez y Jimmy Alcides Paniagua Ospina; y la declaración de Marta Elena Mesa, moradora de la casa donde ARANGO LÓPEZ dejó a guardar el maletín, medios que contribuyeron a formar el criterio del Ad-quem.
Así las cosas, todo el conjunto de pruebas apreciadas debió cuestionarse en la demanda casación, por falso juicio de legalidad, u otra modalidad de yerro, siguiendo en todo caso la lógica inherente al recurso extraordinario, en lugar de predicar la nulidad de lo actuado por ilicitud en la supuesta confesión.
Pero además, en el fallo se sopesaron otros medios probatorios para llegar a la convicción de certeza, sobre los cuales ninguna glosa se hace en la demanda. Ente ellos, el dictamen forense relativo a la sustancia; y la versión del implicado, encontrándola del todo inverosímil.
6. El registro domiciliario sin orden judicial. Basta leer la indagatoria del procesado y el testimonio de su amiga Marta Elena Mesa, para concluir sin vacilación alguna que el maletín con el estupefaciente fue entregado a los agentes de la SIJIN en forma completamente voluntaria, y sin necesidad de que practicaran un registro o un allanamiento de la casa de aquélla.
El indagado manifestó que al ser abordado por un hombre portando un revólver (policía vestido de civil), que le requirió la entrega del maletín, él le contestó:
“vamos yo se lo entrego, el todo es que a mí no me pase nada…subimos al sector de la Cuelga, pero había que caminar un pedacito por donde el taxi no pasaba, entonces me dijo ‘bajemos por otro compañero que o por allá solo no me meto’ y bajamos hasta el Comando, arrecogió (sic) a otro señor ahí, subimos donde la señora, donde yo había dado a guardar eso en el mismo taxi, ya arrimamos hasta la casa de la señora y le dije a ella que hiciera el favor y le entregara ese maletín a los señores, ella me preguntó ‘Javier, qué pasa?’ y yo le dije no Martha, es que los señores necesitan ver el maletín, ya entonces nos vinimos, me trajeron para el Comando y me entraron para el calabozo y ayer en la mañana me pasaron para la cárcel, eso fue todo.” (Folios 18 y 19 cdno. 1.)
En su testimonio, sobre el mismo incidente, Marta Elena Mesa González, quien guardó el bolso mencionado a JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ, expresó:
“…él que venía con dos señores hacia mi casa a reclamar el bolso con la ropa que se iba, me dijo que le entregara el bolso que me había dado a guardar con la ropa y entonces yo se lo entregué, un señor de los que fue con él, eran de civil, fue a abrirlo y yo me fui a arrimar a ver qué había dentro del bolso y entonces el otro dijo que no, que dejara eso así, que estuviera tranquila y le dijo al otro que cerrara el bolso, yo no alcancé a saber qué había ahí y a partir de ahí no he vuelto a ver a JAVIER ALONSO…” (Folio 80 cdno. 1)
Por consiguiente, la argumentación del censor luce sofística, por dar por demostrado lo que ha debido probar desde un comienzo: la existencia del registro del inmueble, para luego sí protestar por la legalidad del mismo. Pero como tal registro no existió, pues sencillamente ARANGO LÓPEZ solicitó el bolso a su amiga y ella simplemente lo entregó, mal puede reprocharse la ausencia de una orden judicial para practicarlo.
En tales condiciones, el cargo no prospera.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación directa
1. El procesado JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ fue condenado por “conservar” 12.870 gramos de base de cocaína (basuco), aplicando en su caso la circunstancia de agravación punitiva presta en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, consistente en la duplicación de la pena mínima imponible, Cuando “la cantidad incautada sea superior a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona”
A decir del censor, el Ad-quem vulneró en forma directa de la ley sustancial, por aplicar indebidamente la mayor punibilidad, error en que incurrió al tomar la sustancia denominada “basuco” o “bazuca” con la cocaína, siendo ésta distintas desde plurales puntos de vista.
Se observa equivocada la vía de ataque, lo cual sería suficiente para tornar impróspero el cargo, pues se alega violación directa de la ley sustancial, y se sustenta argumentando que los Jueces de instancia razonaron incorrectamente en torno de las pruebas que describen la sustancia incautada y por ello tomaron el “basuco” como si fuera “cocaína”, siendo aquél apenas un derivado de ésta.
En tal caso, no es preciso afirmar que el Tribunal Superior violó directamente el precepto transcrito, cuando lo en realidad alegado es la incursión en un error de hecho por falso raciocinio sobre la experticia elaborada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para desentrañar la naturaleza de la sustancia incautada.
Sin embargo, de lado aquella regla de lógica casacional, en el fondo tampoco asiste razón a libelista, ni a la Procuradora Delegada, quien lo respalda en su planteamiento central.
2. La exposición que del asunto hizo el libelista y el estudio acometido por la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, fincan su núcleo argumentativo en los elementos componentes del “basuco”, en comparación con estructura química de la “cocaína”, encontrando, como era de esperarse, diferencias en la combinación de las partículas que los integran, en la presentación física y en otras características, que contribuyen a establecer cuándo se está frente a uno u otro de esos productos.
Sin embargo, el juicioso estudio desde las perspectivas científica y empírica no es suficiente para determinar si también son distintas las consecuencias jurídicas para quien trafique una cantidad elevada de aquellas sustancias, toda vez que la dilucidación de ese tópico debe abordarse desde una óptica normativa, y en el cargo que se examina una reflexión de ese matiz no se esgrime.
El Estado ejerce el ius puniendi a través de preceptos que erigen en delitos algunas conductas desviadas, por estimarlas especialmente nocivas para bienes jurídicos, entre ellos, la salud pública.
Frente a conductas similares, cometidas en las mismas circunstancias, que afectan de igual modo el bien jurídico protegido, la respuesta normativa no puede ser diferente.
Se pregunta si, desde el punto de vista de la colocación en riesgo a la comunidad y de la conspiración contra la salud pública, es menos grave traficar más de cinco kilos de cocaína que hacerlo con más de cinco kilos de basuco.
Se sabe, con apoyo en trabajos científicos de la línea de los invocados por la Delegada, que el estupefaciente denominado “basuco”, debido a su composición química con variedad de mezclas e impurezas, es más adictivo y produce efectos más dañinos sobre el consumidor que la propia cocaína, sustancia ésta más depurada.
No es adecuado, por tanto, desde la perspectiva lógico jurídica aplicada al ámbito de protección de las normas represores, esperar una reacción punitiva más benigna para el tráfico de cantidades elevadas de “basuco”, que para el tráfico de cantidades equivalentes de cocaína.
Con la expedición de la Ley 30 de 19869, se tipificaron varios delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, entre otros, el cultivo, la conservación, la financiación de plantaciones para producir marihuana, morfina, cocaína y derivados; la destinación de inmuebles a esas actividades; el estímulo al consumo; la propagación del uso ilícito y la formulación de medicamentos que produzcan dependencia.
En el artículo 33 se sanciona con prisión de 4 a 12 años toda conducta que implique tráfico de droga que produzca dependencia; el inciso segundo de esta disposición reprime con prisión de 1 a 3 años el tráfico de cantidades que no excedan de “cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente (sic) a base de cocaína”.
Nótese que el legislador no considera distintas, para efectos de punibilidad, la cocaína y las sustancias derivadas a base de ella (entre ellos el “basuco”).
Siguiendo el desarrollo lógico de la respuesta punitiva, el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, duplica el mínimo “de las penas previstas en los artículos anteriores”, que mencionan la marihuana, el hachís, la cocaína, los derivados a base de cocaína y la metacualona.
En el numeral 3° del citado artículo 38 se prevé la duplicación de la pena mínima:
“Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona”
Es claro que el referente a la cocaína abarca los derivados a base de la misma sustancia, pues, si el tratamiento punitivo venía siendo igual, y sin distinción frente a una u otra sustancia, no se encuentra explicación racional, ni políticocriminalmente coherente, para que modalidades más reprochables de las mismas conductas tuviesen una reacción normativa disímil.
De ahí que, no tiene respaldo normativo la pretensión según la cual el legislador quiso sancionar con menos severidad las tráficos superiores a cinco quilos de “basuco”, que los tráficos superiores a cinco kilos de cocaína, cuando, como viene de verse, la represión legal de esas conductas dimana de una misma teleología, de los mismos cometidos estatales, que en todo caso buscan reaccionar contra los atentados contra la salud pública, que, cuando menos podrían ser iguales en tratándose de “basuco” y de cocaína.
5. Amén de lo anterior, uno de los argumentos de la Procuradora Delegada para apoyar la tesis del casacionista se vuelve en su contra, en este caso concreto.
Se trata de la referencia a textos especializados, donde se define el “bazuco” como “polvo de cocaína combinado con varias sustancias contaminantes como cal y polvo de ladrillo”10; y se afirma que “Los análisis químicos del bazuco muestran un contenido que va del 50% al 85% de sulfato de cocaína, el resto está representado por otros alcaloides como el metanol ácido benzoico y el keroseno. El Bazuco se fuma en Sudamérica y contiene un alto porcentaje de impurezas químicas entre ellas la gasolina.”11
De aceptarse tal postulado como un aporte científico a la altura de una regla de conocimiento, es claro que JAVIER ALONSO ARANGO LÓPEZ tenía que ser sancionado por el delito agravado por conservar más de cinco kilos de “cocaína”.
Recuérdese que fue condenado por conservar 12.870 gramos netos de “Cocaína Base (Basuca)”12. Si, como se indica en el texto transcrito, el “bazuco” tiene un contenido que va del 50% al 85% de sulfato de cocaína, es evidente que estas proporciones aplicadas a los 12.870 gramos, arroja un resultado muy superior a los cinco mil gramos, equivalentes a los cinco kilos de “cocaína” que exige el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, para la procedencia de la mayor punibilidad.
Por lo antes expuesto, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar el fallo materia de impugnación extraordinaria.
Contra la presente sentencia no procese recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Impedido
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Resultó un peso neto de 12.870 gramos, de “Cocaína Base (Basuca)”, según las experticias. (Folios 11 y 50 cdno. 1).
2 “Palacios A. Drogadicción y enfermedad cardiovasular. En Cardiología (1ª Ed.). Sociedad Colombiana de Cardiología. Santafe de Bogotá 1999.”
3 “herzog.economía.UNAM.mx/secss/TesisFE/vma/5.pdf”
4 Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
1 Decreto 1335 de agosto 4 de 1970, publicado en el Diario Oficial Nro. 33139 de septiembre 4 de 1970.
2 Decreto 522 de de marzo 27 de 1971, publicado en el Diario Oficial Nro. 33300 de abril 29 de 1971.
7 Auto del 13 de mayo de 2003, radicación 19250, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; Auto de casación del 29 de julio de 2003, radicación 19959, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón; Auto de casación del 12 de agosto de 2003, radicación 20837, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; Sentencia de Casación del 21 de agosto de 2003, radicación 12383, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.
8 Tribunal Superior de Antioquia, Sala de Decisión Penal, sentencia del 7 de noviembre de 1997, folio 226 cdno. 1.
9 Ley 30 de 1986, por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes y se dictan otras disposiciones.
10 “Palacios A. Drogadicción y enfermedad cardiovasular. En Cardiología (1ª Ed.). Sociedad Colombiana de Cardiología. Santafe de Bogotá 1999.”
11 “herzog.economía.UNAM.mx/secss/TesisFE/vma/5.pdf”
12 Folios 11 y 50 cdno. 1.