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Proceso No 20526
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N° 13.
Bogotá, D. C., febrero veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS
Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado HERMES ANGARITA NAVARRO, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2002 por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida por el Juzgado 24 Penal del Circuito de esta misma ciudad el 24 de abril de ese mismo año, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
Fueron adecuadamente sintetizados por el ad quem en el fallo de segundo grado, así:
“En oficio Nro. 01036 del 1° de marzo de 2000, la Procuraduría General de la Nación – Dirección Nacional de Investigaciones Especiales- comunicó a la Fiscalía la presunta realización de delitos realizados por funcionarios del Senado de la República, doctores ELÍAS SALOMÓN SALES DACCARETT, HERMES ANGARITA NAVARRO, JOAQUÍN AURELIO DÍAZ y DIEGO FERNANDO HENAO TORO.
Este trámite se refiere específicamente a la celebración del contrato Nro. 37 –11–98 suscrito el 26 de noviembre de 1998, entre ELÍAS SALOMÓN SALES DACARRET, en su condición de Director General Administrativo del Senado de la República, como contratante y la firma comercial ‘SURTIALFOMBRAS’ de Barranquilla, representada por MIRIAM LABASTIDAS DE JAMIS, como contratista, cuyo objeto fue el suministro e instalación de tres mil metros cuadrados de la alfombra ‘Valencia’ por el precio total de $79.708.240 m/cte., en el cual intervino HERMES ANGARITA NAVARRO, en su condición de Jefe de la División de Bienes y Servicios del citado cuerpo colegiado, persona de la que se predica haber incurrido en conducta omisiva en el cumplimiento de los requisitos legales del citado contrato.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Abierta la investigación y vinculado legalmente mediante indagatoria, entre otros, HERMES ANGARITA NAVARRO, la Fiscalía 14 Seccional de Bogotá le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva el 9 de junio de 2000, como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
Cerrada parcialmente la investigación en relación con el procesado ANGARITA NAVARRO, la misma Fiscalía el 26 de abril de 2001 le dictó resolución de acusación por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y anuló parcialmente lo actuado a partir del cierre de la investigación únicamente en lo que se refiere al delito de peculado por apropiación, el cual dispuso se continuará investigando por separado.
La resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 23 de julio siguiente cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad, ello al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del sindicado.
Correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá adelantar el juicio, y celebrada la audiencia pública, el 24 de abril de 2002 dictó sentencia por cuyo medio declaró penalmente responsable al procesado HERMES ANGARITA NAVARRO como coautor penalmente responsable de la conducta punible materia de acusación, imponiéndole la pena de cuatro (4) años de prisión, multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual a la pena corporal.
Se abstuvo de condenar al enjuiciado al pago de indemnización de perjuicios, por cuanto en contra del mismo se adelanta investigación por separado por el delito de peculado por apropiación, asunto en el cual se debe definir lo relacionado con tal aspecto. Declaró que el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la condena y le otorgó prisión domiciliaria.
La providencia anterior fue apelada por el procesado ANGARITA NAVARRO y por su defensor y el 29 de julio de 2002 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, en lo que fue materia de impugnación, mediante la sentencia que es objeto del recurso de casación interpuesto por el segundo de los mencionados sujetos procesales.
LA DEMANDA
El demandante formula un único cargo contra el fallo del Tribunal, bajo la égida de la causal tercera, por haberse proferido en juicio viciado de nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta investigada.
La sentencia recurrida, sostiene, es violatoria de los artículos 146 del Decreto 100 de 1980, 140 y 195 de la resolución N° 237 de julio 16 de 1992 proferida por la Mesa Directiva del Senado de la República, en razón a que fueron aplicados indebidamente, y del artículo 161 del Código Penal de 1980, “del numeral 3° del literal a) del artículo 11, del numeral 5° del artículo 26; del penúltimo inciso del artículo 29, todas estas normas de la Ley 80 de 1993” que no fueron aplicadas. Y agrega que se dejaron de aplicar, igualmente, los artículos 121, 122, 151 y 352 de la Constitución Política; los artículos 51 y 64 de la Ley 179 de 1994, así como los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887.
Manifiesta que la resolución de acusación contra su prohijado fue proferida el 26 de abril de 2001, cuando aún no había entrado en vigencia el actual Código Penal, en tal virtud la conducta punible fue adecuadamente tipificada en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, norma que se refería al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El precepto anterior es una norma en blanco, esto es, una descripción incompleta de la conducta sancionada, que en este caso en relación con el ingrediente normativo “por razón del ejercicio de funciones” fue complementada, tanto en la resolución de acusación como en las sentencias de instancia, con los artículos 140 y 195 de la Resolución N° 237 del 16 de julio de 1992 proferida por la Mesa Directiva del Senado de la República, con fundamento en la Ley 5ª de 1992 que contiene el Reglamento de la mencionada corporación.
Las anteriores disposiciones, precisa, fueron aplicadas por los funcionarios que tuvieron a cargo el proceso seguido contra su prohijado, pues consideraron que era función del Director General Administrativo celebrar contratos en representación del Senado de la República y, por consiguiente, a la División de Bienes y Servicios de la cual era titular su defendido le correspondía intervenir en la etapa precontractual por ser una División dependiente de la Dirección General Administrativa de conformidad con la estructura del Senado de la República contenida en la Ley 5ª de 1992.
Luego de transcribir el contenido de los artículos 140 y 195 de la Resolución N° 237 de julio 16 de 1992 de la Mesa Directiva del Senado de la República, alguna referencia del Concepto N° 1377 de febrero 21 de 2002, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en donde actuó como Ponente la doctora Susana Montes de Echeverri, y algunos preceptos de la Ley 5ª de 1992, Ley 80 de 1993 y Ley 179 de 1994, al igual que los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 153 de 1887, el libelista sostiene que “las facultades de contratación y ordenación del gasto en el Senado de la República, en virtud del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Art. 110) están radicadas en cabeza de su Presidente, y que las normas de la Ley 5ª de 1992 que entregaban dichas facultades al Director General quedaron derogadas en virtud del artículo 64 de la Ley 179 de 1994.”
Como consecuencia de lo anterior, afirma que si el Director General Administrativo del Senado de la República no tenía la función de contratación, “no es lógico afirmar que al Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República le correspondiera dicha función”, y, en particular, “la de adelantar la etapa precontractual, por desconcentración que le hiciera el Director General porque éste no podía desconcentrar ni delegar función de la cual no era titular.”
Enseguida manifiesta que no es cierto que en desarrollo de los artículos 140 y 195 de la Resolución N° 237 de julio 16 de 1992 proferida por la Mesa Directiva del Senado de la República, al Jefe de la División de Bienes y Servicios de la mencionada corporación, cargo que ocupaba su prohijado, le correspondiera adelantar la etapa precontractual en los contratos que fuera a celebrar el Senado de la República toda vez que la capacidad para celebrarlos estaba radicada en el Presidente del Senado y no en el Director General.
Expresa que al procesado ANGARITA NAVARRO, Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, no le eran aplicables los artículos 140 y 195 de la Resolución N° 237 de 1992 proferida por la Mesa Directiva del Senado de la República en lo que se refiere a contratación, porque dichas normas fueron derogadas por el artículo 64 de la Ley 179 de 1994.
Y si tales normas fueron derogadas, ello quiere decir que fueron indebidamente aplicadas a su defendido, de manera que la conducta realizada por el acusado se torna atípica respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a que se refería el artículo 146 del Decreto 100 de 1980.
De otra parte, sostiene que el tipo penal que se ha debido aplicar a su defendido era el contenido en el artículo 162 ibídem, esto es el de abuso de función pública. Lo anterior, porque si las funciones de contratación en el Senado de la República por disposición del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Ley 179 de 1994) corresponden al Presidente del Senado de la República, y ninguna de estas le fue delegada por dicho Presidente al Jefe de la División de Bienes y Servicios de la mencionada corporación, ello quiere decir que el procesado HERMES ANGARITA NAVARRO al fijar las “convocatorias, desfijarlas, comparar precios con los del mercado, recomendar el futuro contratista, realizaba funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondían”, razón por la cual dicha conducta debió ser subsumida por el tipo penal de abuso de función pública y no en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar, se declare la nulidad del proceso a partir del auto que resolvió la situación jurídica del procesado ya que el presunto delito de abuso de función pública no requiere de resolución de la situación jurídica del vinculado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal encuentra respecto del único cargo formulado en la demanda por el casacionista, que su ubicación es correcta frente a la técnica, al proponerse el error en la calificación jurídica por la causal tercera (nulidad). Ello de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sala señalado al efecto, razón por la cual entra a abordar la inconformidad planteada.
En ese orden afirma que el contrato N° 37-11-98, de noviembre 26 de 1998, fue suscrito entre el Director General Administrativo del Senado de la República y el contratista, previo trámite precontractual realizado por el procesado HERMES ANGARITA NAVARRO, “tal como lo expresó en comunicación del 24 de noviembre del mismo año dirigida a Elías Sales Daccaret”, documento en el cual también es claro al recomendar la contratación. Igualmente aparece la convocatoria para presentar propuestas y el documento de “presentación de necesidad”, ambos suscritos por el acusado ANGARITA NAVARRO.
Expone que en relación con la capacidad para contratar al interior del Senado de la República, se habían presentado dudas de carácter jurídico que motivaron la solicitud del Ministerio del Interior para que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuara sobre la materia, aspecto en el cual se ha de tener en cuenta que el concepto se emitió con fecha 21 de febrero de 2002, tiempo después de la celebración del contrato de que trata este proceso, pronunciamiento en el cual se concluyó que la competencia para celebrar contratos y ordenar el gasto en la mencionada corporación legislativa era del Presidente de esa célula congresional, conforme al Estatuto Orgánico del Presupuesto y no de la Dirección General Administrativa, como estaba previsto en la Ley 5ª de 1992.
El contrato de que trata este asunto fue celebrado por el Director General Administrativo del Senado de la República, en ejercicio de sus funciones legales, tal como se infiere de las normas que se citaron en el mismo y los preceptos de la Ley 5ª de 1992, inclusive para sortear cualquier tipo de problema jurídico, bastaría acudir a la resolución N° 001 del 21 de julio de 1995 por medio de la cual el Presidente del Senado de la República decidió “DELEGAR la facultad de contratación que ostenta el Presidente del H. Senado de la República, en el Dr. ELÍAS SALOMÓN SALES DACCARETT, quien actualmente se viene desempeñando en el cargo de Director General Administrativo del H. Senado de la República.”
Si cualquier duda subsistiera sobre la atribución jurídica para contratar, precisa el Procurador Delgado, se debe puntualizar que si un servidor público no tiene competencia para hacerlo y sin embargo lo lleva a cabo, ese acto nace a la vida jurídica y generará sus efectos mientras no se declare su nulidad, por tanto, obliga a la Administración mientras subsista, pues la falta de competencia no es presupuesto de existencia sino de validez y constituye uno de los requisitos esenciales del contrato.
Por manera que en relación con la persona que suscribió el contrato y cuya situación jurídica no es objeto de consideración en este proceso, indica que parte del presupuesto de que el Director General Administrativo del Senado de la República suscribió el contrato con respaldo en las facultades jurídicas que invocó para hacerlo y sobre las cuales se ocupó cuando dio sus explicaciones ante la justicia.
Frente al procesado HERMES ANGARITA NAVARRO, sostiene que tal persona no suscribió contrato alguno, su conducta consistió en presentar con fecha 17 de noviembre de 1998 la necesidad a quien podía contratar; el 19 del mismo mes y año fijó el aviso de convocatoria para presentar propuestas la cual desfijó el 23 y luego envío, al día siguiente, los documentos correspondientes a la etapa precontractual, de manera que se limitó, tal como lo afirmó en la indagatoria, a realizar esta etapa de lo cual aparecen documentos suficientemente claros y para cumplir esa labor no era necesario la concreta y explica atribución legal, pues bien puede hacerse por delegación del funcionario que para entonces se tenía como el competente para suscribir los contratos.
Sobre el entendimiento que debe tenerse del artículo 122 de la Constitución Política y en general de la atribución de competencias a los servidores públicas, el Procurador Delegado cita apartes de la sentencia C-447 de fecha septiembre 19 de 1996, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, para a renglón seguido precisar que dentro de la descripción típica de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, si bien es cierto se hace alusión a que el comportamiento deberá realizarse “por razón del ejercicio de sus funciones”, tal alocución ha de entenderse no solo en el sentido que lo propone el demandante, “sino como la necesidad de que sea un servidor público el que cumple el acto de contratación, así la ley no le haya atribuido de manera específica el acto precontractual o contractual”, pues en esa hipótesis, “también se estará frente al tipo penal por ausencia de uno de los requisitos esenciales como es la falta de competencia para contratar prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993.”
En otras palabras, en el evento planteado por el demandante, no se está frente a un delito de abuso de función pública, como ocurre en casos en que el servidor público ejerce aquellas que no le corresponden, sino en una verdadera celebración indebida de contratos por intervenir en su tramitación y suscripción el servidor público sin la observancia de uno de los requisitos esenciales para celebrarlo como lo es la competencia para hacerlo.
Así las cosas, concluye el concepto manifestando que al libelista no le asiste razón en consideración a que el procesado ANGARITA NAVARRO incurrió en la conducta punible imputada, toda vez que en su calidad de servidor público y en cumplimiento de sus funciones, pretermitió la verificación de requisitos legalmente establecidos para la contratación estatal.
Por lo anterior, solicita no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Plantea el libelista en el único cargo formulado, al amparo de la causal tercera de casación, que el Tribunal dictó sentencia en proceso viciado de nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta, pues al procesado se le imputó y condenó por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando lo que se evidencia es la conducta punible de abuso de función pública.
Por tanto, solicita que se case la sentencia recurrida y en su lugar, se declare la nulidad de la actuación a partir de la resolución que resolvió la situación jurídica del procesado HERMES ANGARITA NAVARRO.
Antes de abordar el estudio de mérito del único reparo formulado, es precisó señalar que de conformidad con el estatuto procesal penal vigente para el momento en que se calificó el mérito del sumario (Decreto 2700 de 1991), hizo bien el libelista al elegir la causal tercera de casación, para denunciar que se incurrió en error por razón de haberse calificado como contrato sin cumplimiento de requisitos legales una conducta que, en su criterio, era constitutiva de abuso de función pública.
Lo anterior, porque de conformidad con dicha normatividad, la jurisprudencia de la Sala sostuvo que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía demandarse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o demostrando errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba (violación indirecta).
Lo anterior porque en vigencia del estatuto procesal penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Sala venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en la medida que su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación.
Ahora, de conformidad con la estructura del sistema consagrado en el nuevo estatuto procesal penal (Ley 600 de 2000), que ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo imputado, un yerro como el que denuncia el demandante, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con fundamento en la causal tercera de casación (nulidad) y desarrollarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse por esta última, en la medida que se trata de un error de juicio que ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria1.
Realizada la precisión anterior, encuentra la Sala que en lo fundamental la discusión planteada por el casacionista se circunscribe al ingrediente normativo contenido en el tipo penal que define y sanciona la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos, tanto en el derogado código penal, esto es, en el Decreto 100 de 1980 (artículo 146), como en el actualmente vigente, vale decir, la Ley 599 de 2000 (410), básicamente en cuanto a la exigencia contenida en el siguiente aparte “por razón del ejercicio de sus funciones”.
Bajo ese contexto afirma que la conducta del servidor público será típica si tiene dentro de sus funciones, de manera específica, la de contratar, atribución que en este caso recae en el Presidente del Senado de la República, de conformidad con las Leyes 80 de 1993 y 179 de 1994, conjunto normativo este que derogó la Ley 5ª de 1992, al igual que en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de manera que la conducta del procesado ANGARITA NAVARRO, cuando se desempeñó como Jefe de la División de Bienes y Servicios de la mencionada célula legislativa no puede adecuarse en el tipo penal de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, sino en el que describe el abuso de función pública, artículo 162 del Decreto 100 de 1980.
Como bien lo destacó el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, en relación con la capacidad para contratar al interior del Senado de la República se presentaron dudas de carácter jurídico que precisamente llevaron a que el Ministerio del Interior solicitara a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que conceptuara sobre la materia, expresando que la competencia para celebrar contratos y ordenar el gasto en el Senado de la República, es del Presidente de la Corporación, conforme al Estatuto Orgánico de Presupuesto y no a la Dirección General Administrativa, como estaba previsto en la Ley 5ª de 1992.
Pero frente a este punto importa precisar que ese concepto se emitió con fecha febrero 21 de 2002, es decir, tiempo después de la celebración del contrato N° 37-11-98 de que trata este asunto, el cual es de fecha noviembre 26 de 1998, y, de otra parte como lo tiene definido esta Sala la “Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es un ‘cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración’, no adopta decisiones de carácter jurisdiccional, sus opiniones no tienen fuerza vinculante, ni siquiera para la autoridad que solicita el concepto”2.
Al margen de lo anterior, encuentra la Sala que el Presidente del Senado de la República mediante resolución N° 001 de fecha julio 21 de 1997, considerando que el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 calificó a esa corporación como entidad estatal con capacidad para celebrar contratos, el artículo 11 de la misma disposición legal, radicó en cabeza de su Presidente la competencia para dirigir licitaciones o concursos y “para celebrar contratos”, y el artículo 12 ibídem lo faculta para “delegar su capacidad de contratación en otro funcionario del nivel directivo, ejecutivo o similar”, resolvió en el artículo primero “DELEGAR la facultad de contratación que ostenta el Presidente del H. Senado de la República, en el Dr. ELÍAS SALOMÓN SALES DACCARETT, quien actualmente se viene desempeñando en el cargo de Director General Administrativo del H. Senado de la República.”
El contrato N° 37-11-98 de fecha noviembre 26 de 1998 fue suscrito por el doctor Elías Salomón Salas Daccarett, Director General Administrativo del Senado de la República, “debidamente facultado para celebrar este Contrato, conforme a lo dispuesto en los Artículos 371 y 378 de la Ley 5ª de 1992”, numeral 2° del mencionado artículo 371 que le atribuía, entonces, la función de “Celebrar los contratos que demande el buen funcionamiento del Senado.”
Queda claro, entonces, que el Director General Administrativo del Senado de la República, suscribió el contrato cuestionado con base en las facultades jurídicas que invocó y en la delegación ordenada por el Presidente de esa célula legislativa, de manera que ese acto nació a la vida jurídica y producirá sus efectos mientras no se declare su nulidad, obligando a la administración, al punto que como bien lo destaca el Procurador Delegado la falta de competencia no es presupuesto de existencia sino de validez y constituye uno de los requisitos esenciales del contrato.
Dilucidado el aspecto anterior, encuentra la Sala que el procesado HERMES ANGARITA NAVARRO, Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, como lo venía haciendo, pues así lo afirma en su indagatoria, cumplió en relación con la contratación de que aquí se ha dado cuenta, actividad consistente en agotar la fase precontractual del contrato N° 37-11-98, al punto que el 17 de noviembre de 1998 puso de presente ante el Director General Administrativo de esa corporación la necesidad de contratar los “servicios de alguna firma para el suministro e instalación de 3000 metros de alfombra en las distintas dependencias del H. Senado de la República, como quiera que en reiteradas oportunidades esta oficina ha recibido tal requerimiento tanto de Comisiones como directamente de las oficinas de los H. Senadores de la República”.
Además, con fecha 19 del mismo mes y año elaboró aviso de convocatoria para presentar propuestas, el cual desfijó el 23 de los mismos mes y año y al día siguiente envió los documentos acopiados en esa fase precontractual al mencionado Director Administrativo con la indicación de que solamente se recibió la propuesta de la firma “SURTIALFOMBRAS”, con sede en Barranquilla, expresando que una vez “analizada la misma y confrontada sus precios con los del mercado, resulta favorable a la corporación, por lo que recomiendo su contratación en los términos del Art. 3 del Decreto 855 de 1994.”
Para cumplir la mencionada tarea de la cual aparece suficiente prueba documental en el proceso no era necesaria una concreta y expresa atribución legal, en tanto que se podía cumplir por delegación del Director General Administrativo del Senado de la República que para entonces era el competente para suscribir los contratos y, además, porque de acuerdo con la estructura y organización básica de los Servicios Administrativos y Técnicos de la mencionada corporación legislativa (arts. 368 y 369 Ley 5ª de 1992) la División de Bienes y Servicios hacía parte de la Dirección General Administrativa, y, según su Director Elías Salomón Salas Daccarettse, a esa Jefatura le había sido encomendado el trámite precontractual, luego de lo cual se emitía concepto de legalidad y finalmente se suscribía el contrato.
Como ya la Sala ha expresado su criterio en punto de la delegación cuando de contratación administrativa se trata, imperioso se impone incorporarlo al presente pronunciamiento con el fin de lograr la necesaria precisión en torno a la temática jurídica puesta a su consideración por el demandante. En efecto, esto es lo que se tiene dicho:
“(…)“el proceso de contratación es complejo y requiere la intervención de diversos servidores públicos, ya que toda la actuación no puede estar a cargo del representante legal de la entidad.
Ahora, para dilucidar lo planteado sobre la delegación debe acudirse al estatuto de contratación administrativa, artículo 12 entre otros, que establece que los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia, para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos, en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes.”
Dentro del mismo pronunciamento jurisprudencial, más adelante se agregó:
“El precepto hace referencia a dos fenómenos distintos: la delegación de competencia para celebrar convenios y la desconcentración de licitaciones o concursos, su manejo, desarrollo y evaluación, o sea, su radicación en otras dependencias de la entidad, sin perjuicio de las directrices que corresponde trazar al representante legal, para que la actuación de los subalternos se sujete al interés general”3.
Ahora, frente al entendimiento que debe darse al artículo 122 de la Constitución Política y en general de la atribución de competencias a los servidores públicos, la Corte Constitucional en pronunciamiento que en su momento tuvieron en cuenta el Tribunal y el Procurador Delegado para la Casación Penal , y que ahora se incorpora, precisó:
“(…) debe precisar la Corte que cuando el art. 122 exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de cada entidad.
Restringir exegéticamente la interpretación de la citada norma constitucional para admitir que la asignación de funciones únicamente procede por medio de la ley o decreto expedido por el Presidente de la República, sería desconocer que el Legislador por muy acucioso que sea no puede llegar a regular esta materia con una minuciosidad y detalle tal para señalar en forma taxativa uno a uno los asuntos que compete cumplir a cada uno de los servidores del Estado, aspectos que necesariamente deben ser regulados por la misma administración. Además con ese criterio se atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad que orientan la función administrativa, la cual se cumple mediante la desconcentración, la delegación y la desconcentración de funciones (C.N. art. 209); e iría contra toda lógica que los superiores jerárquicos no pudieran asignarle otras funciones inherentes a su cargo a los empleados de sus dependencias, por no estar expresamente contenidas en una ley o decreto, lo que en últimas entrabaría la administración y, por ende, la eficaz prestación del servicio”4.
Además, se tiene que al ocuparse de las funciones atribuidas a la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, al igual que a las conferidas al Jefe de División, ello con fundamento en los artículos 195 y 140 de la Resolución N° 237 de julio 16 de 1992, emitida por la Mesa Directiva del Senado de la República, el Tribunal razonó de la siguiente manera:
“Entonces, si al Jefe de la División de Bienes y Servicios corresponde, según lo impone el numeral 5° del art. 195 ibídem, ‘Organizar y controlar la distribución de oficinas, vehículos, equipos, elementos y suministros, a las dependencias del Senado’ y si es de su función también participar en la elaboración de estudios y análisis sobre temas que correspondan a la División es apenas natural y obvio, porque surge del sentido de la regulación normativa que sea a él, donde llegan las peticiones para cubrir las necesidades de suministros, quien recibe las propuestas luego de las convocatorias, el encargado de esta etapa que es precisamente la precontractual.”
Así las cosas, si al Jefe de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República le estaba atribuida la facultad de adelantar la etapa precontractual de los contratos y de pronunciarse sobre la favorabilidad para la institución de celebrarlos, ello ante el Jefe Administrativo de esa corporación, y esa función la cumplió el aquí procesado en el contrato N° 37-11-98 pretermitiendo la verificación de requisitos legalmente establecidos para la contratación administrativa, como así se declaró en las instancias, punto no controvertido por el demandante, es claro que incurrió en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Y si ello fue así, la conclusión a la que sin dificultad se llega es a la de inexistencia de la equivocada calificación jurídica que el demandante ha planteado, puesto que como también lo ha precisado la Sala:
“El tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales encuentra realización no sólo cuando el servidor público por razón del ejercicio de sus funciones celebra o liquida contrato sin verificar el cumplimientos de los requisitos legales esenciales, sino también cuando lo tramita sin observar su cumplimiento. De manera que el propósito del legislador no fue dejar impunes las conductas antinormativas que tuvieren realización en cualquiera de ellas”5.
La jurisprudencia de la Sala también se ha pronunciado sobre las etapas de las contratación administrativa que ameritan protección, así:
“Así entonces, bajo el entendido de que la contratación estatal corresponde a la idea de proceso complejo que involucra la necesaria realización de etapas previas, concomitantes y posteriores a la celebración del negocio jurídico, el ordenamiento penal no solamente remite a otras disposiciones normativas que permiten establecer con precisión su alcance, sino que además, señala las etapas del trámite contractual que ameritan protección a fin de sancionar especiales comportamientos desconocedores del interés general, o que constituyen atentados a la legalidad contractual del estado, o afectaciones del patrimonio público, sin perjuicio de que conductas no comprendidas en los tipos especiales configuren otro tipo de delitos contra la administración como peculado, concusión, cohecho, o una figura delictiva distinta, como falsedad, por ejemplo.
De la lectura de los artículos 144 a 146 del Decreto 100 de 1980 (arts. 408 a 410 del Nuevo código penal), sin dificultad se observa la determinación de las etapas del proceso contractual en que en cada caso el correspondiente tipo encuentra realización:
Así, el artículo 144, establece que ‘el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades incurrirá…’
El artículo 145, preceptúa que ‘El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá…’
Y el artículo 146 establece que ‘El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para un contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá…’”6
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir en la improsperidad del cargo.
Cuestión final:
Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En todo caso, se notificará a los sujetos procesales en la forma prevista por la ley.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ÓRLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sent. Cas. 12/09/2002, rad. 12.262, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda.
2 Sent. sept.23/03, rad. 17089, M. P. Édgar Lombana Trujillo.
3 Sent. Cas. Julio10/01, rad.13681, M. P. Nilson E. Pinilla Pinilla.
4 Sent. C-447, sept.19/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
5 Auto agosto20/02, rad. 18.029, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll.
6 Sent. Cas. mayo20/03, rad. 14.699, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll.