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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada ponente
SP457-2023
Radicado n.º 60885
CUI: 17001610679920158092201
Aprobado acta n.º 209
Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Fiscal 3º Seccional de Manizales, Jesús Enrique Palacios Gamboa, en contra de la sentencia del 12 de noviembre de 2021 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la cual lo condenó por el delito de concusión.
II.HECHOS
1. Según la fiscalía, el señor Alejandro Duque Arango fue vinculado a la investigación penal de radicado n.° 170016106801201001515, que tuvo origen en la denuncia que interpuso en su contra Juan Carlos Rodríguez Posada por el presunto delito de falsa denuncia contra persona determinada.
2. La investigación estuvo a cargo de distintos despachos y luego le fue asignada al Fiscal 3º Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Manizales, Jesús Enrique Palacios Gamboa, hecho del que tuvo conocimiento el abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, quien apoderaba a Alejandro Duque Arango en ese proceso, luego le comunicó a su cliente que conocía al nuevo fiscal y que iba a hablar con él para ver «qué se podía hacer».
3. El 16 de febrero de 2015 el fiscal del caso solicitó audiencia de formulación de imputación de cargos en contra de Alejandro Duque Arango, quien para ese momento residía en Bogotá donde cursaba la carrera militar. La diligencia fue programada para el 9 de marzo de 2015, a las 2:00 de la tarde, en Manizales.
4. El 8 de marzo de ese año, Alejandro Duque Arango se desplazó de Manizales a Bogotá y su abogado Carlos Alberto Hernández Flechas le comunicó que el fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa le había dicho que podría ayudarle a archivar la investigación por la suma de siete millones de pesos ($7’000.000), y que, en todo caso, el archivo no era definitivo porque «podía llegar» otro funcionario a ese despacho y desarchivar el proceso.
6. Al día siguiente, el 9 de marzo (fecha en la que estaba programada la diligencia), Alejandro Duque Arango se comunicó en horas de la mañana con su abogado para preguntarle por la solicitud de aplazamiento y éste le respondió que no había adelantado ninguna gestión. Se reunieron personalmente y allí Carlos Alberto Hernández Flechas elaboró de puño y letra un escrito solicitando el aplazamiento, en el que consignó que el investigado estaba en Bogotá y que no se había enterado con suficiente antelación de la audiencia.
7. Esa misma mañana radicaron la solicitud en el centro de servicios judiciales de Manizales y luego se desplazaron a la sede de la fiscalía en donde «él lo esperó abajo mientras el abogado subía a hablar con el fiscal y de ahí nuevamente le insistió por lo de la plata, respondiéndole que le diera tiempo hasta las horas de la tarde…»1. La audiencia de imputación de cargos no se llevó a cabo ese día.
8. El 10 de marzo de 2015, Alejandro Duque Arango recibió una llamada de una señora que se identificó como «María Cristina», asistente del Fiscal 3º Delegado ente los Jueces Penales del Circuito de Manizales, Jesús Enrique Palacios Gamboa, quien le indicó que el funcionario había ordenado el retiro de la solicitud de audiencia con el fin de ampliar la declaración que rindió su progenitora, María Mercedes Arango, y recibirle declaración a su hermana, M.F.B., quien para ese momento era menor de edad.
9. Ese mismo día, Alejandro Duque Arango interpuso denuncia penal en contra del servidor público Jesús Enrique Palacios Gamboa y del abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, por los delitos de concusión y extorsión.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
10. El 2 de diciembre de 2019, ante el Juzgado 2º Penal Municipal en función de control de garantías de Manizales, la fiscalía imputó a Jesús Enrique Palacios Gamboa el delito de concusión, descrito en el artículo 404 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva del numeral 9º del artículo 58 ibidem (la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio).
11. El 20 de febrero de 2020 la fiscalía radicó escrito de acusación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en los mismos términos de la imputación. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 3 de septiembre siguiente.
12. El 22 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, oportunidad en la que el tribunal decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la fiscalía y la defensa.
13. El juicio oral se adelantó en sesiones del 20, 21 y 27 de enero, y 4 y 16 de febrero 2021. En esta última fecha, la primera instancia anunció el sentido del fallo condenatorio y se dio traslado al trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
14. El 12 de noviembre de 2021 la primera instancia profirió la sentencia condenatoria por el delito de concusión en contra de Jesús Enrique Palacios Gamboa, sin la circunstancia de agravación que le fue acusada. Le impuso como pena 96 meses de prisión, 66.66 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La defensa interpuso recurso de apelación.
II. LA SENTENCIA RECURRIDA
15. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales concluyó que el Fiscal 3º Seccional de Manizales, Jesús Enrique Palacios Gamboa, es responsable del delito de concusión. Como argumentos expuso:
16. En el proceso se probó que Jesús Enrique Palacios Gamboa le solicitó a Alejandro Duque Arango, por intermedio del abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, la suma de siete millones de pesos ($7’000.000) para proferir el archivo de la investigación penal de radicado n.° 170016106801201001515 que adelantaba en su contra, inicialmente, mediante actos inductivos, y luego, con una solicitud expresa del dinero.
17. La configuración de la conducta se deduce de los testimonios que rindió la víctima y su abogado, los cuales se muestran creíbles y están respaldados en elementos documentales como el oficio de retiro de la imputación de cargos programada para el 9 de marzo de 2015 y que remitió el funcionario luego de haber realizado la solicitud de dinero a cambio de archivar la investigación. Ese acto tuvo como consecuencia que la audiencia no se llevara a cabo en esa oportunidad.
18. La pretensión económica fue indebida, pues tenía por objeto la negociación de la función pública. No daba lugar a equívocos ya que el funcionario le dejó claro al abogado que con motivo de la aludida suma de dinero solo se comprometía al archivo de la investigación y que después otro fiscal podía reabrir el proceso. Además, abusó de la función pública que por naturaleza es «dominante» entre quien detenta el ejercicio de la acción penal y la persona investigada.
19. El señor Alejandro Duque Arango, víctima de la conducta, tuvo que soportar el temor que padece cualquier persona «cuando es sujeto pasivo de la acción penal» y advierte que «se cierne una abusiva amenaza» en su contra por cuenta del funcionario que lo está investigando, de modo que optó inicialmente por contarle lo que estaba sucediendo a un amigo y luego solicitó protección a la propia fiscalía denunciando estos hechos.
20. Adicionalmente, cuando el servidor advirtió que no se concretaría su pretensión económica, solicitó nuevamente la imputación de cargos en contra del ciudadano sin adelantar ninguna labor investigativa adicional, lo cual confirma que la solicitud de retiro de la audiencia no estaba debidamente justificada.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
21. El defensor de Jesús Enrique Palacios Gamboa interpuso recurso de apelación en contra del fallo condenatorio de primera instancia. Como pretensión principal solicitó revocar la decisión y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria por duda, al no haberse acreditado el conocimiento exigido para condenar; como pretensión subsidiaria requirió reconocer que la conducta acusada se cometió en grado de tentativa.
22. Fundamentos de la pretensión principal: la primera instancia le otorgó plena credibilidad al testigo de cargo, Carlos Alberto Hernández Flechas, quien fue el abogado de Alejandro Duque Arango en el proceso penal que se adelantaba en su contra. Pero no debería creérsele, pues este último no solo denunció al fiscal aquí acusado sino también su abogado, quien le hizo la solicitud de dinero y de quien además desconfiaba, tanto que dejó de ser su representante judicial en el proceso penal en el que finalmente fue condenado. De la denuncia en contra de dicho profesional no se conoce si la fiscalía adelantó o no la respetiva acción penal.
23. El comportamiento del abogado es reprochable pues cuando se enteró de que al fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa le había sido asignada la investigación en contra de Alejandro Duque Arango, le manifestó a su cliente que conocía a dicho funcionario y que iba a dialogar con él para ver «qué se podía hacer», lo cual a este último le pareció sospechoso y desde ese momento supo que su apoderado le iba a pedir dinero para «arreglar» el proceso.
24. La denuncia que interpuso Alejandro Duque Arango era además conveniente para sus intereses pues con ella cuestionó al fiscal que llevaba el proceso en su contra. Y su testimonio no es creíble porque reconoció que junto con su abogado, Carlos Alberto Hernández Flechas, le mintieron a la administración de justicia al solicitar el aplazamiento de la audiencia de imputación de cargos diciendo que estaba en Bogotá cuando en realidad estaba en Manizales.
25. En la entrevista que rindió el abogado Carlos Alberto Hernández Flechas ante agentes del CTI afirmó que hubo una (1) solicitud de dinero que hizo el fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa y que ocurrió con posterioridad a llevarse a cabo la audiencia de imputación de cargos en contra de Alejandro Duque Arango, que tuvo lugar el 29 de abril de 2015, es decir, tiempo después del 9 de marzo de 2015 cuando estaba programada la diligencia inicial y que fue aplazada.
26. La narración de este abogado es contradictoria con las afirmaciones contenidas en la denuncia que interpuso Alejandro Duque Arango, quien no señaló un (1) evento de solicitud de dinero, sino al menos dos (2), el primero, en una cafetería llamada «El Graduado», y el segundo, en el despacho del fiscal. En últimas, la contradicción también es con los hechos de la acusación de este proceso y aquellos dados por probados por el tribunal.
27. Cuando supuestamente el servidor público le solicitó dinero al abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, este último estaba vinculado contractualmente a la defensoría del pueblo, es decir que era servidor público, de modo que si le solicitaron dinero a cambio de arreglar un proceso estaba obligado a interponer la correspondiente denuncia, pero no lo hizo, por ese motivo también está en duda su credibilidad.
28. Tampoco resulta creíble que le hayan ofrecido a ese profesional el archivo de las diligencias, pues él sabía que luego de la formulación de imputación de cargos la única alternativa posible para beneficio de su cliente era mediante una preclusión. Por el contrario, como quiera que en el juicio oral reconoció que había cobrado pocos honorarios, resulta plausible que haya querido «nivelar sus ingresos» afirmando que el fiscal del caso le había solicitado dinero, conducta en la que nada tuvo que ver el servidor público.
29. En definitiva, en la presente actuación no se acreditó el conocimiento exigido para proferir sentencia condenatoria establecido en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En cambio, existen dudas sobre la responsabilidad del acusado las cuales deben resolverse a su favor.
30. Fundamentos de la pretensión subsidiaria: en concordancia con lo señalado por la delegada del ministerio público en los alegatos de cierre del juicio oral, si la segunda instancia concluye que la conducta existió, debe declarar que fue tentada pues de los hechos del proceso no se desprende que el abogado o su apoderado fueron coaccionados y hayan tenido miedo por cuenta de la función que desempeñaba el servidor público. Como soporte a este argumento citó los radicados de la Corte SP, dic. 19 de 2001, rad. 15910, y SP, sep. 22 de 2004, rad. 21961.
IV. NO RECURRENTES
1. Delegado de la Fiscalía General de la Nación
31. Solicita confirmar integralmente la sentencia condenatoria y desestimar el alegato sobre la modalidad tentada de la conducta. En su criterio:
32. En lo que respecta a la solicitud principal, la defensa busca poner en duda la declaración que rindió el abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, quien es el principal testigo de cargo, ante la existencia de algunas contradicciones con lo manifestado por la víctima Alejandro Duque Arango, lo cual son efecto del paso del tiempo, pero no tienen trascendencia en lo decidido en el proceso.
33. El análisis en contexto de la prueba testimonial y documental refleja que hay una secuencia lógica entre los hechos denunciados y la responsabilidad penal del acusado. Esto se corrobora en el hecho que no se haya llevado a cabo la audiencia de formulación de imputación, tanto por solicitud del investigado y su defensor, pero también porque el fiscal aquí acusado retiró esa diligencia pese a que la había solicitado con suficiente antelación.
34. Una vez ocurre el evento de la solicitud de dinero y el ciudadano denuncia penalmente los hechos, el fiscal vuelve a radicar la solicitud de imputación de cargos sin haber adelantado ningún acto de investigación adicional, lo que evidencia que no había justificación para retirar el trámite inicial. Por ende, entrelazados los elementos de prueba, la conclusión es que los hechos con relevancia penal sí ocurrieron.
35. En lo que respecta a la denuncia que interpuso el ciudadano en contra del fiscal y de su abogado, es claro que el presente trámite se adelanta en contra del servidor público, con independencia de lo que resulte de la compulsa de copias que en su momento se hizo respecto del profesional del derecho. Es decir, se trata de un trámite que en nada afecta lo aquí decidido.
36. Y en cuanto a la solicitud subsidiaria referida a que la conducta fue en grado de tentativa, esta es desacertada teniendo en cuenta que el tipo penal de concusión es de mera conducta y para su consumación basta con que se presente la solicitud dineraria, como en efecto ocurrió en este caso.
2. Delegada de la Procuraduría General de la Nación
37. Considera que la sentencia de primera instancia debe confirmarse como quiera que se probó la responsabilidad penal del acusado, y de igual forma, que en sede de segunda instancia podría valorarse que la conducta fue tentada y no consumada. Según expuso:
38. Al valorar la prueba en conjunto es posible advertir la tipificación de la conducta y la responsabilidad penal del acusado, más allá de duda razonable. Así se desprende del testimonio del abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, cuyo contenido se confirma con los demás medios de prueba practicados en el juicio oral.
39. Sobre la calificación de la conducta en grado de tentativa, es un criterio doctrinal sin mucha aceptación, pero que «podría valorarse», pues de los hechos demostrados en el proceso lo que se evidencia es que la solicitud de dinero solo ocurrió en una (1) ocasión, sin insistencia ni coacción alguna.
3. Apoderado de Alejandro Duque Arango, reconocido como víctima en el proceso
40. Solicita confirmar la sentencia condenatoria. Afirma que los hechos y las pruebas son de tal entidad que la propia fiscalía tuvo la iniciativa de investigar y llevar a juicio a uno de sus funcionarios. Además, que su representado, quien denunció los hechos de este proceso, siempre estuvo interesado en que las cosas se hicieran bien, que se decidiera en derecho, tanto así que en ningún momento le interesó el ofrecimiento de dinero a cambio del archivo de la investigación en su contra.
4. Apoderada de la Fiscalía General de la Nación, reconocida como como víctima en el proceso
41. Asegura que está conforme con lo decidido por el tribunal y solicita que se confirme la sentencia condenatoria.
V. CONSIDERACIONES
5. Competencia
42. La Corte es competente para conocer de este proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.2 de la Constitución Política, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal Superior del Distrito Judicial, autoridad de la que es superior funcional.
43. En respeto al principio de limitación que rige el trámite de segunda instancia, el contenido de la presente decisión se circunscribirá al examen de los temas que son objeto del recurso de apelación y, de ser necesario, de aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
6. Problema jurídico y estructura de la decisión
44. La Sala deberá establecer si están llamados a prosperar los argumentos del apoderado de Jesús Enrique Palacios Gamboa, quien planteó en el recurso de apelación, como solicitud principal, absolver por duda a su defendido al no haberse acreditado el conocimiento exigido para condenar, y, como solicitud subsidiaria, declarar que la conducta la cometió en grado de tentativa.
45. Para tal efecto será necesario (i) recapitular los aspectos legales y jurisprudenciales del delito de concusión, con el fin de precisar el alcance de sus elementos estructurales, para luego, (ii) aplicarlos al caso concreto con miras a establecer si prosperan o no los argumentos planteados en el recurso de alzada.
7. Elementos del delito de concusión
46. El artículo 404 de la Ley 599 de 2000 describe el delito de concusión en los siguientes términos:
«El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses».
47. Como se evidencia, los elementos que componen este tipo penal son: (i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público, que actúe con abuso del cargo o de sus funciones, (ii) una conducta alternativa que se concrete en cualquiera de los siguientes verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, (iii) que la conducta esté dirigida a obtener dinero o utilidad indebida, y, (iv) que exista relación de causalidad entre el acto del servidor público y el efecto buscado de dar o entregar el dinero o la utilidad indebida.
48. Primer elemento: un servidor público, cuya condición debe estar debidamente acreditada, puede ser acusado de abusar del cargo o de la función. Se trata de conceptos distintos, pues mientras en el primer evento acude indebidamente a la calidad de su investidura, en el segundo actúa con desviación del poder que le confiere la función pública. Al respecto, la Corte ha dicho que:
«El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido”2 para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida.
Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo» (CSJ SP 10 nov. 2005, rad. 22333, y SP3962-2022, rad. 59740).
49. Segundo elemento: constreñir significa «obligar, precisar, compeler por la fuerza a alguien a que haga y ejecute algo»; inducir es «mover a alguien a algo o darle motivo para ello»; mientras que solicitar alude a «pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado»3. En relación con las particularidades de cada de estas modalidades conductuales, la Sala tiene establecido que:
«(…) El constreñimiento será idóneo si se emplean medios coactivos que socaven la voluntad del sujeto pasivo, o se le obligue con actos de poder para obtener la utilidad pretendida. En la inducción el resultado se concreta por un exceso de autoridad oculto, para mostrar como genuino un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo para que omita o haga lo que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra.
Respecto a la solicitud, ésta debe ser expresa, clara e inequívoca con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas sobre la víctima, con la intención de vender su función o el cargo, y a través de ello, recibir una suma de dinero u otra utilidad, o la promesa de que así será.» (CSJ AP, may. 30 de 2012, rad. 33743 y SP3962-2022, rad. 59740). Negrillas fuera del texto.
50. Tercer elemento: el dinero que se pretende obtener es aquel «medio de cambio o de pago aceptado generalmente»; mientras que la utilidad es el «provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo»4. Uno y otro son indebidos cuando se carece de «una causa jurídica por la que deba pagarse o prometerse por el particular», o lo que es lo mismo, cuando no tienen «causa o título legítimo alguno» (CSJ SP621-2018, rad. 51482 y SP3962-2022, rad. 59740).
51. Cuarto elemento: debe existir un vínculo de causalidad entre el actuar del servidor público (constreñir, inducir o solicitar) y el acto de dar o prometer para sí mismo o para un tercero dinero o cualquier utilidad indebida, es decir, que entre ellos exista una relación inequívoca de antecedente – consecuente (CSJ, 7 mayo 2012, rad. 36368 y SP340-2023, rad. 55668).
1. Elemento subjetivo que se predica de la víctima
52. Con independencia de la modalidad en que el sujeto activo ejecute la conducta (con abuso del cargo o de la función, mediante constreñimiento, inducción o solicitud), su configuración también depende de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima denominado «metus publicae potestatis», que la obliga a rendirse a las pretensiones del sujeto activo como consecuencia del poder público. Al respecto, la Sala ha señalado que,
«…en atención a que los verbos rectores de la conducta están orientados a la obtención de un beneficio o utilidad indebida, ha de existir un nexo de causalidad entre aquellos y el comportamiento desplegado por el servidor público, sujeto activo.
De ahí surge la relevancia de la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, el «metus publicae potestatis» o sea el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien le constriña, induzca o solicite, en virtud de la que se ve obligada a pagar o prometer el dinero o la utilidad indebida por ese temor que genera el cargo o las funciones que el servidor público ostenta y desempeña» (CSJ SP3353-2020, rad. 56600).
53. Sea del caso reiterar que el cargo o la función del servidor público debe tener una «verdadera capacidad de persuasión sobre la víctima», de lo contrario, no podría afirmarse que la conducta se configuró. Lo mismo ocurre si «el medio utilizado no es idóneo», esto es, si la víctima no comprende que no tiene otra alternativa que ceder su voluntad o asumir los perjuicios de su negativa (Cfr. CSJ SP14623-2014, rad. 34282 y SP3419-2021, rad. 58837).
2. El delito de concusión y la tentativa
54. La Corte tiene establecido que el delito de concusión es de mera conducta, el cual no admite el grado de tentativa, pues basta o se agota con la concreción de cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, con independencia de si el dinero o la utilidad indebida ingresaron a los bienes del sujeto activo o lo beneficiaron de determinada manera. Esto, pues:
55. Como se advierte, la consumación de esta conducta se corrobora no solo en el alcance de los verbos rectores descritos por el legislador, sino porque, cuando tienen lugar, la administración pública se quebranta de inmediato generando en la comunidad la sensación o la certidumbre de ausencia de transparencia.
8. Aplicación de los elementos descritos al caso concreto
56. Las partes convinieron estipular o dar por probada la condición de servidor público de Jesús Enrique Palacios Gamboa para la fecha de los hechos. Como soporte, entre otros documentos, allegaron los actos administrativos de posesión y certificado del desempeño en el cargo de Fiscal 3º Seccional de Manizales5 entre el 8 de julio de 2014 y el 1º de julio de 2015.
57. En el proceso no se discute que el delito de concusión, en los términos acusados por el ente investigador, tuvo lugar por el abuso de las funciones que desempeñaba el entonces delegado de la fiscalía. De ahí que tampoco se amerite ahondar sobre el particular, más allá de referir que la función que se cuestiona en este caso tiene que ver con el trámite de una investigación penal que le correspondió conocer al aquí procesado.
58. Como se reseñó en su momento, al servidor público se le acusa de solicitar dinero en la investigación n.° 170016106801201001515, hecho que, junto a los demás elementos del tipo penal, serán analizados en lo sucesivo al abordar la prosperidad o no de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
1. Respuesta a la pretensión principal:
59. El recurrente asegura que existe duda de que Jesús Enrique Palacios Gamboa haya cometido el delito de concusión. Como fundamento de su tesis cuestiona la credibilidad del testimonio del abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, quien declaró en el juicio que el servidor público le hizo la solicitud de siete millones de pesos ($7’000.000) para archivar la investigación penal que adelantaba en contra de su cliente Alejandro Duque Arango.
60. Sostiene en concreto que (i) cuando el abogado supo que la investigación había sido asignada al acusado le manifestó a su prohijado que conocía al nuevo fiscal y que iba a hablar con él para ver «qué se podía hacer»; que (ii) cuando la víctima interpuso denuncia lo hizo señalando al servidor público, pero también a su abogado, de quien desconfiaba porque fue él quien le hizo la solicitud de dinero; y que (iii) cuando supuestamente el fiscal le pidió dinero al abogado éste no interpuso denuncia estando obligado a hacerlo, pues fungía como servidor público debido a su vínculo contractual con la defensoría del pueblo.
61. Adicionalmente, en los alegatos de conclusión del juicio oral y en el recurso de alzada la defensa plantea como tesis alternativa a la acusación que el abogado Carlos Alberto Hernández Flechas pudo haberle solicitado el dinero a su cliente para «nivelar sus ingresos»6 porque los honorarios que cobró fueron pocos, sin que en ese acto haya participado el servidor público. En últimas, que no son concluyentes las pruebas del proceso para establecer su responsabilidad penal más allá de duda razonable, como lo exige el artículo 372 de la Ley 906 de 2004.
62. Lo primero que se advierte es que así el apelante cuestione aisladamente el testimonio de Carlos Alberto Hernández Flechas7, su valoración debe realizarse en conjunto con las demás pruebas del proceso, como lo ordena el artículo 380 ibidem. En específico, con lo manifestado por los testigos Alejandro Duque Arango8, quien interpuso la denuncia, Humberto Cardona Gómez9 y María Cristina Medina Arboleda10, asistentes del fiscal acusado, y con el contenido de la prueba documental debidamente incorporada al proceso11.
63. A efectos de determinar si el fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa le solicitó a Carlos Alberto Hernández Flechas dinero a cambio de archivar la investigación que adelantaba en contra de Alejandro Duque Arango, resulta ilustrativo, como punto de partida, la prueba documental denominada «solicitud de audiencia preliminar»12 de fecha 16 de febrero de 2015, suscrita por el entonces funcionario del ente investigador aquí acusado y radicada en esa misma fecha en el centro de servicios judiciales de Manizales.
64. Esta prueba, denominada «C.1.3.», da cuenta de la convocatoria al referido ciudadano a audiencia de formulación de imputación e imposición de «medida de aseguramiento» por el delito de falsa denuncia contra persona determinada, aunque, sea del caso aclarar que en la acusación y en el curso del proceso ante la autoridad de primera instancia solo se afirmó que la audiencia convocada fue la de imputación de cargos13.
65. Con independencia de lo anterior, lo cierto es que, para el 16 de febrero de 2015 el servidor público Jesús Enrique Palacios Gamboa contaba con un nivel de conocimiento razonable sobre la autoría o participación de Alejandro Duque Arango en el delito de falsa denuncia contra persona determinada por el que lo investigaba, tanto que decidió solicitar la programación de la referida audiencia preliminar.
66. Sobre la fecha en que debía realizarse la diligencia, Carlos Alberto Hernández Flechas aludió que no la recordaba con exactitud14, mientas que Alejandro Duque Arango señaló que la imputación estaba convocada para el 9 de marzo de 2015, de hecho el día anterior, el 8 de marzo, viajó desde Bogotá a Manizales a presentarse a esa audiencia preliminar.
67. Esta última fecha es importante, pues la víctima la identifica como aquella en que su abogado Carlos Alberto Hernández Flechas le comunica sobre la solicitud que hizo el fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa de siete millones de pesos ($7’000.000) a cambio de archivar la investigación que se adelantaba en su contra, sin especificar el día exacto en que dicho servidor público hizo tal petición.
68. Al proceso fue incorporada prueba documental en la que se señala la convocatoria a esta audiencia para el 9 de marzo de 2015, a las 2:00 de la tarde15, pero como se indicó en su momento, no se llevó a cabo ese día. La defensa asegura que, en el evento de haber ocurrido la solicitud de dinero, esto fue después de llevarse a cabo la imputación que tuvo lugar el 29 de abril siguiente, lo cual iría en contravía con lo dicho por los testigos de cargo porque agotada la imputación era improcedente el archivo de la investigación y debía necesariamente solicitarse la preclusión ante un juez.
69. Como soporte de este argumento destaca que el abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, en entrevista que rindió ante agentes del CTI antes del juicio oral, señaló que la solicitud de dinero a cambio del archivo ocurrió con posterioridad a la audiencia de imputación de cargos (del 29 de abril de 2015), es decir, más de un (1) mes después de la primera audiencia fallida y que había sido programada para el 9 de marzo de ese año.
70. Es decir, el recurrente asegura que el testimonio del profesional del derecho no es creíble, pero a la vez reafirma una declaración que rindió dicha persona en el curso de la investigación de este proceso. Al respecto, lo que la Corte evidencia es que Carlos Alberto Hernández Flechas fue enfático en señalar en su declaración en el juicio oral que el servidor público le solicitó dinero para archivar la investigación en contra de su cliente, pero dudó respecto de la fecha en que tuvo lugar dicha solicitud.
71. Este testigo insistió en no recordar la fecha exacta en que ocurrió la solicitud de dinero y se justificó en que había transcurrido casi seis (6) años desde la ocurrencia de los hechos hasta su declaración en el juicio16, de ahí que no podía asegurar si la solicitud de dinero ocurrió antes o después de la audiencia de imputación de cargos programada para el 9 de marzo de 2015 o antes o después de aquella que finalmente se adelantó el 29 de abril siguiente.
72. La declaración previa en la que aseguró que la solicitud de dinero fue después de la imputación de cargos le fue puesta de presente al testigo en el juicio oral para refrescarle memoria, en el curso del contrainterrogatorio de la defensa, pues aseguró que no recordaba ese hecho17. Señaló finalmente que, en efecto, había afirmado que la reunión que tuvo con el fiscal ocurrió con posterioridad a la audiencia de imputación.
73. Pero luego, con ocasión del examen redirecto que le realizó el delegado del ente investigador, también señaló que en esa declaración expuso que «tenía entendido»18 que la solicitud de aplazamiento de la imputación que radicó luego de la reunión con el fiscal había sido en relación con la audiencia de imputación de cargos que fue programada para el 9 de marzo de 2015.
74. En todo caso, sobre este tema igualmente puede acudirse a lo narrado por la víctima, Alejandro Duque Arango, quien sostuvo que la solicitud de dinero para «arreglar» la investigación en su contra ocurrió antes de la audiencia de imputación de cargos programada para 9 de marzo de 2015, lo cual se muestra coherente con el ofrecimiento del servidor público de archivar la investigación, actuación de su competencia que era procedente en ese momento.
75. El archivo de las diligencias antes de llevar a cabo la audiencia de imputación, tema en el que coincidió la fiscalía y la defensa en los alegatos de cierre19, es un mecanismo viable mediante el cual el fiscal puede disponer de la actuación (art. 79, L. 906/04), mientras que luego de la imputación de cargos necesariamente debe acudir ante un juez a solicitar la preclusión (art. 331 y ss, ibidem).
76. Lo que se evidencia es que, contrario a lo expuesto por la defensa en el recurso, el testimonio de Carlos Alberto Hernández Flechas se muestra coherente con los elementos de prueba de la actuación referidos a (i) que el servidor público aquí acusado solicitó la programación de audiencia de imputación de cargos, que no se llevó a cabo, y, (ii) que antes de la fecha en que estaba programada dicha diligencia tuvo lugar la solicitud de dinero que denunció la víctima.
77. En este punto resulta ilustrativa la prueba documental identificada como «C.1.4.», que es un oficio de fecha 9 de marzo de 2015 suscrito por el Fiscal 3º Seccional de Manizales, Jesús Enrique Palacios Gamboa, dirigido al centro de servicios judiciales de Manizales (Oficio FGN/F03SECC-No.5000016/102), en el que señaló:
«Con relación a la audiencia de formulación de imputación fijada para el 09 de marzo de 2015 a partir de las 14:00 horas en el Centro de Servicios judiciales de la ciudad de Manizales, sobre el caso con radicado citado anteriormente [170016106801201001515], me permito solicitarle respetuosamente retirar la solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación, por cuanto al hacer un análisis concienzudo del asunto se hace necesario profundizar en la indagación, mediante orden a policía judicial recepcionar entrevistas y ampliación interrogatorio a indiciado, una vez agotado lo anterior, se revisará la viabilidad de solicitar nuevamente la audiencia preliminar de solicitud de imputación (sic)»20. Negrilla y subraya fuera del texto.
78. En respuesta a esta solicitud el centro de servicios judiciales realizó la devolución de la carpeta a la Fiscal 3º Seccional de Manizales mediante oficio del mismo 9 de marzo de 2015, en los siguientes términos:
«Proceso Nro. 201001515, seguido por (los) delitos (s) de falsa denuncia contra persona determinada, en contra de Alejandro Duque Arango, que se encontraba para solicitud de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, programada para hoy lunes 9 de marzo de 2015 a las 2:00 PM, se recibió el oficio Nro. 5000016/102 del mismo ente acusador, donde informan el retiro de la solicitud de audiencia porque solicitarán a la policía judicial, misión de trabajo y ampliación de interrogatorio al indicado (…).
Se devuelve (n) a la fiscalía tres (3) seccional (Dr. Jesús Enrique Palacios Gamboa (sic)»21. Subraya fuera del texto.
79. Al día siguiente, el 10 de marzo de 2015, según lo señaló Alejandro Duque Arango y no se discute en esta instancia, recibió una llamada de la señora María Cristina Medina Arboleda, asistente del fiscal, quien le informó que el funcionario había ordenado el retiro de la solicitud de audiencia con el fin de ampliar la declaración que rindió su progenitora, María Mercedes Arango, y recibirle declaración a su hermana, M.F.B., quien para ese momento era menor de edad. El ciudadano afirmó además que en esa misma fecha interpuso la denuncia que dio origen a este proceso22.
80. En el marco de este contexto probatorio resulta oportuno acudir nuevamente a la declaración del abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, testigo directo de los hechos con relevancia penal, quien aseguró que se reunió con el fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa en una cafetería llamada «El graduado» y que allí este último le preguntó que cuánto estaba cobrando por ese proceso, a lo que él respondió que poco, y luego le dijo que podía ayudarle al investigado con el archivo del proceso por siete millones de pesos ($7’000.000), lo cual no era definitivo, porque podía llegar al despacho otro funcionario y desarchivarlo.
81. Esta incriminación en contra del servidor público, de solicitar dinero a cambio de archivar la investigación, concuerda con la solicitud que hizo el fiscal de retiro de la audiencia preliminar, pues como se indicó, de haber seguido su curso ya no estaba a su alcance el archivo de la investigación, sino que tenía que solicitar la preclusión ante un juez. Es decir, es un elemento que corrobora lo dicho por Carlos Alberto Hernández Flechas.
82. La declaración de esta persona también concuerda con que el denunciante, Alejandro Duque Arango, haya afirmado que cuando su abogado supo que el proceso había sido reasignado le manifestó que conocía al nuevo funcionario y que iba a hablar con él para ver «qué se podía hacer». Es decir, este último evento no es una situación que le reste credibilidad al testimonio del referido abogado, como lo asegura el recurrente, sino que reafirma su dicho.
83. El ofrecimiento de archivo de la investigación antes de realizarse la audiencia de imputación se vincula además con lo manifestado por el abogado y su defendido, en el sentido que, como consecuencia de ese hecho convinieron solicitar el aplazamiento de la audiencia, requerimiento que el profesional del derecho elaboró de puño y letra y radicaron en el centro de servicios judiciales en horas de la mañana del 9 de marzo de 2015, el mismo día en que estaba programada la diligencia.
84. La defensa alude a la contradicción existente entre el abogado y su cliente, pues mientras el primero afirmó que la solicitud de dinero ocurrió una (1) vez, el segundo expuso que el servidor público hizo la solicitud en dos (2) oportunidades: en una cafetería y en la oficina del fiscal. Para la Sala, este tema resulta irrelevante frente al fondo de este asunto que tiene como base la incriminación en contra del fiscal de solicitar dinero a cambio de archivar la investigación que estaba conociendo.
85. En ese sentido, el denunciante Alejandro Duque Arango aseguró inclusive que, cuando ocurrió la solicitud de dinero, se contactó con funcionarios de la Dirección Seccional de Fiscalías de Manizales para denunciar estos hechos y le indicaron que abrirían una investigación, en la que él podía colaborar, pero que de momento no debía mostrar desacuerdo con acceder a las pretensiones del servidor público23.
86. Es decir, Alejandro Duque Arango, quien para ese momento cursaba la carrera militar, se desplazó desde Bogotá a Manizales para asistir a la audiencia de imputación, pero finalmente convino con su abogado solicitar su aplazamiento y detalló los tiempos en que lo acompañó a radicar dicha solicitud, lo cual solo se explica en contexto con el ofrecimiento de archivo que hizo el servidor público a cambio de los siete millones de pesos ($7’000.000). De hecho, reconoció que le dijo a su abogado que no tenía el dinero y que «le tocaba ver» si su familia le prestaba24.
87. La referida solicitud de aplazamiento que fue incorporada al proceso, sin fecha ni hora de radicación, señala:
«Carlos A. Hernández F. (…) me permito informar que mi defendido el Sr. Alejandro Duque Arango no pudo llegar, ya que hasta el día viernes fue informado de la diligencia y le era imposible tramitar el permiso, ya que él se encuentra en otra unidad asignado. Por lo que solicito se programe nuevamente y se envíen oportunamente las citaciones a mi prohijado (sic)»25.
88. En relación con este hecho la defensa refiere que el testimonio de la víctima no es creíble, pues junto con su abogado le mintieron a la administración de justicia. Sin embargo, se insiste, la solicitud de aplazamiento en los términos transcritos concuerda con que estos testigos hayan afirmado que procedieron de esta manera por cuenta de la posibilidad que abrió el servidor público de archivar la investigación.
89. En todo caso, se aclara que el motivo por el cual la audiencia programada para el 9 de marzo de 2015 no se llevó a cabo no fue en respuesta a esta solicitud de aplazamiento, como pareciera entenderlo el recurrente, sino, como se advierte de la trascripción hecha de la prueba documental, por cuenta de la solicitud del fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa de retirar la solicitud de audiencia preliminar con miras a adelantar otras labores de investigación en ese caso.
«En atención a que el abogado del indiciado doctor Carlos Alberto Hernández Flechas solicitó ampliación de interrogatorio a su prohijado el despacho accedió a dicho petitorio, pero observado el cartulario ya existe interrogatorio a indiciado realizado por el anterior fiscal doctor Manuel Antonio Betancur Santa, por lo tanto el despacho continuará con la actuación de imputación solicitando a audiencia de imputación de cargos y solicitud de medida en el centro de servicios y no accederá a la petición del togado toda vez que se considera innecesaria y a la vez temeraria ya que tenía conocimiento que a su defendido ya se le había practicado dicha diligencia, por tanto se solicitará como se itera la diligencia ante juez de control de garantías (sic)»26 Subraya fuera del texto.
91. El tribunal centró la atención en que la nueva convocatoria a audiencia tuvo lugar sin adelantarse ninguna labor de investigación adicional, como lo había señalado inicialmente, lo cual evidencia que el retiro de la primera citación fue injustificado. Para la Corte, resulta además diciente que el funcionario afirme en el retiro de la audiencia que «al hacer un análisis concienzudo del asunto se hace necesario profundizar en la indagación, mediante orden a policía judicial recepcionar entrevistas y ampliación interrogatorio a indiciado», mientras que en la nueva citación diga que accedió a la solicitud de la defensa de «ampliación de interrogatorio a su prohijado» pero que esa diligencia ya obraba en el proceso.
92. Estas justificaciones, al menos disímiles entre sí pese al corto tiempo transcurrido (entre el 9 y el 11 de marzo de 2015), encuentran explicación razonada en lo que la víctima Alejandro Duque Arango señaló como «cambio de actitud» del fiscal hacia el abogado Carlos Alberto Hernández Flechas. En concreto, describió que después de no llevarse a cabo la imputación se vio con su abogado en un sitio público y éste le preguntó que si le había contado a alguien sobre el arreglo económico del proceso, porque el fiscal no lo atendía, no le contestaba el celular, le había dicho que en adelante «todo por escrito» y «estaba tocado»27.
93. La atención por escrito exigida por Jesús Enrique Palacios Gamboa al abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, fue un tema que ratificaron los testigos de la defensa Humberto Cardona Gómez y María Cristina Medina Arboleda, asistentes de la Fiscalía 3a Seccional de Manizales, quienes afirmaron además que la regla era la atención presencial y que la única excepción en ese despacho se había presentado con el referido profesional del derecho, debido a un incidente que ocurrió28.
94. También aludieron que la instrucción del funcionario fue impartida por escrito, mediante memorando del 13 de marzo de 2015, incorporado como prueba documental de este proceso y del cual se extrae lo siguiente:
«Teniendo en cuenta los hechos bochornosos presentados el día de ayer (marzo 12 de 2015), alrededor de las 09:15 de la mañana, en el despacho, precisamente cuando se desarrollaba diligencia de (…) hace presencia el defensor público Carlos Alberto Hernández Flechas, en tono poco profesional exigiendo que lo atiendan en forma inmediata, de negocios que cursan en el despacho, en los cuales figura como defensor en unos y abogado de víctima en otro (…)
Aunado a lo anterior ya se había presentado una situación análoga con el susodicho abogado Hernández Flechas, a finales de febrero (…)
El mismo abogado regresa al despacho a eso del medio día de ayer (marzo 12 de 2015), en presencia del asistente [de la fiscalía] señor Humberto Cardona Gómez, con la misma tónica de comportamiento desobligante y poco profesional, le manifesté en tono fuerte, que todas las solicitudes incoadas al despacho fueran por escrito y radicadas en la ventanilla única de la institución.
Ante todas estas vicisitudes presentadas, el despacho DISPONE, no atender personalmente al precitado abogado Hernández Flechas, decisión que se notificará a los dos (2) asistentes del despacho, Sra. María Cristina Medina Arboleda y Sr. Humberto Cardona Gómez, para que procedan de conformidad (…)»29 Subraya fuera del texto.
95. Estas pruebas de descargo están destinadas a desligar el contacto directo entre el fiscal acusado y el abogado Carlos Alberto Hernández Flechas, por lo menos para el 13 de marzo de 2015 en que fue emitido el memorando. Además, evidencian que al día siguiente en que fue radicada la segunda citación de audiencias preliminares (12 de marzo de 2015) se presentó el incidente con el referido profesional que dio lugar a que el servidor público ordenara atenderlo en lo sucesivo por escrito.
96. Sin embargo, de manera alguna contradicen la ya expuesta sucesión de eventos y que tuvieron lugar días antes del narrado altercado en el despacho del fiscal, en concreto, (i) el anuncio del abogado de hablar con el fiscal, (ii) la solicitud de dinero del servidor público al abogado a cambio de archivar la investigación, y (iii) el retiro que hizo el fiscal de la solicitud de imputación de cargos del 9 de marzo de 2015, el mismo día en que se iba a realizar la diligencia.
97. En ese contexto es que la nueva convocatoria a audiencias preliminares (11 de marzo de 2015) y la orden de atención por escrito al abogado (13 de marzo siguiente) coinciden con lo dicho por Alejandro Duque Arango respecto del «cambio de actitud» del fiscal, el cual le advirtió su abogado, quien supuso que ocurrió porque su cliente le había contado a alguien sobre la solicitud de dinero a cambio del archivo de la investigación. De hecho, así fue, pues esta persona narró que desde el 8 de marzo de 2015 estuvo en contacto con las autoridades y que la denuncia la interpuso el 10 de marzo siguiente30.
98. Ahora bien, no se discute que la víctima, Alejandro Duque Arango, interpuso la denuncia penal que dio origen a este proceso y que allí sindicó al servidor público y a su abogado de los delitos de concusión y extorsión. Con soporte en este evento el recurrente también cuestiona la credibilidad del testigo directo de los hechos, Carlos Alberto Hernández Flechas, pues asegura que su defendido desconfiaba de él tanto que decidió denunciarlo.
99. Para la Sala, la decisión de la víctima de interponer la denuncia en los términos descritos y que se afirme que desconfiaba de su apoderado y que también por ese motivo lo denunció, en manera alguna conlleva a restarle credibilidad a este testigo, pues lo descrito en nada incide en la valoración que debe realizarse de la declaración que rindió en el juicio oral en conjunto con las demás pruebas practicadas.
101. La misma nula incidencia en el fondo del proceso se desprende del señalamiento del apelante, según el cual, la denuncia que interpuso Alejandro Duque Arango era conveniente para sus intereses en la medida en que cuestionaba al funcionario que llevaba la investigación en su contra, pues se trata de una afirmación sin soporte alguno y con falta de concreción frente a los elementos de la conducta aquí acusada.
102. Y en lo que respeta a la denuncia en contra del abogado, cuyo curso la defensa alude que se desconoce, en concordancia con lo expuso por el ente investigador en su intervención como no recurrente, su labor sobre el particular se limitó a realizar la respectiva compulsa de copias y el resultado de ese trámite es independiente de la presente actuación31.
103. En conclusión: de la coherencia existente entre los hechos denunciados y las pruebas del proceso, se deduce más allá de duda razonable que el Fiscal 3º Seccional de Manizales, Jesús Enrique Palacios Gamboa, solicitó dinero a cambio de archivar la investigación de radicado n.° 170016106801201001515 que adelantaba contra Alejandro Duque Arango, tal como lo señaló el tribunal de primera instancia en el fallo y lo reiteraron tanto el ente investigador como el ministerio público en el traslado a los no recurrentes.
104. Ahora bien, según se indicó en su momento, el verbo rector solicitar del tipo penal de concusión debe materializarse en un acto expreso, claro e inequívoco, con total abandono de actos de violencia, engaño, artificios y amenazas, y debe tener la intención de vender la función pública y a través de ésta recibir la suma de dinero solicitada.
105. Estas exigencias se advierten cumplidas en este caso, pues de los testimonios de Carlos Alberto Hernández Flechas y de Alejandro Duque Arango se desprende con claridad que ninguna interpretación dejó abierta el servidor público, en concreto, fue inequívoco cuando afirmó que podía colaborar con el archivo de la investigación en la que ya había solicitado audiencia de imputación, pero que esto tenía un valor de siete millones de pesos ($7’000.000), y que no era una decisión definitiva porque podía llegar al despacho otro funcionario y desarchivarla.
106. Ellos precisaron en el juicio oral que la solicitud del servidor público no fue insistente y estuvo desprovista de coacción alguna32, lo cual no desvirtúa que el fiscal buscó vender su función a cambio del dinero solicitado, tanto que, según se vio, para concretar ese acto el acusado presentó escrito retirando la audiencia de imputación de cargos el mismo día que estaba programada, pese a que había solicitado su agendamiento con varias semanas de antelación.
107. También se muestra evidente la relación de causalidad entre la solicitud de dinero que hizo el servidor público y el efecto buscado, en este caso, el de «arreglar» la investigación penal en contra de Alejandro Duque Arango, tanto que esta persona reconoció que no tenía el dinero solicitado y anunció que «le tocaba ver» si su familia le prestaba. Luego de esto fue que acordó con su abogado solicitar el aplazamiento de la audiencia.
108. En lo que concierne al elemento subjetivo predicable de la víctima de concusión («metus publicae potestatis»), la defensa asegura que no está presente en este caso pues tanto el abogado que recibió la solicitud de dinero como el ciudadano que denunció los hechos afirmaron que en ningún momento el servidor público los coaccionó o amenazó, y que, tampoco fue insistente en dicho ofrecimiento como para originarles algún tipo de temor.
109. El apoderado expuso este argumento en los alegatos de cierre del juicio oral33 y lo reafirmó en el recurso de apelación. En esta última oportunidad afirmó además que la falta de temor o miedo en el sujeto pasivo conducía a concluir que no se encontraban reunidos todos los elementos constitutivos del tipo penal de concusión, lo cual tenía como consecuencia la absolución del procesado.
110. Según se indicó en el segmento teórico de esta decisión, el elemento subjetivo predicable de la víctima consiste en el miedo o temor que le genera el cargo o las funciones del servidor público y que conduce a que acceda o se rinda ante sus pretensiones. Dicho cargo o función debe tener una verdadera capacidad de persuasión para la víctima y el medio utilizado debe ser idóneo, es decir, el sujeto pasivo debe saber que no tiene otra alternativa que ceder o asumir los perjuicios derivados de su negativa.
111. Lo primero que resalta la Sala es que la función pública que ostentaba Jesús Enrique Palacios Gamboa para la fecha de los hechos tiene que ver con el ejercicio de la acción penal a cargo de la Fiscalía General de la Nación, en los términos descritos en el artículo 250 de la Constitución Política, de ahí que no resulte extraño que el a quo haya aludido a que la víctima tuvo que soportar el temor que padece cualquier persona «cuando es sujeto pasivo de la acción penal» y advierte que «se cierne una abusiva amenaza» en su contra por cuenta del funcionario que lo está investigando.
112. El abuso de dicha función mediante la solicitud de dinero en el trámite de la investigación penal contra Alejandro Duque Arango, generó un impacto en este, tanto que, como él mismo lo reconoció, su respuesta a esta solicitud ilegal fue que no tenía el dinero y «le tocaba ver» si su familia le prestaba, y luego procedió, junto con su abogado, a solicitar el aplazamiento de la diligencia de imputación a la que había sido citado.
113. Todo indica que el recurrente extraña una muestra de temor o miedo más explícita, pero lo cierto es que esta respuesta del ciudadano evidencia que fue doblegado de inmediato ante el poder que detentaba el servidor público en su contra, de proseguir con el ejercicio de la acción penal o archivar la investigación que se le seguía por el presunto delito de falsa denuncia contra persona determinada.
114. La solicitud de dinero en la posición en que se encontraba el servidor público fue del todo idónea, lo cual quedó evidenciado en el ejercicio de su función pública con efecto en el ciudadano investigado, como el hecho de haber retirado la solicitud de imputación de cargos y, a los pocos días, haber presentado una nueva audiencia de la misma naturaleza, sin justificaciones concordantes entre una y otra, como se vio en su momento.
115. En conclusión: la solicitud de dinero que hizo el fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa a cambio de archivar la investigación en contra de Alejandro Duque Arango, fue un acto expreso, claro e inequívoco, sin coacción alguna, mediante el cual pretendió vender la función pública que detentaba. Adicionalmente, en la víctima concurre el elemento subjetivo del miedo o temor por cuenta la potestad que ostenta el servidor público de adelantar el ejercicio de la acción penal en su contra.
116. Se confirmará entonces la condena por el delito de concusión.
2. Respuesta a la pretensión subsidiaria:
117. El apelante solicita, en concordancia con lo expuesto por la delegada del ministerio público en los alegatos de cierre del juicio oral, declarar que la conducta que cometió el fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa fue en grado de tentativa, pues asegura que de los hechos del proceso no se desprende que la víctima haya sido coaccionada e invadida de miedo por cuenta de la función que desempeñaba el servidor público.
118. En efecto, en dichos alegatos la delegada del ministerio público refirió que «puede considerarse en este caso la figura de la tentativa»34, además, como se vio, en el traslado como no recurrente refirió que el tema de la tentativa en este caso «podría valorarse» por la segunda instancia. Como fundamento, en ambas intervenciones expuso que se había demostrado la solicitud de dinero por parte del servidor público pero solo en una (1) ocasión y sin insistencia ni coacción alguna sobre la víctima.
119. Como se advierte, la defensa sustenta el alegato de tentativa en la supuesta ausencia del elemento subjetivo predicable de la víctima de concusión («metus publicae potestatis»), mientras el ministerio público en que la conducta que desplegó el servidor público estuvo desprovista de coacción. Ambos afirman que la conducta de concusión fue inacabada, y solo la defensa expuso que el soporte de su tesis eran los radicados de la Corte SP, dic. 19 de 2001, rad. 15910, y SP, sep. 22 de 2004, rad. 21961.
120. Pues bien, la Sala anticipa que el alegato subsidiario del recurso no está llamado a prosperar, pues según se detalló en su momento al recapitular el alcance de los elementos estructurales del delito de concusión, este es de mera conducta y no admite el grado de tentativa. Su perfeccionamiento, se insiste, tiene lugar cuando el sujeto activo ejecuta cualquiera de las acciones descritas en el tipo penal y en el presente caso ocurrió cuando el servidor público solicitó dinero con abuso de su función.
121. Los distintos elementos que componen la conducta fueron analizados en la respuesta a la pretensión principal, en la que se concluyó su efectiva configuración, lo cual, por sustracción de materia, también conduce a desestimar el alegato subsidiario. Sin embargo, la Sala estima ilustrativo acudir a los pronunciamientos que el recurrente señaló como soporte del alegato subsidiario.
122. En la decisión SP, dic. 19 de 2001, rad. 15910, la Corte señaló, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
«…la concusión en ninguna de sus modalidades admite tentativa, en cuanto se trata de un delito formal. Así lo ha señalado la Sala en otras oportunidades y se reitera la posición. Se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, apartando su conducta de las normas constitucionales y legales a las que debe ceñirla, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe o induce a alguien a dar o prometer dinero, o se lo solicita. El delito se consuma simplemente al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hayan penetrado o no a la esfera de disponibilidad del actor. La concusión se desprende no solo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador, sino igualmente del hecho de que la administración pública, que es el bien jurídicamente tutelado, se ve vulnerada con el acto mismo del constreñimiento, de la inducción, o de la solicitud indebidos, en cuanto cualquiera de las conductas rompe con la normatividad que la organiza y estructura, desmoronándola y generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados.» Subrayas fuera del texto.
123. De otro lado, en la sentencia SP, sep. 22 de 2004, rad. 21961, se indicó:
«Es cierto, como lo anota el Tribunal, que esta Sala de la Corte se ha ocupado de la exigencia del elemento subjetivo que conduce al sometimiento de la voluntad de la víctima a las pretensiones del agente corrupto del Estado, tal como se ha venido señalando por la doctrina, entre otros, por Francesco Carrara en su Programa de Derecho Criminal que concibe como concusión el “Met. publicae potestatis”, es decir, que el particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte al señalar que la solicitud “puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).”
Recientemente, la Corte en decisión mayoritaria, señaló:
“Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.
Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”
En este orden de ideas y como se enfatizara en el precedente decisión jurisprudencial, si el “metus” (miedo a la condición del servidor público), se halla ausente, el delito no alcanza su configuración, ni siquiera al grado de tentativa, es decir, se configuraría un evento de atipicidad relativa, por ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo, por cuanto que el delito se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en beneficio del funcionario público, independientemente de que la especie (dinero o utilidad) entre en la esfera de custodia del servidor público o de un tercero.» Subraya fuera del texto.
124. Las decisiones transcritas confirman la coherencia con la que la Sala ha abordado el estudio de la naturaleza y el alcance del delito de concusión. En la primera, se descarta de plano que la conducta admita el grado de tentativa, en cualquiera de sus modalidades (con abuso del cargo o de la función, mediante constreñimiento, inducción o solicitud); y en la segunda, se deja claro que ante la ausencia del elemento subjetivo predicable de la víctima («metus publicae potestatis») la conducta no se perfecciona «ni siquiera en grado de tentativa», ante la ausencia de uno de los elementos que la componen.
125. Según se evidencia, estos presupuestos jurisprudenciales en nada se oponen a la labor hecha por la Sala al analizar y concluir la concurrencia en este caso de los elementos que componen la conducta acusada, incluyendo el elemento subjetivo predicable de la víctima.
126. Tal como se anunció, el alegato subsidiario tampoco prospera.
9. Conclusión
127. La Corte estudió los argumentos del recurso de apelación interpuestos por la defensa del fiscal Jesús Enrique Palacios Gamboa, quien fue condenado en primera instancia por el delito de concusión. Respecto de la pretensión principal, se concluyó, luego de valorar en conjunto las pruebas practicadas en la actuación, que el acusado cometió la conducta punible. Y en cuanto a la pretensión subsidiaria, se desestimó, teniendo en cuenta que solicitaba declarar que la conducta se cometió en la modalidad tentada siendo que el delito de concusión no admite dicha modalidad.
10. Disposición final
128. Por tratarse de la condena por delitos contra la administración pública, por la Secretaría de la Sala se dará cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 2195 de 2022 y en la Circular n.° PCSJC22–12 proferida el 29 de julio de 2022 por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura.
129. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
III.RESUELVE
Primero: CONFIRMAR el fallo del 12 de noviembre de 2021 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante el cual condenó al Fiscal 3º Seccional, Jesús Enrique Palacios Gamboa, por el delito de concusión.
Segundo: Contra la presente decisión no proceden recursos.
Tercero: Por Secretaría de la Sala dese cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 2195 de 2022 y en la Circular n.° PCSJC22–12, proferida el 29 de julio de 2022 por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura.
Cuarto: Se ordena devolver la actuación al tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
Hugo Quintero Bernate
presidente
Myriam Ávila Roldán
Fernando Bolaños Palacios
Gerson Chaverra Castro
Diego Eugenio Corredor Beltrán
Jorge Hernán Díaz Soto
Luis Antonio Hernández Barbosa
Carlos Roberto Solórzano Garavito
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Expediente digital, documento PDF: «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», escrito de acusación, fl. 3.
3 RAE – Diccionario de la lengua española, edición Tricentenario, actualización: 2022. Consulta electrónica: https://dle.rae.es/
4 Ibidem, https://dle.rae.es/.
5 Audiencia de juicio oral del 20 de enero de 2021, récord: 11:40 a 13:00, y 28:00 a 31:15. Las partes reafirmaron el acuerdo de la audiencia preparatoria y exhibieron los documentos soporte de las estipulaciones (identidad del procesado y condición de servidor público para la fecha de los hechos). Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno Estipulaciones_Cuaderno_2021121257304», fl. 3.
6 El alegato de cierre de la defensa tuvo lugar en la audiencia del 4 de febrero de 2021, récord: 1:49:45 a 2:15:50. La sustentación del recurso la realizó el 29 de noviembre de 2021, récord: 34:30 a 46:50.
7 Declaró en la audiencia de juicio oral del 21 de agosto de 2021, sesión de la mañana. Récord 10:35 a 2:53:00.
8 Declaró en la audiencia de juicio oral del 20 de enero de 201, sesión de la tarde. Récord: 58:00 a 3:00:45.
9 Declaró en la audiencia del 21 de enero de 2021, sesión de la tarde. Récord: 1:43:23 a 2:11:00.
10 Declaró en la audiencia de juicio oral del 27 de enero de 2021, sesión de la tarde. Récord: 15:38 a 37:35.
11 La fiscalía incorporó directamente documentos públicos como pruebas documentales, denominados C.1.1. a C.1.8, en la sesión del 21 de enero de 2021, sesión de la tarde, La defensa lo hizo de igual manera con un (1) documento que incorporó en la sesión del 27 de enero de 2021, sesión de la tarde.
12 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», fl. 84.
13 Escrito de acusación, fls. 2, 3 y 5. Sentencia de primera instancia, fls. 4 a 6 y 31 a 34.
14 Audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2021, sesión de la mañana, récord: 2:15:08.
15 Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», fls. 94 a 96.
16 Audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2021, récord: 2:15:18.
17 Ibidem, récord: 2:09:55.
18 Ibidem, récord: 2:29:00.
19 Audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2021, la fiscalía: récord 7:45 a 47:50, la defensa: récord 1:49:45 a 2:15:30.
20 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», fl. 86.
21 Ibidem, fl. 90.
22 Audiencia de juicio oral del 20 de enero de 2021, récord: 1:07:30. Así lo consignó además la fiscalía en el escrito de acusación, fl. 2.
23 Audiencia de juicio oral del 20 de enero de 2021, récord: 1:14:40.
24 Ibidem, récord: 1:11:53.
25 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», fl. 106.
26 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», fl. 87.
27 Audiencia de juicio oral del 20 de enero de 2021, récord: 1:20:50.
28 Audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2021, desde el récord: 1:43:23.
29 Expediente digital, documento PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021122926730», fl. 111.
30 Audiencia de juicio oral del 20 de enero de 2021, récord: 1:14:40.
32 Carlos Alberto Hernández Flechas lo manifestó en la audiencia de juicio oral del 21 de enero de 2021, récord: 17:56, y Alejandro Duque Arango en la audiencia del 20 de enero siguiente, desde el récord: 58:00.
33 Audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2022, récord: 2:15:30.
34 Audiencia de juicio oral del 4 de febrero de 2021, récord: 1:21:30.
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