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Proceso No 17377
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 74
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio del dos mil tres (2003).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja contra la sentencia dictada por esa Corporación el 25 de noviembre de 1999.
HECHOS
El doctor NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental de Boyacá entre 1988 y 1994 de manera ininterrumpida, excepto entre diciembre de 1990 y febrero de 1991, lapso en el cual ocupó el cargo de Secretario de Hacienda del mismo Departamento. Simultáneamente, del 1º. de abril de 1989 al 5 de enero de 1991, fecha en que fue reemplazado por el señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, fue representante legal y ordenador del gasto del Fondo Boyacá y presidente de la Fundación Horizontes para la Paz de Colombia.
En su calidad de diputado, intervino en la discusión y aprobación de los proyectos de ordenanzas que decretaban los presupuestos para las vigencias fiscales de 1990 y 1991. En el primero de ellos, artículo 1541, numerales 377 y 380, se ordenó girar al Banco Ganadero de Tunja las sumas de doce y diez millones de pesos, respectivamente, en fideicomiso a favor del Fondo Boyacá, destinadas a los rubros que en el mismo proyecto se señalaban. Cumplidos los trámites necesarios para el pago de esas partidas, el 1º. de octubre de 1990 los dineros fueron entregados al Banco Ganadero. En el segundo, artículo 1169, numerales 269 y 270, se dispuso el giro a la misma entidad bancaria y en beneficio del mismo fondo, con el destino que en él se especifica, de las sumas de doce y dieciocho millones de pesos, que efectivamente fueron pagadas el 1º de febrero de 1991.
En virtud del contrato de fideicomiso celebrado entre el Banco Ganadero y el doctor PERICO GRANADOS, éste le ordenó a aquél que los dineros recibidos y sus rendimientos financieros, todo lo cual ascendió a la suma de $ 62.361.840, se distribuyeran girando a la Fundación Horizontes para la Paz de Colombia $ 18.000.000 para gastos de funcionamiento, $ 13.650.000 para la compra de un vehículo y $ 3.800.000 para adquirir un lote de terreno; $ 21.120.000 en auxilios educativos y $ 3.803.928 en auxilios a juntas de acción comunal y otras entidades, quedando un saldo de $ 1.987.912, que fue reintegrado a la tesorería departamental.
La Procuraduría Departamental de Boyacá, que reputó irregular esa destinación de auxilios, dio traslado a la Fiscalía General de la Nación de la indagación preliminar que adelantó.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 21 de octubre de 1992, una fiscalía seccional de Tunja inició la investigación previa y el 13 de enero de 1993 ordenó la apertura de instrucción.
La Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja asumió la investigación el 4 de marzo de 1993 y escuchó en indagatoria a los señores NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS y LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, a quienes el 22 de noviembre del mismo año aseguró con detención preventiva, sustituida de inmediato por domiciliaria, por los delitos de peculado por apropiación, por extensión al segundo. Clausurada la investigación el 28 de abril de 1994, el 24 de agosto de 1994 el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Boyacá dictó resolución acusatoria por los mencionados ilícitos, decisión que quedó en firme el 20 de septiembre, al declararse desierto el recurso de apelación que se había interpuesto.
El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Tunja, al que le correspondió adelantar la etapa del juicio, realizó la audiencia pública el 22 de mayo de 1996 y el 27 de agosto de 1997 absolvió a los procesados, sentencia que, apelada por el fiscal delegado y por el Ministerio Público, confirmó el Tribunal Superior el 25 de noviembre de 1999.
LA DEMANDA
El Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, ambos con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación.
Hace consistir el primer reproche en que el fallador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, porque valoró las pruebas contra los principios de la lógica y la sana crítica.
En este sentido, le censura al Tribunal haber considerado que la calidad de diputado del doctor PERICO GRANADOS no fue determinante para la apropiación de los dineros girados al Fondo Boyacá ni incidió en la administración, disposición y gasto de esos recursos, o que éstos podían ser utilizados a voluntad del fondo siempre que se diera cumplimiento al plan de inversiones, o que la facultad para invertirlos no era restrictiva sino amplia y genérica dentro de los rubros señalados en el presupuesto. El Ad quem erró, afirma, por las siguientes razones:
1. Porque tergiversó el documento denominado “Pliego de auxilios regionales del diputado NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS. Vigencia fiscal (1991)”, pues concluyó que las dos partidas otorgadas al Fondo Boyacá se incluyeron por iniciativa del ejecutivo en el proyecto de ordenanza aprobado por la Asamblea Departamental y sancionado por el gobernador, cuando la lógica, la experiencia y la sana crítica permitían entender que dichas partidas fueron incluidas en el presupuesto dada la condición de diputado del doctor PERICO, y que fue esa misma calidad la que le permitió que señalara su destinación para poder disponer luego de esos recursos, dado su carácter de ordenador y representante legal del Fondo Boyacá.
2. Porque tergiversó el testimonio del ex gobernador de Boyacá OSMAR CORREAL CABRAL, quien afirma que debió aceptar la inclusión de los auxilios solicitados por el procesado y otros diputados porque fue esa una condición impuesta por ellos para aprobar otras iniciativas que había presentado a consideración de la Asamblea, de lo cual se deduce lógicamente, en contra de lo estimado por el Tribunal, que la apropiación de esas partidas se hizo por voluntad del doctor PERICO GRANADOS.
3. Porque apreció equivocadamente las órdenes de pago 001 y 046 de enero 3 y 10 de 1991, que revelan las funciones de ordenador del gasto que tenía el doctor PERICO como Secretario de Hacienda, lo que le permitió girar del presupuesto departamental a la cuenta Fondo Boyacá del Banco Ganadero los dineros de que luego podía disponer como ordenador y representante legal del fideicomiso. De tales órdenes de pago no puede derivarse, como lo hace equivocadamente el Tribunal, que no sea posible afirmar la apropiación de esos recursos para sí o para un tercero y que no concurran los elementos del peculado por apropiación tipificados en el artículo 133 del Código Penal para entonces vigente.
Concluye el casacionista que si el doctor PERICO GRANADOS no hubiese sido diputado, no habría podido exigir la inclusión de esos valores en el presupuesto de 1991, determinar que fueran girados a la cuenta Fondo Boyacá, ponerlos a su disposición como ordenador del gasto y apropiarse de ellos.
También le censura al Ad quem la errónea apreciación de los documentos señalados y de la declaración del ex gobernador para concluir que en el manejo de los auxilios no actuó como diputado sino como particular que representaba a una persona jurídica privada, pues lo que esos medios probatorios expresan es que esa condición fue la que le permitió que se creara la partida presupuestal y la utilización de esos recursos en beneficio propio y de sus allegados políticos.
Otro yerro lo constituyen las afirmaciones del Tribunal en el sentido de que los pagos de becas estaban permitidos por las ordenanzas y los decretos de liquidación de los presupuestos de 1990 y 1991, que invirtió los recursos de acuerdo con la destinación fijada en aquellos, que no hubo apropiación ni se condicionó la entrega de dineros a cambio de apoyo político o que los mayores valores para becas estaban justificados porque los beneficiarios eran estudiantes universitarios que debían cancelar dos semestres u obtener el grado, error que se deriva del falso juicio de identidad realizado respecto de los siguientes medios de prueba:
1. Los testimonios de ADOLFO QUINTANA CRISTANCHO, OMAR AUGUSTO FUENTES GUERRERO, LUZ MARCELA TORRES MORALES, el primero de los cuales informó prestar dinero a interés –una vez en beneficio de JAIME FUENTES GUERRERO- y haber obtenido del doctor PERICO dos auxilios educativos por $ 950.000 y $ 500.000 en febrero y julio de 1992; el segundo, que recibió dos becas por $ 900.000 y $ 500.000 que le solicitó al doctor PERICO en una reunión política en Santa Rosa de Viterbo y que también su hermano WILLIAM recibió otras; y la tercera, esposa de FUENTES GUERRERO, que recibió un auxilio por $ 900.000 del mismo procesado y otra beca por $ 400.000 del ICETEX, autorizada por éste.
2. El peritaje que presentaron técnicos contables del C.T.I. y de la Contraloría de Boyacá, según el cual el doctor PERICO GRANADOS ordenó el pago de becas millonarias a personas cercanas a él y a JAIME FUENTES GUERRERO, en tanto que a la mayoría se le concedieron auxilios por valores entre 10 y 30 mil pesos.
3. Informe contable que los mismos expertos rindieron sobre la concesión de becas ICETEX a cargo del Fondo NÉSTOR RAFAEL PERICO TELLEZ, cuyo representante legal es el procesado PERICO GRANADOS.
4. Indagatoria del diputado, en la que reconoce haber autorizado el pago de las cuantiosas becas y acepta su cercanía con la Fundación Horizontes para la Paz en Colombia, la amistad con varios de sus integrantes y el conocimiento del parentesco de los FUENTES GUERRERO, así como la relación de JAIME con LUZ MARCELA TORRES MORALES.
Al referirse el demandante a la incidencia de estos errores, dijo que el Tribunal dejó de aplicar las disposiciones que gobiernan la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad dolosa y la tasación de la pena para el delito de peculado previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, porque de no haber incurrido en ellos hubiera asumido sin duda que el diputado PERICO GRANADOS utilizó indebidamente los auxilios regionales, como que no los destinó al fomento regional ni a auxilios educativos y culturales sino en beneficio propio y de amigos y correligionarios de la familia FUENTES GUERRERO y de la esposa de JAIME FUENTES, en tanto que a favor de personas ajenas sólo dispuso el pago de auxilios por valores entre 10 y 30 mil pesos.
Como corolario de este primer cargo, solicita el demandante que se case la sentencia y en su lugar se profiera otra de carácter condenatorio, en la que se declare la responsabilidad de NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS como autor del delito de peculado por apropiación.
El segundo reproche alude a plurales falsos juicios de existencia por omisión, por cuanto el fallador no apreció los siguientes medios probatorios:
1. Testimonios de JAIRO MISAEL MONROY RAMOS, NOHORA ELENA PEÑA, AYDA YANETH PEÑA BUITRAGO y LUISA ANDREA y CLAUDIA MILENA SALAZAR PEÑA, quienes afirman que recibieron auxilios del doctor ENRIQUE MOLANO CALDERÓN, se refieren a las relaciones políticas de ellos o de sus parientes con éste y niegan conocer al doctor PERICO GRANADOS.
Si el Ad quem los hubiese valorado, habría concluido que el diputado PERICO GRANADOS utilizó ilícitamente una porción de los dineros públicos que destinó al pago de simpatías o favores políticos, sin conocer siquiera a las personas que favorecía y beneficiando a varios integrantes de una misma familia, entre ellos a un menor de 10 años con doscientos mil pesos.
2. Constancias de diversas entidades bancarias, crediticias y de ahorro sobre las deudas, moras y saldos que en ellas registra el señor JAIME FUENTES GUERRERO, lo que permite acreditar que no tenía capacidad económica para prestarle a la Fundación Horizontes $ 6.550.000 entre 1989 y 1992. Si el Tribunal hubiera considerado esas pruebas, habría tenido qué concluir que esa misma suma no fue recibida en pago por préstamos que le hiciera a esa entidad sino que fue ilícitamente apropiada por él.
Solicita, en consecuencia, se case el fallo recurrido y en su lugar se condene a los dos procesados por los delitos de peculado que se les imputaron.
ESTUDIOS DE LOS NO RECURRENTES
1. El defensor de oficio del doctor PERICO GRANADOS pide que se desestimen los cargos, porque la elaboración y modificación del proyecto de presupuesto es de la exclusiva competencia del gobernador, y su defendido no solicitó directamente ni a través de ninguna persona la inclusión de partidas a su nombre; como secretario de hacienda cumplió con su obligación de pagar todas las cuentas y como diputado sólo intervino en el proceso de aprobación del presupuesto, pues los contratos con el Banco Ganadero los suscribió como persona natural en representación del fondo. Agrega que la Fundación Horizontes para la Paz en Colombia, aunque figura inscrita en el partido liberal, nunca participó en campañas políticas ni realizó gasto alguno relacionado con esa actividad; que los recursos se utilizaron de manera correcta, como se demostró con los testimonios recibidos. Dice que OMAR FUENTES nunca sostuvo que hubiera obtenido las becas en una reunión política o que el procesado le hubiese solicitado algo a cambio; que ninguna norma prohíbe que se le ayude a tres miembros de la misma familia; que la diferencia en los auxilios otorgados se explica por los mayores costos de la educación universitaria frente a la primaria o secundaria y tampoco existe norma que disponga sus topes. Informa que el doctor PERICO conoce desde hace años a JAIRO MISAEL MONROY, a su esposa y a sus hijos y la situación económica por la que atravesaban para la época de los hechos; que también conoce a NOHORA PEÑA y a sus dos hijas y sus necesidades.
Sobre los préstamos de JAIME FUENTES a la fundación, manifiesta que lo hacía con los recursos que él mismo obtenía de otras personas, porque nadie le presta a una fundación, lo mismo que de la venta de un inmueble; que con la contabilidad se pudieron demostrar tales préstamos y sus pagos y que la existencia de 6 cuentas a su nombre es prueba de la solvencia y del crédito en los bancos, aunque no tuviera recursos en ellas.
Tan prudente fue el manejo dado por el doctor PERICO a esos dineros, que cuando se discutía el tema de los auxilios parlamentarios en la Asamblea Constituyente optó por constituir un C.D.T. a nombre del Fondo Boyacá mientras se definía su suerte.
Añade que todos los recursos fueron adecuadamente invertidos y que la fundación multiplicó su capacidad a tal punto que benefició a 4.300 personas con subsidios educativos, auxilios canalizados a través de las juntas de acción comunal, vivienda, cursos de formación precooperativa, relaciones humanas, drogadicción y alcoholismo.
Concluye que la conducta de los procesados fue siempre legal y correcta, prevalecieron los intereses comunitarios, los recursos se invirtieron adecuadamente a través de juntas de acción comunal, pagaduría, municipio, comité, fondo o fiducia, de manera que no hay apropiación personal ni a favor de terceros. Por lo tanto, la sentencia impugnada no se debe casar.
2. El defensor de LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, por su parte, solicita que se declare desierto el recurso de casación por incumplir las exigencias previstas en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal para entonces vigente, 212 del actual, porque omitió informar los nombres de los defensores y de los procesados y la plena identificación de éstos y de la sentencia de primera instancia. Tampoco cumplió el demandante con el requisito de presentar de manera subsidiaria los cargos excluyentes por falsos juicios de identidad y de existencia.
Sobre la censura respecto del señor FUENTES GUERRERO, dice que es expresión del criterio personal del recurrente, desconociendo la facultad que tiene el fallador de valorar la prueba, lo que hizo en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera que no es verdad que haya ignorado las que el libelista relaciona en su demanda. Además, esos medios de convicción no son trascendentes frente a los otros elementos de juicio que tuvo en cuenta el fallador. Por lo tanto, la sentencia recurrida no debe ser casada.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Advierte inicialmente el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal que el delito de peculado por extensión que aparecía descrito en el artículo 138 del Decreto 100 de 1980 no fue incluido por la Ley 599 de 2000 dentro de las conductas que afectan la administración pública, lo que no significa que ese comportamiento haya sido despenalizado, como que encuentra adecuación en los artículos 249 y 250 del nuevo estatuto punitivo, esto es, abuso de confianza agravada por cometerse sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste. La pena, sin embargo, sufrió considerable disminución, pues el máximo de 15 años de prisión fijado en el anterior código se redujo a 6, que puede incrementarse en la mitad en consideración a la cuantía.
En estas condiciones, como la acción penal en el juicio prescribiría en 5 años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, la cual se produjo el 20 de septiembre de 1994, la aplicación favorable de la Ley 599 de 2000 implica que ese fenómeno tuvo ocurrencia el día en que dicha ley entró a regir. Por tal razón, aclara, su concepto sólo hará referencia a la situación del doctor NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS, a cuyo examen se aplica después de señalar con relación al primer cargo que las diferencias conceptuales entre el falso juicio de identidad y el falso raciocinio fueron elaboradas por la jurisprudencia con posterioridad a la formulación del recurso, “de manera que tal precisión técnica no le es exigible al censor”. Además, si la valoración de la prueba debe realizarse desde la perspectiva de conjunto, resulta admisible que se impugnen por falso juicio de identidad las fallas en el raciocinio respecto de la apreciación global de la prueba.
Apunta el primer cargo a demostrar los errores que cometió el Tribunal en la apreciación conjunta de las pruebas, en virtud de los cuales concluyó que las condiciones de diputado a la Asamblea de Boyacá o secretario de hacienda no fueron determinantes para que el procesado incurriera en el delito de peculado, propósito que logra el casacionista pues efectivamente del documento firmado por el doctor PERICO GRANADOS en su calidad de diputado se puede concluir que ella le permitió acceder a la administración de los recursos públicos, y de la declaración del gobernador de Boyacá también surge con claridad que fue esa misma la razón por la que se incluyeron las partidas en el presupuesto de gastos para la vigencia de 1991.
Con apoyo en anteriores decisiones de la Sala, el Delegado afirma que el doctor PERICO adquirió la calidad de administrador de fondos públicos por virtud de un hecho complejo, que comienza por la gestión de los auxilios, continúa con la aprobación del presupuesto, sigue luego con su manejo en condición de diputado, ordenador del gasto como secretario de hacienda y administrador de la fiducia, condiciones todas que recayeron en él. Por lo demás, agrega, la función de indicar los beneficiarios de las ayudas denota la intervención en el proceso de decreto, definición y ordenación del gasto público, es decir, en la administración de bienes oficiales, al punto que sin la intervención del gestor los auxilios no se habrían decretado. Si esta facultad se utiliza para lograr la apropiación ilícita en provecho propio o ajeno de esos dineros, la conducta constituye sin duda el delito de peculado.
De esta manera, concluye el Delegado, el censor logró desquiciar uno de los pilares fundamentales del fallo absolutorio: que no estaba demostrado que el procesado, en condición de servidor público, administró fondos departamentales.
El segundo reproche que se formula en este primer cargo, atinente al error en la apreciación de las órdenes de pago definitivas firmadas por el acusado, que condujo a los falladores a concluir que de ellas no se deducía categóricamente que la calidad de secretario de hacienda le hubiese permitido apropiarse de recursos del erario, también es válido para el Ministerio Público al concluir que esa condición de servidor público, bien como diputado-gestor, ya como secretario de hacienda-girador, fue la que le permitió administrar las partidas mediante el fideicomiso del cual era ordenador y representante legal.
El tercer ataque que se incluye en el cargo destaca los errores del Ad quem en la apreciación de algunas declaraciones, de la pericia rendida por el C.T.I. sobre distribución de auxilios educativos y de la indagatoria del procesado, yerros que condujeron al Tribunal a sostener que los dineros se invirtieron de acuerdo con la destinación fijada en los presupuestos, apreciación que constituye el segundo soporte de la decisión absolutoria que pretende desquiciar el recurrente.
Para el Procurador Delegado, contrario a lo que consideró la fiscalía en la resolución acusatoria, la simple conducta de destinar aportes a la Fundación Horizontes no es susceptible de reproche penal, ya que estaba autorizada por la ordenanza y el administrador del fideicomiso tenía amplias facultades que le permitían dirigir recursos a esa persona jurídica sin ánimo de lucro, cuyos objetivos eran además coincidentes con los señalados en las normas aprobatorias del presupuesto.
Del examen de la acusación en punto a la cuantía imputada al doctor PERICO GRANADOS, concluye que ascendió a la suma de $ 37.827.388, en tanto que respecto de FUENTES GUERRERO alcanzó la cifra de $ 35.393.062. Precisado lo anterior, el Delegado centra su estudio en la responsabilidad penal de aquél, específicamente con relación a las inversiones en auxilios educativos, para lo cual revisa las declaraciones citadas por el demandante y el dictamen rendido por el C.T.I. y la Contraloría de Boyacá, concluyendo que ciertamente, como lo dijo el impugnante,
“PERICO GRANADOS dispuso de altas sumas de dinero público a favor de algunos beneficiarios, a quienes favoreció con evidente criterio de permitir que se apropiaran de los fondos públicos”,
contraviniendo lo dispuesto en el Decreto 1961 del 24 de diciembre de 1990, que fijó hasta en diez mil pesos el valor de las becas educativas para preescolar y primaria, hasta veinte mil para secundaria y media vocacional y hasta por treinta mil para educación superior. Pero no sólo superó de manera desmesurada esos límites, sino que a algunas personas las favoreció también con ayudas educativas con cargo al fondo público administrado por el ICETEX, como se determinó en la pericia contable que se realizó en esta entidad, de manera que en total recibieron tres o cuatro becas entre 1991 y 1992. Comparte la crítica del censor en cuanto a la manera antojadiza, caprichosa y excluyente como se donaron dineros públicos a personas seleccionadas por vínculos de amistad, por estar relacionadas con la Fundación Horizontes de la que eran fundadores y aun por favoritismos políticos o, en todo caso, por razones que no consultaban el concepto general de fomento regional para el que los auxilios fueron concedidos, como se deduce además del cuadro de beneficiarios consignado en el informe del C.T.I.
Considera el señor Procurador Segundo Delegado que los listados que se aportaron a la investigación, en los que se relacionan personas que presuntamente recibieron aportes para educación por pequeñas sumas, no constituyen elementos de convicción serios y eficaces, porque los giros los hacía directamente el banco fiduciario, no el diputado PERICO GRANADOS, de suerte que la única prueba admisible para demostrar el desembolso es la copia del cheque recibido, como aparece únicamente respecto de 16 becas por valor de diez mil pesos cada una, lo que conduce a desechar las declaraciones de quienes reconocen haber obtenido esas ayudas, máxime que, como lo expresa un testigo, en alguna ocasión les hicieron firmar listados semejantes pero en realidad no recibieron los auxilios prometidos.
Concluye que el Tribunal erró al absolver al procesado, pues
“para la Delegada resulta palmar que Perico Granados inequívocamente realizó la conducta típica de peculado por apropiación a favor de terceros prevista en el anterior Código Penal en su artículo 133”
porque, contrario a lo que estimó el Ad quem en el sentido de que el procesado no decretó auxilios sino que simplemente distribuyó los dineros ejecutados, entregados y pagados al Fondo Boyacá, lo que admitía la anterior Constitución Política, lo que merece reproche es la apropiación que se produjo al otorgar auxilios por valores superiores a los autorizados, destinados a favorecer a unas cuantas personas, sin tener en cuenta los criterios de utilidad común previstos en las normas presupuestales. La ilicitud no se extiende al saldo en bancos, restituido a tesorería, ni a los aportes dirigidos a juntas de acción comunal, recursos más bien menores y equitativamente distribuidos, como que, según el informe del C.T.I., entre 14 de ellas se repartieron tres millones y medio de pesos, en tanto que a 16 personas se les adjudicaron becas por casi doce millones de pesos.
También el segundo cargo debe prosperar, pues en efecto se presentaron los falsos juicios de existencia que el casacionista indicó, referidos a las declaraciones que no fueron apreciadas por el Tribunal y que confirman que la distribución de auxilios educativos se hizo contra las previsiones legales, al punto que se desconoce en últimas si quien disponía de los dineros públicos era el procesado o el doctor MOLANO CALDERÓN.
Como conclusión de su estudio, el Delegado solicita casar la sentencia y en su lugar condenar al doctor PERICO GRANADOS por el delito de peculado por apropiación en cuantía de veintiún millones ciento veinte mil pesos ($ 21.120.000), advirtiendo que para la dosificación punitiva se debe tener en cuenta que la norma aplicable es la contenida en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 43 de 1982, vigente para la época de los hechos, sin duda más favorable que las de los artículos 19 de la Ley 190 de 1995 y 397 de la Ley 599 de 2000. Así mismo, que como los procesados restituyeron conjuntamente el total de los dineros antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se debe disminuir hasta en la mitad.
Con relación al señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO pide que se declare en su favor la cesación de procedimiento, por haber prescrito la acción penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Conviene verificar en primer lugar si, como lo advierte el Procurador Delegado, en virtud de las modificaciones introducidas por la Ley 599 de 2000 se produjo en este proceso el fenómeno de la prescripción de la acción penal en beneficio del señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO.
Dígase, al respecto, que en el nuevo Código Penal no se consagró bajo la denominación de peculado por extensión la conducta del particular que se apropia de bienes del Estado que le han sido confiados para su administración o custodia, previsto en la anterior legislación en el artículo 138, comportamiento ilícito que reguló más bien como una modalidad de atentado patrimonial en el canon 250, en el que establece el delito de abuso de confianza calificado cuando la conducta básica descrita en el artículo 249 se cometa, entre otras circunstancias, “3. Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste”. Pero, en lugar de la pena máxima de 15 años de prisión que fijaba la norma derogada, la actual consagra 6, que se incrementan en 3 más por las circunstancias del artículo 267 del mismo estatuto.
En estas condiciones, interrumpido el término prescriptivo en razón de la ejecutoria de la resolución de acusación, el nuevo plazo que a partir de entonces debe transcurrir para que tal fenómeno se presente ha de ser igual a la mitad del máximo de la pena fijada en la ley pero en ningún caso inferior a 5 años, de acuerdo con la preceptiva del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, término que en este evento se encuentra superado como que el vocatorio a juicio alcanzó firmeza el 20 de septiembre de 1994.
Por lo tanto, se declarará extinguida la acción penal respecto del señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO y se ordenará cesar todo procedimiento en su contra.
Por lo acabado de exponer, el estudio de los reparos a la sentencia ha de limitarse a cuanto tenga relación con el procesado NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS.
2. Los cargos.
Haciendo caso omiso de los defectos que, desde la perspectiva del actual desarrollo jurisprudencial, se advertirían en la formulación del primer reproche por aducir un falso juicio de identidad por falta de observación de las reglas de la sana crítica, como que la Sala apenas venía deslindando estas dos modalidades de error por la época en que se presentó la demanda de casación, lo cierto es que el recurrente pretende derruir los cimientos del fallo absolutorio edificado sobre dos bases fundamentales -la falta de incidencia de la calidad de diputado en la apropiación presupuestal y destino de los auxilios, y su inversión de acuerdo con las finalidades para los que fueron decretados- acudiendo, respecto de la primera, a la demostración de que el Tribunal, no obstante haber apreciado el documento denominado “pliego de auxilios regionales del diputado NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS vigencia fiscal (1991)”, el testimonio del ex gobernador de Boyacá y unas órdenes de pago que suscribió el procesado como secretario de hacienda del departamento, tergiversó las pruebas porque a pesar de que ellas pregonan la relación entre la calidad de diputado y la obtención, administración y disposición de los auxilios otorgados, sostuvo que ninguna permitía hacer semejante afirmación.
Con relación al segundo fundamento del fallo atacado, frente a la conclusión del Ad quem en el sentido de que los pagos de auxilios se hicieron de acuerdo con lo previsto en las ordenanzas de presupuesto y que los recursos se invirtieron adecuadamente, el censor señala que otra cosa dicen los testimonios de ADOLFO QUINTANA CRISTANCHO, OMAR AUGUSTO FUENTES GUERRERO y LUZ MARCELA TORRES MORALES, los dictámenes contables rendidos por expertos del C.T.I. y de la Contraloría de Boyacá y la indagatoria del doctor PERICO. Con igual propósito formula el demandante el segundo cargo, pretendiendo quebrar el otro pilar de la sentencia absolutoria gracias a la verificación de plurales falsos juicios de existencia respecto de algunos testimonios que, de haber sido apreciados, le hubieran llevado al Tribunal a concluir que los recursos públicos se utilizaron con fines políticos electorales.
El primero de los dos reproches que integran el cargo inicial pretende evidenciar, ya se dijo, la distorsión o tergiversación de tres medios de prueba que ponen de relieve la trascendencia de la condición de diputado para la obtención de los recursos públicos con destino al Fondo Boyacá.
En efecto, obra al folio 215 del cuaderno No. 4 un documento suscrito por NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS denominado pliego de auxilios regionales para la vigencia fiscal de 1991, en el que se ordena girar al Banco Ganadero de Tunja, en fideicomiso con destino al Fondo Boyacá cuyo ordenador y representante legal es el mismo doctor PERICO, la suma de treinta millones de pesos, distribuida en dos partidas de 12 y 18 millones las que, tal como fueron redactadas por el procesado, se incluyeron en el Decreto 1937 de 1990 que liquida el presupuesto de rentas y apropiaciones para la vigencia fiscal de 1991 de acuerdo con la Ordenanza 07 del mismo año, artículos 269 y 270 (fl. 193, C.5). El contenido del documento fue transcrito por el A quo en la página 24 de su providencia (fl. 332, C.8).
Ciertamente, si el mencionado “pliego” elaborado por el procesado señala el destino de los dineros, a primera vista habría que concluir que el Tribunal tergiversó la prueba cuando afirmó que la Asamblea y el Gobierno departamentales de Boyacá fueron los que “determinaron claramente la destinación de los referidos auxilios” (fl. 661, C.T.), lo que se aprecia con mayor nitidez si se revisa el testimonio del ex gobernador OSMAR CORREAL CABRAL, al que también se refiere el Ad quem (fl. 658, ib.), quien manifestó que el secretario de hacienda le informó “de la solicitud que hacían los diputados de algunas partidas para obras de desarrollo regional” (fl. 141, C.4), cuya inclusión en el presupuesto cree que tuvo origen en esas peticiones (fl. 142, ib.). Agrega que “el tema obligado era la cuota de auxilios que cada Diputado pedía con la cual condicionaba la aprobación de las otras iniciativas que había presentado la Gobernación a consideración de la Asamblea” (fl. 147, ib.).
Ninguna relación tiene con la censura –referida como se ha dicho a la incidencia de la calidad de diputado en la obtención del auxilio- el tercer yerro señalado por el actor en cuanto a la equivocada apreciación de las órdenes de pago firmadas por el doctor PERICO como secretario de hacienda, aunque en efecto tal hecho acredita, como lo señala el Procurador Delegado, que por la condición de servidor público el procesado administró las partidas presupuestales destinadas al fideicomiso Fondo Boyacá.
Acreditado este extremo del cargo, es procedente verificar el relacionado con la inversión de los recursos que, según el Tribunal, se hizo de acuerdo con lo previsto en la ordenanza y conforme a la finalidad señalada en el presupuesto, sin que los auxilios educativos se hubiesen otorgado por amiguismos, a cambio de apoyo político o en cuantías injustificadas.
En este sentido, el casacionista acusa al Ad quem de haber tergiversado los testimonios de ADOLFO QUINTANA CRISTANCHO, quien manifestó que le ha prestado dinero a JAIME FUENTES GUERRERO y que recibió del doctor PERICO GRANADOS dos ayudas educativas por $ 950.000 y $ 500.000 en febrero y julio de 1992; OMAR AUGUSTO FUENTES GUERRERO, quien con ocasión de una reunión política le solicitó a éste dos becas que efectivamente obtuvo, por $ 900.000 y $ 500.000, auxilios que también recibió su hermano WILLIAM; LUZ MARCELA TORRES MORALES, esposa de JAIME FUENTES GUERRERO, reconoce haber recibido del diputado una beca por $ 900.000 y otra del ICETEX por $ 400.000, autorizada por éste.
Con relación a las dos últimas declaraciones, basta leer la sentencia de segunda instancia para concluir que no le asiste la razón al demandante pues, como claramente lo dice el Tribunal, “… los testimonios de LUZ MARCELA TORRES MORALES (fls. 18 a 22, C.3 y 43 a 45, C.3) y OMAR AUGUSTO FUENTES GUERRERO (fls. 57 a 60, C.3) carecen de valor demostrativo, porque el juez los declaró nulos en auto del 23 de febrero de 1995 (fls. 398 a 402 del C.6)”. (fl. 670, C.T.). Y claro, independientemente de lo acertado o no de la decisión del A quo, lo cierto es que debido a ella esos testimonios no podían ser apreciados. Tampoco el primero fue distorsionado por el fallador, pues el aspecto que destaca el demandante fue considerado en la sentencia al reconocerse que el señor QUINTANA CRISTANCHO, como otras personas más, recibió por concepto de auxilios una suma considerable (fl. 670, C.T.).
Igualmente puede afirmarse que el Tribunal no tergiversó las pericias contables rendidas por expertos del C.T.I. y la Contraloría de Boyacá, sino que consideró que eran inaceptables “los juicios de valor que exponen, propios del funcionario judicial” (fl. 669).
Por último, es cierto que el fallador, pese a las diversas referencias que hizo en la sentencia a la indagatoria del procesado, no tuvo en cuenta sus manifestaciones en torno a la amistad que tenía con varios de los integrantes de la fundación Horizontes, su cercanía con esta entidad, saber de las relaciones de su presidente con LUZ MARCELA TORRES y del parentesco de los FUENTES GUERRERO (fls. 24 y ss. y 49 y ss., C.4). A la trascendencia del error se hará referencia posteriormente, como que su valoración ha de hacerse de manera conjunta con lo que dicen otras pruebas no apreciadas por el Tribunal, según la censura que en la primera parte del segundo cargo, adecuadamente presentado bajo la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, formula el libelista.
Y es que, confrontada la prueba testimonial que indica el demandante con las sentencias de primera y segunda instancias (fls. 105 a 110, 116 a 118 y 120 a 125, C.4; 310 y ss., C.8 y 629 y ss., C.T.), debe decirse que en verdad aquélla fue por completo ignorada por los falladores, como que ni siquiera se reseñó en la relación de las pruebas consideradas en los fallos. De la observación de su contenido en los términos planteados por el censor para determinar la trascendencia de tales testimonios, que obran todos en el cuaderno No. 4, vale la pena destacar:
a. JAIRO MISAEL MONROY RAMOS reconoce haber recibido un auxilio educativo en 1992 por doscientos o trescientos mil pesos, otorgado por el doctor ENRIQUE MOLANO (fl. 105), de quien es simpatizante político y le da el voto (fl. 106), nunca tuvo conocimiento que fuera el doctor PERICO quien se lo otorgó (fl. 107). Agrega que el doctor MOLANO le concedió igualmente becas a su hijo JOHAN AUGUSTO de 10 años de edad, por doscientos mil pesos, a su esposa AYDA YANETH PEÑA y a su hermana ERIKA ROCÍO (fl. 107).
b. NOHORA ELENA PEÑA BUITRAGO afirma que obtuvo del doctor MOLANO, a quien conoce desde hace mucho tiempo por cuestiones políticas y a quien su padre le ha trabajado en las campañas, una beca por trescientos mil pesos; no sabe por qué razón aparece otorgándole el auxilio el doctor PERICO GRANADOS. Dice que también sus hijas LUISA ANDREA y CLAUDIA MILENA SALAZAR recibieron por el mismo concepto doscientos mil pesos cada una (fls. 109 y 110).
c. AYDA YANETH PEÑA BUITRAGO no conoce al doctor PERICO, recibió del doctor ENRIQUE MOLANO CALDERÓN una ayuda por trescientos mil pesos a principios de 1992 (fl. 116) por amistad de éste con sus padres (fl. 117). Su esposo, su hijo y una hermana de su esposo también recibieron auxilios por intermedio del doctor MOLANO (ib.).
d. LUISA ANDREA SALAZAR PEÑA, hija de NOHORA, recibió del doctor MOLANO, por el mismo concepto, la suma de doscientos mil pesos. Sus abuelos maternos eran muy amigos con el doctor MOLANO y le ayudaban a las campañas políticas (fls. 120 a 122).
e. CLAUDIA MILENA SALAZAR PEÑA, hermana de la anterior, no conoce al doctor PERICO GRANADOS. El doctor ENRIQUE MOLANO, a quien sus abuelos le trabajan políticamente para las campañas, le dio un auxilio de doscientos mil pesos (fls. 123 y 124).
La segunda parte del segundo cargo no será objeto de análisis por referirse exclusivamente al señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO, en cuyo favor, ya se ha dicho, se ordenará la cesación de procedimiento.
Trascendencia de los errores.
La estimación de los cargos con el alcance que se acaba de señalar, impone obviamente la necesidad de determinar la trascendencia de los errores cometidos por el Tribunal, en orden a concluir si éstos tienen la connotación suficiente para quebrar el fallo atacado.
En este sentido, como quedó demostrado al prosperar el primer reproche del primer cargo, no hay duda de que la condición de diputado le permitió al doctor PERICO GRANADOS obtener la inclusión de partidas en el presupuesto departamental y señalar la destinación que habrían de tener los recursos, primero de manera general en la ordenanza y luego individualizándola a través del fideicomiso Fondo Boyacá. Esas actividades constituyen verdaderos actos de administración en términos de la descripción contenida en el artículo 133 del Código Penal de 1980, que igualmente trae el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, pues, como lo ha precisado la Corte,
“La doctrina y la jurisprudencia han explicado con claridad que la función de administrar a que se refiere el artículo que tipifica el peculado por apropiación, no significa que dicha actividad deba estar toda concentrada en el mismo sujeto, sino que él forma parte del complejo engranaje que en muchos casos está fraccionada la administración de los bienes públicos. Con razón dicen los tratadistas, que si el concepto dentro de la complejidad del mundo actual y la organización y el funcionamiento de la hacienda pública, la finalidad buscada con la prohibición no se lograría”.
“Administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear”.
“Así las cosas, si el poder dispositivo otorgado a los Congresistas, al tener entre sus funciones la de seleccionar a los beneficiarios de los auxilios, se emplea para lograr que todo o una parte de esos dineros entren a su patrimonio, surge con claridad la figura de la apropiación de dineros públicos, independientemente de la maniobra que se hubiere empleado para ese fin”.1
Ahora bien: si esos recursos públicos son destinados por la persona que ha participado en su administración a finalidades ajenas a aquellas para las cuales fueron incluidos en el presupuesto de gastos, con claros propósitos de apropiación en provecho propio o de terceros, la conducta descrita en el artículo 133 del Código Penal de 1980 adquiere plena configuración. Derívase de este punto la trascendencia de los falsos juicios de identidad y de existencia demostrados por el demandante, como pasa a señalarse:
a. Del total de dineros entregados al fideicomiso Fondo Boyacá y sus rendimientos, según se determinó en la resolución de acusación con apoyo en el dictamen obrante a folios 7 a 14 del cuaderno No. 3, se destinó la suma de $ 21.120.000 (fl. 224 C.6) para “ayudas educativas y culturales” y “becas y subsidio de estudios a todos los niveles”, que eran algunas de las finalidades contempladas en las ordenanzas y decretos de liquidación del presupuesto (cfr. fls. 183 y 193, C.5), dentro de los criterios de fomento regional y bien común.
b. Sin embargo, como se indica en el primer dictamen (fls. 7 a 14, C.3), a WILLIAM y a OMAR FUENTES GUERRERO, hermanos del entonces presidente de la Fundación Horizontes para la Paz de Colombia, inscrita en el Partido Liberal Colombiano (fls. 245 y 254, C.8) y de la que el mismo doctor PERICO fuera su anterior presidente, y a LUZ MARCELA TORRES MORALES, esposa de LUIS JAIME FUENTES, les concedió auxilios por $ 4.400.000.
c. Igualmente, a JAIRO MISAEL MONROY RAMOS, a su esposa AYDA YANETH PEÑA BUITRAGO (cfr. fls. 107 y 116, C.4) y al hijo de ambos, JOHAN AUGUSTO, recibieron $ 800.000 como auxilios educativos (fls. 105 y 116, C.4 y 172 y 173, C.3 Anexos); en tanto que la hermana de aquél recibió $ 200.000 (fl. 172, C.3 Anexos) y NOHORA HELENA PEÑA BUITRAGO, hermana de AYDA YANETH, y sus hijas CLAUDIA MILENA y LUISA ANDREA SALAZAR PEÑA, recibieron $ 700.000 (fls. 109 y 120 a 125, C.4 y 171 y 174, C.3 Anexos). Todos estos parientes, que en total recibieron $ 1.700.000, tienen la particularidad de no conocer al doctor PERICO GRANADOS y haber recibido los aportes del doctor ENRIQUE MOLANO CALDERÓN, a quien los padres de las señoras PEÑA BUITRAGO le trabajan en las campañas políticas (fls. 120 y 124, C.4) y JAIRO MISAEL le da el voto (fl. 106, C.4).
d. Es evidente que destinar el 28.88% de los auxilios educativos –que tal es el porcentaje que representan los $ 6.100.000 que totalizan las sumas examinadas- a dos familias vinculadas políticamente con el doctor ENRIQUE MOLANO CALDERÓN, a quien LUIS JAIME FUENTES reconoce haberle servido de intermediario con el Partido Liberal a través de la Fundación Horizontes porque, dada la posición que él tiene, les conviene “hacerle un favor y que muy seguramente nosotros lo vamos a cobrar con otro favor que él nos pueda hacer” (fl. 46, C.4), cuya relación con el doctor PERICO GRANADOS resulta igualmente incuestionable no sólo porque éste ordenaba pagar los beneficios que aquél concedía sino por su intervención a favor de la designación del procesado como secretario de hacienda, según lo informó el ex gobernador CORREAL CABRAL (fl. 146, C.4), y lo corroboró MOLANO CALDERÓN. (fl. 312, C.5), desconoce la finalidad de bien común que con las ayudas educativas se pretendía cumplir.
e. En realidad, lo que el proceso revela es que el doctor PERICO GRANADOS, tomó una suma y utilizó como propios los recursos girados por la tesorería departamental al Banco Ganadero con destino al fideicomiso Fondo Boyacá, los que, en el aspecto específico de los auxilios educativos que es a lo que se contrae la demanda, invirtió en su propio provecho o en el de su mentor MOLANO CALDERÓN, al punto que es a ellos y no al fondo ni a la Fundación Horizontes a quienes aluden los beneficiarios de tales ayudas.
Dicho de otra manera, gestó, planeó lo pertinente, siguió paso a paso el decurso de los dineros y una parte de ellos fue repartida a diferentes personas, que resultaron beneficiadas. Cometió, entonces, el delito de peculado por apropiación, en la cuantía señalada, valiéndose de varios comportamientos que indebidamente lucraron a una pluralidad de personas, conductas que, en últimas, conforman una sola ilicitud.
Y aquí importa tener en cuenta que si bien la fiscalía al acusar al doctor PERICO tangencialmente habló de un concurso de peculados, lo cierto es que, en estricto sentido, realizó exclusivamente un delito, aun cuando diversificado, al final, en varios actos, pues que los destinatarios ilegítimos, cada uno por su lado, obtuvo el acrecentamiento dinerario.
Si se tiene en cuenta la ruta seguida, ya reseñada, fácilmente se establece que la conducta delictiva, entonces, fue solo una. Él, el doctor PERICO, hizo las diligencias iniciales, siguió la ruta y, luego, dispuso para diferentes ciudadanos la entrega de numerario, comportamiento este desplegado directa e indirectamente. No hay duda, así, en cuanto el contexto es el mismo, así haya separado el producto de la misma apropiación injusta. Por eso, en síntesis, se debe entender que cometió, unitariamente, un solo delito de peculado.
Lo anterior no constituye novedad. En asuntos semejantes, la Corte ha llegado a la misma conclusión. Así, por ejemplo, en la casación del 3 de diciembre de 1996, explicó la existencia de casos en los cuales la conducta es una a pesar de que haya una multiplicidad de actos ejecutivos (M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote, radicación número 8.874), de donde resulta que se comete solamente un delito en aquellas ocasiones en las que la ideación, la planificación, la actuación y la ejecución es una, así reciban sus frutos varias personas, previa sectorización del objeto material y del destinatario, por parte del autor.
Conclúyese, entonces, que los cargos prosperan en los términos que se acaban de señalar. En consecuencia, la Corte casará el fallo impugnado y dictará el de reemplazo, pues no hay incertidumbre en torno a que el doctor NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS realizó dolosamente la conducta definida en el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 2º. de la Ley 43 de 1982, que regía para la fecha de los hechos, -cuya favorabilidad frente al artículo 19 de la Ley 190 de 1995 y al actual 397 de la Ley 599 de 2000 es evidente-, pues fue su condición de diputado a la Asamblea de Boyacá la que le permitió lograr que se incluyeran en el presupuesto departamental de las vigencias fiscales correspondientes a los años de 1990 y 1991 y con la destinación que él mismo señaló, los dineros de que luego dispondría como si fueran propios, favoreciendo sus intereses políticos y los del doctor ENRIQUE MOLANO CALDERÓN.
Decía así la norma citada:
“PECULADO POR APROPIACION. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años”.
“Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”.
Dosificación punitiva.
Fijado el marco punitivo por el segundo inciso del artículo 133 que se acaba de transcribir entre 4 y 15 años de prisión, la Sala incrementará la pena mínima en 2 años más teniendo en cuenta los criterios previstos por el artículo 61 del Código Penal de 1980, por las siguientes razones:
1) La gravedad de la conducta, que se deriva de la destinación de recursos públicos, obtenidos con el pretexto de ayudar a la comunidad, a favorecer los intereses electorales de quien a la vez fungía como su mentor político, el doctor ENRIQUE MOLANO CALDERÓN; y que se revela además en el monto de los dineros apropiados, tanto más si se tiene en cuenta el valor que representaban para la fecha de realización de la conducta.
Sobre este último aspecto, reitera la Sala el criterio que expresó en la sentencia del 26 de julio del 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, dentro de la radicación número 7.026, en la que se dijo:
“Podría alegarse que el hecho de que se considere agravado el peculado por razón de la cuantía impide que ésta sea a la vez tomada como circunstancia para determinar la gravedad del hecho punible. No se trata, sin embargo, de una idea aceptable. Que el atentado contra la administración pública sea superior a $500.000.oo lleva a que cambien los parámetros de pena señalados en el inciso 1º del artículo 133 del Código Penal que se aplica. Simplemente. Pero una vez hecha la determinación de que la conducta constituye el delito de peculado en su modalidad agravada, resulta obvio señalar que para efectos punitivos no pueden ser igualados todos los peculados por apropiación superiores a $500.000.oo. Es de sentido común afirmar que en cuanto mayor sea la cantidad objeto de la defraudación, mayor será la intensidad del daño potencial o real ocasionado al interés jurídico tutelado y consecuencialmente más grave el hecho, como en similar sentido se manifestó la Sala en sentencia de casación del 7 de octubre de 1999 (radicación 11.565)”.
2) El grado de culpabilidad, es decir, por la intensidad del dolo, evidenciada en la actividad compleja realizada por el procesado desde el inicio mismo de la gestión encaminada a la asignación al Fondo Boyacá de las partidas presupuestales, prevalido de su condición de diputado, el manejo de los recursos a través de la fiducia y la asignación de los beneficiarios de los dineros con pleno conocimiento de ser recomendados de un jefe político del departamento o miembros de la propia entidad sin ánimo de lucro que pretendía servir a la comunidad.
De los 6 años que así resultan, habrá de descontarse la mitad por haberse producido el reintegro de lo apropiado antes de dictarse sentencia de segunda instancia (artículo 139, inciso 2º., del Código Penal de 1980). En consecuencia, se le impondrá al doctor PERICO GRANADOS la pena de 3 años de prisión. Así mismo, atendiendo a las mismas proporciones, se le condenará a pagar multa por valor de $ 15.000 y a la inhabilitación o interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad.
No habrá lugar a condena por perjuicios, pues el procesado reintegró las sumas apropiadas.
Tampoco se le suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena pues, no obstante cumplirse el requisito objetivo previsto por el artículo 68 del anterior Código Penal –63 del actual-, no ocurre lo mismo con el subjetivo pues la insensibilidad social que revela un comportamiento como el asumido por el procesado, aunada a la mayor exigencia de un actuar ético, dado su carácter de representante de los intereses de una comunidad que justificadamente espera de sus elegidos la más intachable y ejemplar de las conductas, permiten concluir razonable y fundadamente, que el sentenciado necesita tratamiento penitenciario con fines de resocialización.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal respecto del señor LUIS JAIME FUENTES GUERRERO y, por tanto, ordenar la cesación de todo procedimiento en su contra.
2. CASAR la sentencia impugnada, con relación al doctor NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS.
3. CONDENAR al doctor NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS a las penas principales de tres (3) años de prisión, multa de quince mil pesos ($15.000) e interdicción del ejercicio de derecho y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad, como autor del delito de peculado por apropiación.
4. NO CONCEDER la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
5. DISPONER la captura del procesado NÉSTOR RAFAEL PERICO GRANADOS. Para el efecto, ofíciese al Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación.
6. En firme esta providencia, remitir copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Permiso
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio Permiso
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 14 de junio de 1996, radicado 7830, M.P. Ricardo Calvete Rangel.