13061(21-08-03)

2003

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 13061  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS  

Aprobado Acta No. 095  

Bogotá D.C., agosto veintiuno (21) de dos mil  tres (2003).   

VISTOS:  

          Resuelve  la  Corte  el  recurso  de  casación  interpuesto  por el  defensor  de  CARLOS  ARTURO  SEPÚLVEDA  TAPIAS  contra  la sentencia del 19 de  noviembre  de  1996  proferida  por  el  Tribunal  Superior  de  Medellín,  que  confirmó  el  fallo  expedido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa  ciudad  el  10  de  septiembre  de  ese  año,  por  medio  del cual condenó al  procesado  a  la  pena  de cuarenta (40) años de prisión como autor penalmente  responsable  del  delito  de  homicidio  agravado,  agotado  en Elkin Fredy Cano  González.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

1.-  Aquéllos  ocurrieron  el 25 de enero de  1996  hacia  las  5  y  30  de  la tarde, en el centro comercial conocido con el  nombre  de  Bulevar  de Junín, ubicado en la carrera 49 entre calles 52 y 53 de  la  ciudad  de  Medellín,  lugar  donde se encontraba el joven Elkin Fredy Cano  González,  quien  prestaba  sus servicios como vigilante del municipio y en ese  momento  disfrutaba  de su descanso. El citado, quien había ingerido unas cinco  cervezas,  estaba  sentado  en  una  mesa  cerca  al  servicio  sanitario de los  hombres,  cuando  en  forma  inesperada  fue  atacado  por  la  espalda con arma  cortopunzante,  por  un  individuo que le causó once heridas de consideración,  según  se  describió  en  el  acta  de  necropsia.  Cano  González  trató de  defenderse  con las manos, pero al tratar de alcanzar a su agresor, en el primer  piso del centro comercial cayó gravemente herido y falleció.   

          En  ese instante, un patrullero de la Policía Nacional observó que  el  victimario bajaba por las escaleras con una navaja ensangrentada en la mano,  quien  era  perseguido  por  el  agredido,  y al tratar de detenerlo, guardó la  navaja  en  un  bolsillo y luego tiró al piso cuando le apuntaba con el arma de  fuego,   pero   el   agente   la   apartó   con   el   pié  para  proteger  la  evidencia.   

          A  su  turno, un vigilante dio apoyo al patrullero y retuvo a CARLOS  ARTURO  SEPÚLVEDA  TAPIAS,  quien presentaba abundante rastros de sangre en sus  manos  y  en su ropa. También fue aprehendido un menor que bajaba corriendo por  las   escaleras,   el  cual  fue  dejado  a  disposición  de  la  jurisdicción  competente.   

          2.  La  Fiscalía  154  de  la  Unidad  de  Reacción  Inmediata  realizó la inspección y el levantamiento del cadáver en  el      mismo     sitio     del     fallecimiento1.   

          3.  El 26 de enero de 1996 se ordenó  la  apertura  de  investigación  y  se  escuchó en indagatoria a CARLOS ARTURO  SEPÚLVEDA  TAPIAS  a  quien  la  Fiscalía 86 de la Unidad de delitos contra la  Vida  e  Integridad  Personal  afectó con medida de aseguramiento de detención  preventiva,   el   31   de   enero   de   ese   año2.   

          4.  El  cierre  de  la  investigación  se  produjo  el 12 de abril de 1996 y la calificación del mérito del sumario el 17  del  mismo  mes  y  año, con resolución acusatoria contra el encartado, por el  delito  de  homicidio  agravado,  decisión  que fue confirmada por la Fiscalía  Delegada  ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el 14 de junio de  19963.   

5.   El  Juzgado  Séptimo  Penal  del  Circuito  avocó el conocimiento del asunto el 20 de junio  del  mismo  año,  dispuso  los  traslados  de  rigor, celebró la diligencia de  audiencia  pública  y  el  10 de septiembre de 1996 dictó sentencia de primera  instancia  contra  CARLOS ARTURO SEPÚLVEDA TAPIAS, a quien le impuso la pena de  cuarenta  (40)  años de prisión como autor responsable del delito de homicidio  agravado,  la  accesoria  de interdicción de derechos y funciones públicas por  el  término de diez (10) años y el pago de los perjuicios materiales y morales  causados   con   la   infracción,   a   favor   de   la   esposa   e  hija  del  occiso.   

6.  –  El Tribunal  Superior  de  Medellín  confirmó la decisión en providencia contra la cual el  defensor  del  procesado  interpuso  el  recurso  de  casación que se procede a  desatar4.   

LA DEMANDA DE CASACIÓN:  

          El  libelista  formula  dos cargos contra la sentencia del Tribunal,  con apoyo en la causal tercera, así:   

    

1. Primero.     

El  Tribunal  Superior de Medellín dictó la  sentencia  de segundo grado sin haber adquirido competencia para ese efecto, por  haberse  desconocido  el  mandato  contenido  en el artículo 188 del Código de  Procedimiento  Penal,  que impone que las notificaciones al procesado privado de  la libertad y al Ministerio Público, deben hacerse personalmente.   

Aduce el demandante que la notificación, como  acto  de  comunicación  de  las  providencias  en el proceso penal,  está  sometido  al principio de legalidad de las formas y las partes deben someterse a  una  reglas  preestablecidas  para  que  pueda  surtir  efectos  (arts. 186 y ss  ibídem).   

Si uno de los sujetos procesales que debe ser  notificado  personalmente,  no  lo  fue,  no  puede  oponerse  a  él  la fuerza  vinculante que tiene la sentencia.   

En  el  caso  que  nos  ocupa,  el agente del  Ministerio  Público  no  fue notificado personalmente de la sentencia de primer  grado,  apareciendo  en  la  foliatura una constancia secretarial consistente en  que  la  Doctora  Tahí  Barrios  Hernández  se encontraba incapacitada por los  días  11,  12  y  13  de  septiembre  de  1996,  siendo  necesario  efectuar la  notificación por edicto.   

Según  el  libelista,  al  juez  de  primera  instancia  se  le  olvidó que el Ministerio Público es un organismo de derecho  público  con  personería  para  actuar  y  que  lo  hace por intermedio de sus  agentes.  Entonces,  si  la  respectiva  funcionaria se encontraba incapacitada,  debió  notificársele  a  otro  de los agentes y siempre personalmente, a menos  que ocurra un hecho especial.   

En  esas  condiciones,  hubo  un  tratamiento  desigual    para  uno  de  los  sujetos  procesales,  con  respecto  a  los  demás.   

De  otra parte, para que el Tribunal Superior  adquiera  la  competencia para conocer del recurso de apelación, es presupuesto  indispensable  que  haya  una  sentencia  en  firme, al menos, desde el punto de  vista  formal y para ello, es necesario que se notifique en debida forma a todos  los  sujetos  procesales,  que contra ella proceda el recurso de apelación, que  sea  recurrida  por  quien  esté  legitimado para hacerlo y, finalmente, que la  alzada  sea  sustentada  en  forma  escrita  u  oral,  según se desprende de la  lectura sistemática del Código del Procedimiento Penal.   

Opina que no es posible utilizar el mecanismo  de  notificación  supletiva  como  el  edicto,  cuando no se haya notificado en  forma  personal  al  Ministerio  Público,  so  pena de quedar mal notificada la  sentencia.  Por  esa  misma  razón  no  puede  alcanzar su fuerza de ejecutoria  formal  y,  por  tanto,  no  podía ser enviada al superior jerárquico para que  resolviera el desacuerdo planteado por el recurrente.   

El  vicio  no  fue  convalidado por el sujeto  procesal a quien interesaba la notificación personal.   

Con  fundamento  en  lo anterior, solicita se  case  la  sentencia de segunda instancia y en consecuencia, se ordene reponer la  actuación   desde  el  momento  en  que  se  presentó  el  vicio,  notificando  personalmente  al  Ministerio  Público, de conformidad con el artículo 188 del  Código de Procedimiento Penal.   

    

1. Segundo (subsidiario).     

Afirma  el  casacionista que la sentencia del  Tribunal  fue dictada en un juicio  viciado de nulidad por falta de defensa  técnica.   

Conforme  al  mandato  del artículo 29 de la  Carta  Política,  el  procesado  tiene derecho a la defensa material y técnica  durante  todo  el  proceso  y  la  falta de una de las dos vulnera tal garantía  fundamental.  Además,  el defensor debe estar presente durante todas las etapas  del proceso.   

La  segunda instancia del proceso forma parte  del  juzgamiento  y  el  aspecto  que en esa sede se alega es la validez total o  parcial  de  la  sentencia  de  primera  instancia.  Por  esa  razón la defensa  técnica  no  puede  ser  simbólica;  debe ser real y manifestarse por medio de  actos  tangibles,  máxime si el defensor ha promovido el recurso de apelación,  como ocurrió en este caso.   

Efectivamente,  tanto  el  defensor de CARLOS  ARTURO  SEPÚLVEDA  TAPIAS  como  éste mismo procesado interpusieron recurso de  apelación  contra  la  sentencia  de  primera  instancia, pero el primero no lo  sustentó.  El  proceso  se  envió  a la Sala Penal del Tribunal con el alegato  expuesto  por  el  procesado, sin que su defensor se haya presentado en esa fase  de  la actuación, pues no coadyuvó a la sustentación de la alzada, ni acudió  a notificarse de la sentencia de segunda  instancia.   

La  defensa  fue asumida íntegramente por el  procesado,  quien  careció de defensor durante una fase crucial del proceso. No  se  le  proveyó  de otro defensor y en la sentencia de segunda instancia trató  de  subsanarse  el  yerro  aduciendo  que  fue  el  defensor  quien sustentó el  recurso.   

Si   el   artículo   161  del  Código  de  Procedimiento  Penal  no  admite que el procesado asista a una diligencia sin su  defensor,  porque la considera inexistente, con mayor razón debe serlo toda una  instancia    a   la   cual   intervino   únicamente   el   procesado   sin   su  defensor.   

En consecuencia solicita se case la sentencia  dictada  contra  su  representado  y  se  ordene  reponer la actuación desde el  momento en que se presentó el vicio denunciado.   

CONCEPTO  DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN  LO PENAL:   

1.- Primer Cargo.  

         

Acorde  a  lo normado en el artículo 188 del  Código  de Procedimiento Penal de 1991, para el señor Procurador Delegado debe  admitirse,  en  principio,  la  existencia de la irregularidad denunciada por el  libelista.  Sin  embargo  considera necesario analizar la estructura general del  Ministerio  Público  y el papel que debe cumplir dentro del proceso penal, para  determinar si aquella alcanza a constituir nulidad.   

Al  respecto  señala,  que  de  dicho  ente  complejo  forman  parte la Procuraduría General de la Nación, las Personerías  y  la  Defensoría del Pueblo. En la primera de las instituciones, los Delegados  y  agentes  del  Procurador  General, actúan ante las instituciones públicas y  para  casos específicos, de acuerdo con el reparto interno de competencias y la  distribución racional del trabajo.   

Ante las autoridades judiciales, el Ministerio  Público  se  ejerce  discrecionalmente  en  defensa  del  orden  jurídico, del  patrimonio  público o de los derechos y garantías fundamentales, pero a nombre  de  la  institución y no como actividad personal de los agentes o Delegados del  Procurador.   

El  legislador extraordinario de 1991 estimó  necesario  que  las  notificaciones  de  las decisiones judiciales al Ministerio  Público  así  como  al  procesado, se hicieran en forma personal, no solo para  garantizar  la  intervención  de  dicho  sujeto  procesal,  sino  como elemento  importante  para  determinar  las  responsabilidades  que  se  puedan derivar al  agente  del  Ministerio  Público cuando abandone el ejercicio de sus funciones,  las cumpla insatisfactoriamente o extralimite sus facultades.   

De  esa  manera, el artículo 188 del Decreto  2700  de  1991 hace obligatoria la notificación personal de las providencias al  Ministerio  Público  y  al  procesado  privado  de  la libertad e impide que se  estimen  cumplidas  las  formas del juicio cuando el funcionario judicial emplee  otro mecanismo de notificación.   

Lo  anterior  obedece  a que si el Ministerio  Público  decide  intervenir discrecionalmente en las actuaciones judiciales, es  porque  considera  en  peligro  el orden jurídico, el patrimonio público o los  derechos  y  garantías fundamentales. Además, de esa manera se le releva de la  obligación  de examinar los estados y los edictos judiciales, para enterarse de  las providencia que se tomen en la actuación.   

Para  evitar que esa obligación de notificar  personalmente  las  decisiones  se  convierta  en  un  instrumento  de dilación  procesal  o  de lesión de las garantías fundamentales del procesado, la ley no  ha  asignado  competencias exclusivas a los agentes o Delegados y, por tanto, la  función  constitucional  en cualquier asunto puede ser ejercida indistintamente  por   servidores   públicos   de   idéntica   categoría   y   con   similares  atribuciones.   

Las  situaciones administrativas en la que se  encuentren  los  empleados  de  la Procuraduría, no pueden afectar la marcha de  las  actuaciones  penales,  en  el  entendido  de  que  es  al representante del  Ministerio  Público  al que debe notificarse las decisiones, independientemente  de quién haya asumido, así sea temporalmente, su representación.   

En  esas condiciones, siempre debe existir un  agente  del  Ministerio  Público  a  quien  realizar  la  notificaciones de las  providencias  en  los  casos que se haya decidido la intervención discrecional,  so  pena  de que se incurra en una irregularidad sustancial, al poner en peligro  la  protección  especial  de  los intereses supremos contenidos en el artículo  277    –   7   de   la  Constitución Política.   

Apunta el Delegado que en el asunto en examen,  la  agente  del  Ministerio  Público  decidió  intervenir en la actuación por  considerar   que   en  el  asunto  existían  condiciones  que  le  exigían  el  cumplimiento  de  sus  funciones constitucionales. Además, su ausencia temporal  no  afectaba  el  proceso de notificación de la sentencia de primera instancia,  pues  a  su  reintegro solamente habrían pasado los tres días previstos por la  ley   para   la   notificación   personal   (artículo   323  Decreto  2700  de  1991).   

Al  no efectuarse la notificación personal a  la  agente  del  Ministerio  Público,  se limitaron las posibilidades que ésta  tenía  de  controlar la decisión judicial con referencia a las condiciones que  motivaron   su   intervención,   afectándose   de   esta   manera   el  debido  proceso.   

La  irregularidad  no se entiende convalidada  porque  el  trámite  de la segunda instancia se hubiese surtido con otro agente  del  Ministerio Público, porque aquella se presentó en una fase del proceso en  la  que  de  haber sido necesaria su intervención, como una pena mal dosificada  que  no  podría  modificarse  ante  la  apelación  exclusiva del procesado, se  habría  impedido  al  representante  de  la  sociedad  interponer  el  recurso,  limitando el tema de controversia para el juez de segundo grado.   

Tampoco  puede entenderse que el acto omitido  haya  cumplido su finalidad, pues es claro que el agente del Ministerio Público  no  se  enteró  de la sentencia de primera instancia con lo cual, eventualmente  se  pudieron  limitar  sus posibilidades de interponer recursos contra ella o de  manifestar  su  opinión  sobre  las  razones de la apelación presentada por el  defensor  del  procesado,  en  detrimento  de las funciones constitucionales que  habían motivado su participación en este caso concreto.   

Agrega  que  si  esta  posición se llegara a  mirar  como  exagerada,  aclara  que  se trata de una irregularidad sustancial e  insubsanable,  no  por  la  simple  infracción  a  la  norma  procesal, sino en  función   del   mandato   constitucional   contenido   en  el  artículo  277-7  .   

De  otra  parte,  la  notificación  de  la  sentencia  al Ministerio Público mediante la fijación del edicto, no significa  que  no  haya adquirido ejecutoria por lo menos formal y por ello la competencia  del  superior  no  se  afectó  desde  este  punto  de  vista  y  la causa de la  anulación  no  tiene  que  ver  directamente  con el proferimiento del fallo de  segundo  grado,  sino  con  la  infracción a las reglas propias del juicio, que  restringió  a uno de los sujetos procesales las oportunidades para el ejercicio  de las funciones que le fueron asignadas.   

Por lo tanto, sugiere que se case la sentencia  para  declarar  la nulidad a partir del acto de notificación de la sentencia de  primera     instancia    mediante    edicto    al    agente    del    Ministerio  Público.   

2.- Segundo Cargo (subsidiario).  

Estima  el Procurador, que en este caso no se  puede  manifestar  que  hubo  un  abandono  del  proceso por parte del defensor,  porque  no  se  colige  de  la  lectura del expediente. El manejo de la defensa,  agrega,  es un asunto que se define entre el defensor y el procesado y no admite  juicios  de validez ex post, con fundamento en opiniones acerca de la forma como  habría   podido   actuarse   en   comparación   como  lo  hubiera  hecho  otro  defensor.   

Expresa  que  la sustentación del recurso de  alzada  por parte del procesado no significa necesariamente que el defensor haya  abandonado  su tarea y que dejó huérfano de defensa al sindicado. Pudo suceder  que   al  respecto  hubiese  existido  un  acuerdo  para  la  sustentación  del  recurso.   

Además, la actuación del defensor de oficio  no  merece  ningún  reproche  y  en ningún momento del trámite se le impidió  sustentar  el  recurso, como para inferir una posible vulneración del derecho a  la  defensa.  Por  el  contrario, se le concedió el término legal y dentro del  mismo  se  entregó  escrito  del  procesado  con  el  que se surtió la segunda  instancia.   

Concluye  que  la irregularidad denunciada no  encuentra  sustento  en  el  expediente y por tanto, el cargo no está llamado a  prosperar.   

CONSIDERACIONES:  

    

1. Primero.     

De manera reiterada se ha señalado a través  de  la  jurisprudencia de la Sala, que la proposición de las nulidad en sede de  casación  debe  atender  a  los  principios   que las regulan y que hoy se  encuentran  contenidos  en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 (artículo 308  del Código de Procedimiento Penal anterior).   

En ese sentido, el recurrente debe apegarse a  las  exigencias  de  orden  técnico  del recurso e identificar la irregularidad  denunciada,  la  clase  de  nulidad  que  se  configura  y,  a  través  de  los  fundamentos  del  ataque,  demostrar  la trascendencia del error en la decisión  recurrida,  en  atención  a que la declaratoria de nulidad sólo resulta viable  ante   situaciones   extremas   en   las   que   no   exista   otra   forma   de  solución.   

1.1. En este caso, el  libelista  parece  entender  que la posibilidad de invocar las nulidades permite  llegar  al  punto  de  alegar  todas aquellas irregularidades  que pudieron  haber  ocurrido  en  el  curso  de  la  actuación, prescindiendo de la obligada  demostración  del  perjuicio  que  le causó el vicio denunciado y el beneficio  que obtendría con la invalidación del proceso.   

Así  lo dispone el artículo 310 numeral 2º  del Código de Procedimiento Penal:   

“Quién  alegue la nulidad, debe demostrar  que  la  irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o  desconoce    las    bases    fundamentales    de    la    instrucción    y   el  juzgamiento”.   

          En  otras  palabras, en tanto la decisión recurrida no haya causado  un   perjuicio   a   quien   acude   en  casación,  no  es  posible  hablar  de  desconocimiento  de  garantías  de  los  sujetos  procesales o de las bases del  proceso.   

En  el  asunto  que  es  materia  de examen,  pregona  el  casacionista  que la sentencia de segunda instancia se dictó en un  juicio  viciado de nulidad por no haberse notificado personalmente al Ministerio  Público  de  la sentencia de primera instancia, contrariando lo dispuesto en el  artículo  188 del Decreto 2700 de 1991 y por ello estima que se debe reponer la  actuación  desde  el  momento en que se presentó el vicio, a efectos de que se  lleve   a   cabo  la  notificación  personal  en  debida  forma  a  ese  sujeto  procesal.   

          Es  cierto  que  en  este caso la notificación en forma personal al  agente  del  Ministerio  Público  no  se surtió en debida forma y por tanto se  desconoció  el mandato contenido hoy en el artículo 178 de la Ley 600 de 2000.  Eso  no  tiene  discusión.  El  desatino  se  concreta  en  que el libelista no  demostró  que  por  virtud  de  esa  informalidad  no  se  alcanzó determinada  finalidad  y,  por tanto, se le ocasionó grave perjuicio a su representado o se  afectó  la estructura del proceso. Así, la irregularidad denunciada no resulta  suficiente  para  justificar  la  procedencia  de  la  nulidad  que solicita sea  declarada.   

          Tampoco   es  exacta  la  consideración  relativa  a  la  falta  de  competencia  del  superior  bajo  el  pretexto  que  el fallo de primer grado no  alcanzó  ni  siquiera  fuerza  de ejecutoria formal por la falta del ritualismo  aducido.  Una  tal  consecuencia resulta exagerada pues, como bien se destaca en  el  concepto  de  la  Procuraduría,   el  motivo que se aduce irregular no  tiene    que   ver   directamente   con   el   proferimiento   del   fallo   del  Tribunal.   

1.2.  A propósito  del  criterio expuesto por el señor Procurador Delegado en su concepto, si bien  la  Sala  comparte  los  razonamientos  alusivos  a  la  tarea  que  por mandato  constitucional  le  corresponde  efectuar  al  Ministerio  Público dentro de un  proceso  penal,  así como la ineludible notificación personal a sus agentes de  las  providencias  para  los  fines  allí  expuestos, no ocurre lo mismo con el  alcance  que  le  imprime  a   la  irregularidad  comentada,  que considera  sustancial  e  insubsanable por virtud del mandato contenido en el artículo 277  –   7   de   la   Carta  Política.   

          La  solicitud de nulidad avalada por el representante de la sociedad  no  responde  sino  al  interés  de la ley, en cuanto no acredita un propósito  específico  del  cual  se derive la necesaria intervención del ente de control  para  la  defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos  y garantías fundamentales.   

          La  aptitud  anulatoria  de  una  irregularidad  no  se  demuestra a  través  de  la postulación de hipótesis acerca de posibles aspectos del fallo  que  habría  podido  recurrir  el  Ministerio Público si se hubiese notificado  personalmente,  como  el  caso  de  una  pena  mal  dosificada  que  no  podría  modificarse ante la apelación exclusiva del procesado.   

La omisión de una formalidad procedimental,  no  basta para predicar de manera forzosa la inobservancia de las formas propias  del  juicio  ni  puede  verificarse  a  espaldas  de  la  realidad procesal, sin  concretar   el   perjuicio   causado.  Sólo  aquellas  reales  y  trascendentes  situaciones  de  la  actuación  que  hagan palpable el error, son las que hacen  viable  una  petición de nulidad, más allá del formalismo que se persigue con  su declaración.   

          En  el  marco  de  éstas  consideraciones  es  claro  que  el cargo  propuesto  no  puede prosperar y, por tanto, la Sala no accederá a la solicitud  de   declaratoria   de   la   nulidad   elevada   por   el   recurrente   y   la  Procuraduría.   

    

1. Segundo Cargo (subsidiario).     

Pregona  el libelista la ausencia de defensa  técnica,  toda  vez  que el defensor y el procesado apelaron el fallo de primer  grado,  pero el recurso sólo fue sustentado por SEPÚLVEDA TAPIAS,  quien,  por tanto, careció de defensor durante esa etapa del proceso.   

2.1. El cargo   así  propuesto  no  cumple en su totalidad con los requisitos de orden técnico  requeridos  para demostrar la existencia del defecto acusado en la sentencia. La  ausencia   de   defensa  técnica,  al  igual  que  las  demás  irregularidades  sustanciales  que  se  denuncien  por  ésta vía, no puede derivarse de simples  expresiones  genéricas  en cuanto a la falta de actividad del abogado de turno,  sin  el  debido  análisis  frontal  de  la  situación procesal contenida en el  expediente.   

Corresponde  al  libelista  en  estos casos,  concretar  qué  aspecto de la defensa fue el que no se cumplió y cuál habría  sido   el   resultado   favorable  al  procesado,  de  acuerdo  con  las  reales  posibilidades  de  defensa.  En éste caso, era indispensable que determinara la  materia  sobre  la  cual  debió elevarse la objeción en el recurso y demostrar  por qué resultaba favorable al procesado.   

Es  cierto  que  tanto  el  procesado CARLOS  ARTURO  SEPÚLVEDA  TAPIAS  como  su  defensor,  manifestaron  que  apelaban  la  sentencia  de  primer grado y que el memorial que se presentó como sustento del  recurso   aparece   suscrito   por   el   procesado5.    Esto    no    significa  necesariamente  que  éste,  en un acto personal, no consultado con su defensor,  hubiese  asumido  su propia defensa y que en esa fase del proceso el abogado que  lo  representaba  se hubiese ausentado por completo. Un juicio de esa dimensión  resulta  aventurado no solo porque, como bien lo resalta la Procuraduría,   se  presume que para efectos de la defensa el procesado y su defensor permanecen  en  constante  comunicación,  sino  porque  en la forma como está redactado el  memorial  y  los  argumentos  plasmados en el mismo, no hay lugar a declarar que  éste fue obra única y exclusiva de SEPÚLVEDA TAPIAS.   

2.2.    Esta  circunstancia,  sin  embargo,  no  tiene  ninguna  incidencia  para  efectos  de  determinar  la  falta  de razón del libelista en la postulación de la censura,  porque  lo  importante  para  efectos  del  derecho a la defensa, es que se haya  permitido  su  ejercicio  en procura de los intereses del procesado durante toda  la    actuación,    incluyendo,    obviamente,    el    trámite   en   segunda  instancia.   

Al  respecto observa la Sala, que a lo largo  del  proceso  CARLOS ARTURO SEPÚLVEDA TAPIAS estuvo asistido por un profesional  del  derecho  que  se le nombró de oficio, quien lo asistió a la diligencia de  ampliación  de indagatoria, se notificó del auto de cierre de investigación y  del  que  calificó el mérito del sumario, apeló la resolución acusatoria, se  notificó  del auto que en la etapa del juicio dispuso el traslado a los sujetos  procesales,  intervino  en  la  diligencia  de audiencia pública solicitando la  absolución  del procesado y se notificó del fallo de primer grado.6   

Y,  frente  a  los argumentos plasmados como  sustento  del  recurso  de  apelación,  el  Tribunal  analizó  cada uno de los  testimonios  cuya  credibilidad  cuestiono  el  recurrente  y,  conforme  a  ese  estudio,  concluyó  que  el  fallo  de  primer  grado debía ser confirmado por  ajustarse             a            derecho7.   

Como  se ve, no hay razón para pregonar que  al  procesado SEPÚLVEDA TAPIAS se le desconoció el derecho a la defensa, ni el  casacionista así lo demostró.   

2.3.  La  Corte no  puede  pasar por alto la inaceptable solicitud del libelista, quien aduce que se  debe  tener  como  inexistente  la  etapa procesal de la que predica la supuesta  falta  de  defensa  técnica. La inexistencia y la nulidad no se pueden asimilar  por  tratarse  de  fenómenos  que  se  originan en distintos motivos y producen  efectos  completamente  diversos.  Así,  un  acto procesal se torna inexistente  cuando  se  practica  sin el lleno de los requisitos legales, como es el caso de  las  diligencias  que  se  adelanten  con  el  sindicado  sin la presencia de su  defensor,  situación  que  no afecta la actuación procesal posterior, sino que  implica   para   el   funcionario   respectivo,   no   tomar   en   cuenta   ese  acto.   

La nulidad en cambio, sí debe ser declarada  judicialmente,  pues  se  deriva  de las graves irregularidades cometidas por el  funcionario   judicial  que  por  desconocer  garantías  fundamentales  y/o  la  estructura  del  proceso, afecta toda la actuación surtida a partir del momento  en que se cometió el vicio.   

3. No sobra advertir  que  con  la  entrada  en  vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, es  posible  que  se deban aplicar las disposiciones allí consagradas en virtud del  principio de favorabilidad.   

          Sin  embargo, la Sala no adquiere competencia para decidir sobre tal  aspecto,  ante  la ejecutoria de la sentencia, sino que pasa a manos del Juez de  Ejecución  de  Penas  y  Medidas  de  Seguridad, al tenor de lo dispuesto en el  artículo  79 – 7 del nuevo  Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).   

A  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

NO  CASAR  el fallo  impugnado.   

Se advierte que contra la presente decisión  no procede recurso alguno.   

NOTIFÍQUESE   Y   CÚMPLASE.   

YESID    RAMÍREZ  BASTIDAS   

HERMAN   GALÁN   CASTELLANOS                            CARLOS   AUGUSTO   GÁLVEZ  ARGOTE                         

JORGE  ANÍBAL  GÓMEZ  GALLEGO                                          ÉDGAR                  LOMBANA  TRUJILLO                                         

         Comisión de servicio   

ÁLVARO  ORLANDO PÉREZ PINZÓN                              MARINA    PULIDO    DE  BARÓN                       

JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS                                  MAURO      SOLARTE  PORTILLA   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

1 Folio  3.   

2 Folios  16 y 45.   

3 Folios  178, 205 y 237.   

4 Folios  251, 257 y 295.   

5 Folios  292, 294 y 305.   

6 Folios  60, 160, 179, 214, 220 a 230, 251, 262 a 274 y 292.   

7 Folios  296 a 314.     

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