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Proceso No 13059
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 118
Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil tres (2003).
VISTOS
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Jhon Jairo Quitián Pérez, contra la sentencia proferida el 16 de enero de 1995 por el Tribunal Nacional que confirmó integralmente el fallo del Juzgado Regional de Medellín que lo condenó a 22 años y 8 meses de prisión, multa de 78 salarios mínimos legales mensuales y a la interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado y concierto para secuestrar.
HECHOS
Sucedieron en la ciudad de Medellín el 26 de abril de 1994, en momentos en que el menor Fabio Alejandro Restrepo Castro salía del colegio donde estudiaba en el sector de Conquistadores de la ciudad de Medellín, cuando fue abordado por un sujeto que le ofreció el servicio de taxi, el que fue aceptado por el menor. Durante el trayecto dos individuos que decían ser del F-2 se subieron al automotor y trasladaron al estudiante a una casa donde lo mantuvieron cautivo. Posteriormente, en horas de la tarde, realizaron varias llamadas telefónicas a una tía del menor, exigiéndole cincuenta millones de pesos ($50.000.000) por su rescate.
Informadas las autoridades sobre lo ocurrido, de inmediato el grupo UNASE montó el correspondiente operativo, logrando al día siguiente localizar el sitio de donde hacían las llamadas extorsivas, un inmueble de la calle 45 con carrera 79, donde fueron capturados José Aicardo Ortiz Cano y Jhon Jairo Quitián Pérez, quienes al ser sorprendidos indicaron el sitio donde se encontraba el menor, obteniendo su liberación así como la aprehensión de los otros secuestradores, Norman de Jesús Muñoz y Jhon Fredy Pulgarín Paniagua.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la denuncia formulada por la madre del menor y el informe de la Unidad Investigativa Antiextorsión y Secuestro UNASE de Medellín, La Fiscalía Regional Delegada de la misma ciudad ordenó la apertura de instrucción el 28 de abril de 1994 y vinculó mediante diligencia de indagatoria a Jhon Jairo Quitián Pérez, José Aicardo Ortiz Cano, Norman de Jesús Yépez Muñoz y Jhon Fredy Pulgarín Paniagua. Al resolverles la situación jurídica les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de secuestro extorsivo agravado y concierto para secuestrar, mediante proveído de mayo 4 de 1994.
Los procesados Jhon Jairo Quitián Pérez, José Aicardo Ortiz Cano, Jhon Fredy Pulgarín Paniagua y Norman de Jesús Yépez Muñoz se acogieron a la sentencia anticipada y aceptaron los cargos que la Fiscalía Regional les formuló como coautores de los delios de secuestro extorsivo agravado y concierto para secuestrar, en las diligencias celebradas los días 24 de junio y 27 de julio de 1994.
El 16 de agosto de 1994, un Juzgado Regional de Medellín condenó a Jhon Jairo Quitián Pérez junto con los demás procesados, previo el reconocimiento de la diminuente punitiva por haberse acogido a la sentencia anticipada, a la pena principal de 272 meses de prisión (22 años y 8 meses), y multa de 78 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la sanción principal, al hallarlos responsables como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado y concierto para secuestrar, de que tratan los artículos 1, 3-1 y 5 de la ley 40 de 1993.
Al ser apelado este fallo por los defensores de los procesados, el Tribunal Nacional lo confirmó en su integridad, mediante sentencia de enero 16 de 1995.
El defensor de Jhon Jairo Quitián Pérez interpuso y sustentó el recurso de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal tercera de casación, consagrada en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991) el casacionista formuló un sólo cargo. Lo enunció, así:
La sentencia del Tribunal Superior fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa, en razón a que durante la diligencia de indagatoria el procesado no estuvo asistido por un abogado titulado, pues el funcionario instructor permitió que en esta actuación fundamental dicha función la cumpliera un ciudadano honorable, lego en la disciplina del derecho.
Considera que por tal motivo toda la actuación cumplida a partir de este momento procesal se encuentra viciada de nulidad, pues la ausencia de defensa técnica en el primer y mas importante acto de explicación de su conducta ante la justicia constituye una irregularidad sustancial que de contera, vulnera el derecho a la defensa.
Señala que si bien el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal autorizaba que cualquier ciudadano pudiera asistir al procesado en la indagatoria cuando no hubiere abogado inscrito, esta condición no puede ser predicable de la ciudad de Medellín donde existe un alto número de abogados titulados inscritos.
Cita en su apoyo la sentencia de la Corte Constitucional C- 049 del 8 de febrero de 1996, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del inciso 1º. del citado artículo que habilitaba a personas que no eran abogadas para asistir al imputado en la indagatoria, por considerar que era contrario al artículo 29 de la Carta Política.
Pide se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la indagatoria de su defendido.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Considera el Procurador Delegado que la pretensión del demandante resulta infundada y, por lo tanto, sugiere a la Corte la desestimación de la censura.
Sostiene que el artículo 148 inciso primero del Decreto 2700 de 1991 fue declarado inexequible solamente a partir de la sentencia C-049 del 8 de febrero 1996. En consecuencia, sólo desde este momento es posible considerar que una diligencia de indagatoria realizada en las condiciones allí previstas es contraria al régimen constitucional y concretamente del derecho a la defensa, pero no antes, como lo asegura el casacionista, por cuanto los pronunciamientos de la Corte Constitucional en cumplimiento del control sobre la aplicabilidad de las diferentes disposiciones tienen efecto hacia el futuro, como quedo consignado en la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 que reviso la constitucionalidad de la Ley 270 de 1996.
Casación Oficiosa
Indica que no obstante la demanda debe ser desestimada, la sentencia debe casarse de oficio con el fin de restablecer la legalidad de la pena por cuanto en los fallos de instancia se impuso al procesado la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción principal, esto es, 272 meses, con lo que se excedió el límite legalmente establecido en el artículo 44 del Código Penal, quebrantándose con ello el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. Solicita se case parcialmente el fallo impugnado y se fije en 10 años el límite de la pena accesoria impuesta.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cargo único (causal tercera)
1. Asegura el casacionista que la sentencia impugnada fue dictada en un juicio viciado de nulidad por haberse incurrido en violación del derecho a la defensa, debido a que en la diligencia de indagatoria rendida por el procesado en la ciudad de Medellín se le designó un ciudadano honorable para que lo asistiera en dicha actuación procesal.
2. Como lo señala el Procurador Delegado, la censura propuesta no tiene vocación de prosperidad. Sea lo primero recordar que dicha diligencia se realizó el 29 de abril de 1994, esto es, antes de que la Corte Constitucional declarara la inexequibilidad de los preceptos que lo autorizaban (inciso 1° artículo 148 del Decreto 2700 de 1991 y artículo 34 del Decreto. 196 de 1971), fecha para la cual, en criterio reiterado de la Sala1, no constituía irregularidad que condujera a la invalidez de la actuación, la designación de persona honorable, no titulada como abogada, para asistir al sindicado en la indagatoria cuando no se podía contar en ese momento con un profesional del derecho que asumiera la defensa.
En decisión del 7 de diciembre de 2000, se indicó al respecto::
“Unánime y reiterativamente la Corte ha sostenido que la indagatoria recibida sin abogado titulado como defensor, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 148, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal y 34 del Decreto 196 de 1971, no necesariamente genera nulidad y que el fallo de la Corte Constitucional (C-049 de febrero 8/96, M. P. Fabio Morón Díaz) que decretó tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, pues ningún pronunciamiento hizo sobre una hipotética retroactividad, por lo cual no incide en diligencias que, con anterioridad a esa fecha, fueron practicadas dentro de facultad claramente conferida por expresas disposiciones legales, que todavía regían en el momento de su realización, cuya aplicación mal puede tildarse de irregularidad.
En el mismo sentido se pronunció en sentencia del 3 de diciembre de 2001:
“Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible ese precepto, mediante fallo C-049 del 8 de febrero de 1996, siendo ponente el Magistrado Fabio Morón Díaz, de conformidad con las previsiones del artículo 45 de la ley 279 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), sus efectos rigen hacia el futuro, de modo que mal se puede considerar inexistente esa diligencia, como pretende el censor, cuando se recibió de acuerdo con la preceptiva vigente en su oportunidad procesal.” (Rad. No.10.356, M. P. Nilson Pinilla Pinilla).
3. Igualmente, cabe señalar que, contrario a lo afirmado por el censor, el hecho de que la indagatoria se hubiera recibido en la ciudad de Medellín, donde efectivamente existen numerosos abogados inscritos, no impedía a la Fiscalía designarle al procesado una persona honorable para que lo asistiera en dicha actuación ante la ausencia en ese momento de un profesional del derecho que lo hiciera. Debe recordarse que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, no hace referencia a que en la localidad estén radicados profesionales del derecho, sino a su disponibilidad en el momento y lugar que se lleva a cabo la diligencia de indagatoria, de modo que bien podía darse esa circunstancia en una urbe y no sólo en pequeñas poblaciones, conforme lo corroborado por la Corte en otros numerosos fallos ( entre otros, los de fecha 20 de enero de 1999, Rad. 12.792, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; 2 de febrero de 2000, Rad. 11.900, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, y 11 de abril de 2000, Rad. 11.624, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.)
El cargo, por consiguiente, no prospera.
CASACIÓN OFICIOSA.
Razón le asiste al representante del Ministerio Público al solicitar la casación parcial y oficiosa de la sentencia recurrida, en lo que tiene que ver con la condena a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, pues habiéndose fijado la privativa de la libertad en 22 años y 8 meses, no podía imponerse aquella por el mismo lapso desbordando el límite legal, si se tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Penal de 1.980, la duración máxima para la pena accesoria en mención era de tan solo diez (10) años. Por este motivo, la Sala, con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casará oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de imponer como término definitivo de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas el señalado en el Código Penal recientemente derogado, es decir, diez (10) años.
Prescripción de la acción penal en lo atinente al delito de concierto para secuestrar.
1. El artículo 80 del Código Penal anterior y 83 del vigente, aluden a la extinción de la acción penal por prescripción, la que opera en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley, si fuere privativa de la libertad, sin ser inferior en ningún caso a cinco años ni exceder de veinte. Para este efecto se deben tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes, además de que el término prescriptivo en los delitos instantáneos se cuenta desde la consumación del reato y en los de ejecución permanente desde el último acto. Los mismos estatutos señalan que ese término se interrumpe por la resolución de acusación o su equivalente, debidamente ejecutoriada, y se empieza a contar otra vez, por un término igual a la mitad del previsto para la prescripción de la acción en el sumario, lapso que nunca podrá ser inferior a cinco años.
2. El término de prescripción para el delito de “concierto para secuestrar” debe contarse desde el 24 de junio de 1994, en razón a que en esa fecha el procesado suscribió el acta que contiene los cargos aceptados para sentencia anticipada, la cual, de conformidad con el artículo 40 del Código de Procedimiento penal (antes, artículo 37B-2) equivale a la resolución de acusación, por lo que para el citado delito la prescripción de la acción quedó agotada el día 24 de junio de 1999, dado que la pena máxima previsto para dicha conducta delictiva (artículo 5º., ley 40 de 1993) es de 10 años de prisión; en consecuencia, se debe admitir que la potestad punitiva del Estado se ha extinguido y se debe cesar procedimiento por prescripción de la acción penal en favor de Jhon Jairo Quitián Pérez por el delito de concierto para secuestrar.
3. Como consecuencia de tal declaración se reajustará la pena que debe descontar el procesado Quitián Pérez, por supuesto, teniendo en cuenta los parámetros de la sentencia impugnada, en la cual se determinó que el delito de “concierto para secuestrar” aumentaba la sanción en un año, cantidad que ya no subsiste.
En ese orden de ideas, deberá declararse que el monto de la pena que debe purgar el condenado es la correspondiente al delito de secuestro extorsivo agravado, tasada por los falladores de instancia en 33 años de prisión. Como el procesado se acogió a la sentencia anticipada, se le concedió una rebaja de pena equivalente a la tercera parte, de conformidad con el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal anterior, lo que significa que la pena a imponer será de 22 años de prisión, esto es 33 años menos la 1/3 parte.
4. Teniendo en cuenta que los otros procesados no recurrentes, José Aicardo Ortiz Cano, Jhon Fredy Pulgarín Paniagua y Norman de Jesús Yépez Muñoz se encuentran en las mismas condiciones, pues todos fueron condenados a las mismas penas y por los mismos delitos, y todos se acogieron a la sentencia anticipada (Ortiz Cano y Pulgarín Paniagua suscribieron el acta de formulación de cargos el 24 de junio de 1994, mientras que Yépez Muñoz lo hizo el 27 de julio del mismo año, luego la acción penal en relación con el delito de concierto para secuestrar que se les imputó prescribió el 24 de junio y el 27 de julio de 1999, respectivamente), las decisiones que se adoptaran en relación con la prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para secuestrar, la reducción de la pena de prisión, así como la de interdicción de derechos y funciones públicas, antes referidas, se hará extensiva a los citados procesados, de conformidad con las previsiones del artículo 229 del estatuto procedimental penal.
CONSIDERACIÓN FINAL
Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge la posibilidad de aplicar las disposiciones que este régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar. No obstante, como el cargo no prospera, la Sala no adquiere competencia para decidir al respecto. En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada del delito de concierto para secuestrar atribuido a los procesados Jhon Jairo Quitián Pérez, José Aicardo Ortiz Cano, Norman de Jesús Yépez Muñoz y Jhon Fredy Pulgarín Paniagua, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia, ordenando, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra por razón de esta conducta punible.
2. REDUCIR a veintidós (22) años la pena de prisión impuesta a Jhon Jairo Quitián Pérez, José Aicardo Ortiz Cano, Norman de Jesús Yépez Muñoz y Jhon Fredy Pulgarín Paniagua, como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado, sin perjuicio del ajuste que, por favorabilidad, pueda aplicar el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
3. DESESTIMAR la demanda de casación presentada en este proceso.
4. CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia recurrida, en el sentido de fijar en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que deben purgar los sentenciados Jhon Jairo Quitián Pérez, José Aicardo Ortiz Cano, Norman de Jesús Yépez Muñoz y Jhon Fredy Pulgarín Paniagua, en calidad de coautores del delito de secuestro extorsivo agravado.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARON
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 29 de agosto de 2002, Rad. 12.221, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.