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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP17674 – 2021
Tutela de 2ª instancia No. 120214
Acta No. 324
Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
En primera instancia se ordenó la vinculación de la Coordinación de Fiscalías Seccionales de Zipaquirá y de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Conforme a la demanda y los elementos obrantes en el plenario, se tiene que TIXANA MARCELA GUEVARA OSPINA formuló denuncia en contra de Leonardo Donoso Ruiz por la conducta punible de ejercicio arbitrario de custodia de menor de edad. Noticia criminal radicada bajo el No. 686796000151202150362, cuyo trámite correspondió adelantar a la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá.
2. Aseguró la denunciante que el día 24 de septiembre de 2021 se acercó personalmente, junto con un investigador que hace parte de la firma de abogados que la representa, a las instalaciones de la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá con el ánimo de allegar unos elementos probatorios, incluyendo un CD, para que hicieran parte de la investigación. No obstante, se impidió su ingreso al edificio indicándosele que toda radicación de documentos estaba siendo manejada por correo electrónico y que el turno del despacho para atender presencialmente a los usuarios eran los días jueves y viernes con cita previa.
3. En vista de la situación y ante la negativa por parte de la funcionaria de la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá de recibir el memorial junto con los elementos materiales probatorios, a través de su apoderada judicial, la señora TIXIANA MARCELA presentó queja relatando lo sucedido y remitiéndola por correo electrónico a la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá, a la asistente del mismo despacho y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca.
Aclaró que recibió respuesta de la titular de la agencia fiscal accionada, el 24 de septiembre de 2021, en la que le hizo saber que, acatando las directrices de la Dirección Seccional de Fiscalías, la atención al público se genera, preferentemente, por vía de correo electrónico, y que en caso de ser necesaria de manera de presencial la misma procederá en los días asignados a cada despacho y con cita previa.
Aseguró la accionante que pese a las diferentes comunicaciones remitidas a la Fiscalía vía correo electrónico, no ha recibido respuesta alguna, por lo que, en su criterio, no es eficaz ese canal de comunicación.
4. De otra parte, manifestó la promotora del amparo que el actuar del despacho fiscal que conoce de la investigación ha sido irregular, en tanto que en audiencia de conciliación llevada a cabo el 9 de junio de 2021, no se le permitió estar acompañada de su abogada, y se le presionó para llegar a un acuerdo con el denunciado, pese a que por la naturaleza del delito resulta improcedente cualquier negociación. Agregó que se vio en la necesidad de solicitar una medida de protección el 8 de septiembre de 2021 ante la Comisaría Primera de Familia de Usaquén, en contra del denunciado, por la agresión física que aquél le propinó.
5. Con fundamento en lo expuesto, la accionante demandó la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en consecuencia, solicitó ordenar a la autoridad accionada, «que de manera inmediata se sirva llevar a cabo la programación de fecha y hora, para que la fiscal junto con el investigador del despacho, me reciba en diligencia de entrevista y poder así allegar los elementos materiales probatorios que deseo aportar al proceso, esto con el fin de dar herramientas al despacho al momento de proferir su decisión, frente al proceso que adelanta y el cual se identifica con el radicado 686796000151202150362, cabe reiterar, que la cita que solicito debe ser de carácter presencial, debido a que aportaré unos elementos materiales probatorios y por parte del investigador de la firma que me representa, aportará los que él recaudó.».
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS
La Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá hizo saber que de acuerdo a la Circular 020 del 1º de septiembre de 2021, y en aras de evitar las aglomeraciones para minimizar el riesgo de contagio por el virus Covid-19, la atención presencial de los usuarios requiere cita previa para la cual se debe contar con autorización de la Coordinación.
Manifestó que el 24 de septiembre de 2021, cuando la accionante se acercó a las instalaciones de ese despacho fiscal, se procedió a solicitar el permiso de ingreso ante la Coordinadora, quien estimó que no era procedente concederlo habida cuenta que debe respetarse el aforo de las personas que permanecen en el único piso disponible para el trabajo de la Fiscalía en Zipaquirá, el que ese día ya se encontraba completo con los funcionarios de la entidad.
Explicó que a la peticionaria se le dieron indicaciones para que radicara los elementos materiales probatorios vía correo electrónico, y en cuanto al CD, que debía ser recolectado conforme con las reglas de cadena custodia a través de un miembro de policía judicial adscrito a la Fiscalía.
Señaló que el día 29 de septiembre de los cursantes, vía email se le notificó a la señora TIXANA MARCELA GUEVARA OSPINA que para el día siguiente a las 9:00 de la mañana se había agendado cita para atenderla en las instalaciones de la entidad, con el fin de que aportara las evidencias que tenía en su poder y que se estableciera un diálogo con la titular del despacho.
Precisó que en esa fecha la accionante asistió en compañía de su abogada y el investigador privado, siendo recibidos los elementos materiales probatorios que fueron recolectados por la denunciante, garantizándole así el derecho al acceso a la administración de justicia.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la realización de la audiencia de conciliación celebrada el 9 de junio de 2021 entre la accionante y Leonardo Donoso Ruiz, aclaró que la misma se llevó a cabo sin ningún tipo de interferencias o presiones indebidas por parte de la Fiscalía, y con ella solo se pretendía llegar a acuerdos que beneficiaran a los dos menores que hacen parte de ese núcleo familiar (una de ellas hija en común de la accionante y el denunciado, al punto que se comprometieron a realizar terapia psicológica y se llegó a un acuerdo de visitas).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró improcedente el amparo, tras advertir que respecto a las pretensiones iniciales de la demandante se configuró un hecho superado.
Argumentó que, con antelación al proferimiento del fallo la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá, procedió a realizar acciones tendientes a permitir que TIXANA MARCELA GUEVARA OSPINA aportara las evidencias que tenía en su poder, conforme se acreditó en la respuesta ofrecida dentro del presenta trámite por la funcionaria titular del despacho judicial accionado.
Asimismo, aunque encontró razonable el procedimiento que se le exige a la accionante a través de policía judicial, para la recepción del CD, exhortó a la demandada a culminar oportunamente el trámite que ya inició para la obtener la entrega de los medios de convicción, del que sólo resta lo relacionado con el CD en cuestión, bajo el cumplimiento de los parámetros necesarios en aras de garantizar su identidad y mismidad.
Por último, precisó que el proceder en la audiencia de conciliación que se denuncia como anómalo, puede ser objeto de protección mediante otros mecanismos judiciales como lo son la recusación y la vigilancia administrativa, a las cuales puede acudir la demandante, si a bien lo tiene, de considerar que se presenta dilación o cualquier otro tipo de irregularidad por parte del funcionario que adelanta la investigación.
IMPUGNACIÓN
Inconforme con esta decisión, la parte accionante la impugnó, solicitando su revocatoria por cuanto, en su criterio, no se ha configurado un hecho superado.
Señala que en su caso no se puede considerar garantizado el derecho al acceso a la administración de justicia, porque en últimas, habiendo transcurrido 13 días desde la oportunidad en que acudió a la cita de la accionada, con el fin de hacer entrega de los elementos de prueba y donde se le informó que se librarían las órdenes a policía judicial para que a través del investigador del despacho pudiera aportar el CD recopilado, no ha recibido noticia al respecto y tampoco ha sido contactada de parte del investigador de la Fiscalía para programar la entrega del mencionado elemento.
Además de lo anterior, indicó que en el fallo de tutela nada se dijo sobre las situaciones anómalas y aspectos relativos a la coacción que sufrió para llegar a un acuerdo conciliatorio con el denunciado, a pesar de tratarse de un delito que no es conciliable, sin que pueda la Fiscalía argumentar que lo pretendido era un acercamiento entre las partes para garantizar los derechos de la menor de edad involucrada, cuando frente a una indagación de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, no es procedente ese tipo de acercamientos por lo que la pretensión conciliatoria de la Fiscalía a todas luces excede los límites legales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.
Problema jurídico
Consiste en establecer si en este caso efectivamente se estructuró un hecho superado, frente al requerimiento que hiciera la accionante a la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá, orientado a que se le permitiera aportar elementos materiales de prueba que tenía en su poder, para que hagan parte de la noticia criminal No. 686796000151202150362, en la que la peticionaria interviene como denunciante.
Asimismo, se verificará la censura de la demandante en relación con la audiencia de conciliación celebrada el 9 de junio de 2021, al considerar que allí se incurrió en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, en tanto se le presionó por parte del despacho fiscal accionado y se llevó a cabo frente a un delito que no admite dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Análisis del caso concreto
1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública, o los particulares en los casos allí establecidos.
2. Interesa precisar que las peticiones elevadas por las partes dentro de una actuación judicial, deben ser entendidas como expresiones de la prerrogativa fundamental de postulación, y que su ejercicio, por tanto, debe sujetarse a las normas procesales correspondientes (CC T-920 de 2008).
3. Hecho superado por emisión de la respuesta reclamada.
3.1. Resulta innegable que la mora en resolver las solicitudes o requerimientos presentados ante las diferentes autoridades afecta los intereses de los ciudadanos que se encuentran a la espera de que se les defina una situación, lo cual, en ciertas ocasiones, puede trasgredir el derecho al
debido proceso.
Ante tal situación, la interesada acudió al amparo, tras afirmar que no había recibido respuesta a diferentes comunicaciones remitidas a la Fiscalía vía correo electrónico. En el trámite de primera instancia, la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá informó que el 30 de septiembre de 2021 recibió los elementos materiales probatorios a la denunciante, a quien igualmente se le indicó que la entrega del CD era necesario hacerla a través de un servido de policía judicial, quien se contactaría con ella, conforme con las órdenes expedidas por parte del ente acusador.
Atendiendo lo manifestado por la accionante en la impugnación, se requirió vía correo electrónico a la accionada para que informara sobre el estado actual del trámite necesario para la recepción del CD, a lo cual respondió en oficio del 2 de diciembre de 2021, indicando que se dio orden a policía judicial el día 26 de noviembre del presente año con el fin de recolectar el elemento material probatorio, cuya entrega efectiva se produjo el 30 de noviembre siguiente, según informe rendido por el investigador cuya copia adjunta.
3.3. En las anotadas condiciones, como quiera que el fin perseguido por la demandante era que la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá accediera a recibirle la totalidad de los elementos materiales probatorios que acopió para apoyar su denuncia, resulta incuestionable la consolidación de un hecho superado, que torna improcedente la acción de tutela por carencia actual de objeto.
Frente a esta realidad, no hay lugar a emitir ninguna orden contra la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá, pues la situación que la actora consideraba vulneradora de sus derechos fundamentales, fue debidamente superada dentro del trámite de primera instancia (Corte Constitucional sentencias T-011/16 y T-061/18, entre otras).
4. Finalmente, respecto a los argumentos de la recurrente, frente a las irregularidades que afirma, rodearon la diligencia de conciliación celebrada el 9 de junio de la cursante anualidad ante la Fiscalía Primera Seccional de Zipaquirá, corresponde indicar que consultado el contenido del acta suscrita por las partes en la fecha indicada, se tiene que se trató de una conciliación «fracasada», en la que TIXIANA MARCELA GUEVARA OSPINA y el señor Leonardo Donoso Ruiz simplemente se comprometieron a asistir a terapia psicológica en compañía de sus dos hijos menores de edad. Así mismo, se acordó el régimen de visitas con uno de los menores, disponiéndose entonces suspender el proceso por dos meses, esto es, hasta el 11 de agosto de 2021, mientras se allegaban los resultados del acompañamiento sicológico requerido por el grupo familiar.
Conforme a lo anterior, se advierte que el ente investigador promovió la realización de audiencia de conciliación entre TIXIANA MARCELA GUEVARA OSPINA y el denunciado, y en dicha diligencia solo logró un acuerdo entre las partes con el fin de propender por el bienestar y el interés superior de los dos menores de edad que hacen parte de ese núcleo familiar, por lo que no se trató de diligencia con los efectos procesales señalados en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004.
Además, la indagación no ha sido archivada, al punto que se han emitidos órdenes a policía judicial para el recaudo de elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que permita el esclarecimiento de los hechos denunciados, tal como quedó acreditado en este actuación.
Ahora bien, de continuar la inconformidad con el actuar de la Fiscalía, TIXIANA MARCELA GUEVARA OSPINA cuenta con otros medios de defensa judicial como es la vigilancia judicial administrativa o la figura jurídica de la recusación, a las que puede acudir si considera que la titular de la Fiscalía que tiene a su cargo la noticia criminal ha ejercido algún tipo de presión o ha actuado al margen del procedimiento penal.
Así, al existir en el proceso penal medios idóneos y eficaces para la defensa de los derechos fundamentales de la accionante, se torna inviable el recurso de amparo propuesto en este específico aspecto, tal como lo concluyó el juez de primera instancia.
Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria