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EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP3131-2021
Radicación Nº 57128
Acta No. 181
Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Se pronuncia la Corte acerca de la impugnación especial formulada por JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA y su defensor, respecto de la sentencia dictada en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual revocó la absolución proferida en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad, y en su lugar lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Según los registros, en Cali (Valle), entre agosto de 2014 y septiembre de 2015, la progenitora de M. P. D (nacida el 19 de abril de 2009), dejaba a la niña durante varias horas con una familia que residía frente a su casa para que, mientras aquella cumplía su jornada laboral, se encargaran allí de su cuidado y de reforzar las actividades de prescolar de la pequeña.
Meses después, el 1° julio de 2016, frente a la constante pregunta que, al llegar de trabajar, le hacía la mamá a M. P. D., acerca de si el padrastro (compañero permanente aquella) la había tocado alguna vez, la menor respondió que no, pero que sólo un hombre le había introducido los dedos en la vagina, en varias ocasiones, indicándole que esa persona era el hijo de la mujer a cuyo cuidado era antes confiada, llamado “Alex”, de quien se estableció luego respondía al nombre de JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA, y respecto de él, el 5 del mismo mes, la ascendiente de la infante formuló denuncia penal1.
2. Tras adelantar las investigaciones de rigor en relación con tales sucesos, el 22 de mayo de 2017 la Fiscalía General de la Nación obtuvo de la autoridad competente una orden de captura contra JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA, la cual se materializó el 31 de julio siguiente por presentación voluntaria de éste en la SIJIN, aprehensión cuyo control de legalidad se llevó a cabo el 1° de agosto de ese año en el Juzgado Trece Penal Municipal de Cali, frente a cuyo titular el órgano instructor también formuló imputación contra el antes citado como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso material homogéneo (Ley 599 de 2000, artículos 31 y 208, modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 4), cargos a los que no se allanó aquél y por los que, a solicitud del mismo ente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. El 27 de septiembre de 2017 el fiscal del caso radicó escrito de acusación por la referida conducta punible, cuya formalización se llevó a cabo el 30 de noviembre en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali3, y luego de celebrar las audiencias preparatoria (el 6 de febrero de 2018) y de juzgamiento (en sesiones de 8 de mayo y 23 de julio de 2018)4, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 10 de agosto de 2018 el funcionario de conocimiento dictó sentencia en la que absolvió a VÉLEZ PADILLA de los cargos endilgados en la acusación5.
4. Contra la expresada providencia el fiscal que tuvo a cargo la investigación interpuso recurso de apelación, el cual resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 3 de octubre de 2019, en el sentido de revocar el referido pronunciamiento y en su lugar declarar a VÉLEZ PADILLA autor penalmente responsable de un delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y en consecuencia lo condenó a la pena principal de doce (12) años de prisión así como a la accesoria de ley por el mismo lapso, y le negó los subrogados penales por expresa prohibición legal, decisión en la que anunció que contra la misma procedía el mecanismo de impugnación especial de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, así como el recurso extraordinario de casación6.
5. Contra el fallo de segundo grado el defensor contractual de VÉLEZ PADILLA interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación, mientras que éste acudió a la impugnación especial, último acto con base en el cual el tribunal de origen remitió de inmediato la actuación a esta Corporación, sin cumplir con el traslado a los no recurrentes7, motivo por el que, al arribar el expediente a esta Corporación, mediante auto de sustanciación del 16 de marzo de 2020 se advirtió que para garantizar el derecho a la doble conformidad las razones de desacuerdo del binomio acusado/defensor se estudiarían desde la arista de la impugnación especial, y se ordenó devolver las diligencias al fallador de segundo grado para que realizara los traslados omitidos, cumplido lo cual retornaron para adoptar el fallo que en rigor corresponde8.
II. FUNDAMENTO DE LA INCONFORMIDAD
6. Para el defensor el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por errores de estimación probatoria, debido a que el fallador de segundo grado:
(i) No tuvo en cuenta que la menor M. P. D en la declaración que rindió en el juicio fue enfática en afirmar que el supuesto suceso lesivo de su integridad sexual había ocurrido cuando tenía siete años de edad, es decir, en el año 2016, época para la cual ella ya no frecuentaba la casa, ni estaba bajo el cuidado, de la mamá del procesado VÉLEZ PADILLA.
(ii) Faltó a las reglas de la sana crítica al no analizar que, sí según el dictamen sexológico practicado a la infante en el año 2016, esta presentaba himen anular, integro, sin desgarros, no dilatable, ello era indicativo de que no hubo penetración en su vagina, contrario a como lo indicó aquella, conclusión que el defensor advierte confirmada con base en que, atendida la longitud de los dedos de la mano del procesado, medida (entre 11 y 12 centímetros) deducida con base en estadísticas antropomórficas generales, y la profundidad a la que está regularmente ubicado el himen en la vagina, que en el caso de la niña M. P. D, según la perito, era a tres centímetros, de ninguna manera pudo haber penetración en esa cavidad sin que quedara evidencia de tal acto.
(iii) Y finalmente, porque se equivocó al restar mérito, con base en un supuesto interés de favorecer al acusado, a los testimonios de los familiares y amigos de éste, de cuyos relatos se desprende de manera unánime que, a pesar de la proximidad entre la casa donde aquél residía y el taller de carpintería donde laboraba (a no más de quince cuadras), durante toda su vida, desde que salía a trabajar a muy tempranas horas de la mañana hasta que regresaba bien entrada la noche, nunca acostumbraba a retornar a su casa, ni siquiera a medio día a almorzar con su progenitora y hermanas, motivo por el que tampoco era posible que se diera un encuentro entre el procesado y la presunta víctima, en el que pudiese ocurrir un suceso como el indicado por ésta.
Con base en lo anterior solicitó revocar la sentencia de segunda instancia.
7. A su turno el acusado, en un extenso memorial en el que transcribió los fundamentos de la imputación, los aspectos plasmados en el escrito de acusación y en la respectiva audiencia pública, así como las pruebas practicadas en el juicio oral, consignó las siguientes razones por las que estima que el Tribunal se equivocó al condenarlo:
(i) La menor M. P. D nunca lo identificó como el autor de los supuestos tocamientos, sino que indicó que había sido “Alex”, un sujeto de “21 años”, datos que no coincide con los suyos pues él tiene cerca de cuarenta y cinco años, además que los rasgos suministrados por la progenitora de la niña y por ésta tampoco coinciden con los de él.
(ii) La niña aseguró que el hecho ocurrió de día y no en horas de la tarde, como de manera distorsionada lo señaló el fallador de segundo grado.
(iii) La joven en su relato se refirió a un tocamiento en la vagina y no a introducción del dedo en esa parte del cuerpo, aspecto que la Fiscalía no logró acreditar con las pruebas que practicó en el juicio, además que sobre ese acto es ambigua y contradictoria la prueba de cargo porque la mamá de la niña dijo que esta le comentó que “Alex” le metía el dedo en la vagina y se lo “lambía”, situación que nunca especificó la pequeña, mientras que la médica Dineth Lucía Andrade Calle aseguró que la infante le refirió que el victimario le introducía el dedo en el “hueco de la cuca”.
(iv) Hay contradicción en cuanto a la cantidad de presuntos tocamientos porque la infante, según lo indicó su progenitora, le manifestó que fueron varios, mientras que aquella en el juicio aseguró que fue solo una vez, pero no pudo determinar la fecha ni el momento en que ocurrió ese suceso.
(v) La menor mintió en su relato al asegurar que quien la recogía en el colegio era una señora de nombre “Fabiola”, cuando en el juicio se probó con los testimonios de descargo, por una parte, que esa mujer era una vendedora de “cholados”, amiga de la familia del acusado, quien en las tardes permanecía en el inmueble, y de otra que quien siempre recogía a la impúber era Luz Enith, hermana del procesado.
(vi) La niña M. P. D no fue clara acerca de con quién estaba o quién se hallaba en la casa del acusado en el momento en que supuestamente ocurrían los tocamientos.
(vii) Al contrario de lo asegurado por la impúber, la prueba de descargo permitió acreditar que ella nunca quedaba a solas en el inmueble, sino que siempre se hallaba acompañada de varias personas que allí permanecían, además que durante el lapso en que la niña estaba allí, nunca hacía presencia el acusado porque él se encontraba trabajando.
(viii) La menor faltó a la verdad porque según los testimonios de descargo, quien la ayudaba en las labores escolares era Luz Enith, hermana del procesado, y no este, aspecto que incluso se encuentra confirmado con la declaración de la progenitora de la niña.
(ix) La niña aseguró que el suceso ocurría cuando la mamá de “Alex” se retiraba de la sala para alimentar unos “loros” que estaban en otro cuarto, aspecto desvirtuado con la prueba de descargo, dado que con los testimonios de familiares y amigos del encausado se demostró que en el inmueble no había mascotas de esa especie.
(x) Finalmente, aseguró que el Tribunal acogió sin reparos el concepto de la médica que practicó el reconocimiento sexológico a M. P. D, en cuanto la perito aseguró que no había discrepancia o contradicción entre el relato de la niña y los hallazgos físicos, aún a pesar de que en estos se descartó lesión en su himen, es decir, que no hubo penetración.
De acuerdo con tales consideraciones solicitó revocar la condena emitida en segunda instancia, por no existir conocimiento más allá de toda duda sobre su responsabilidad.
III. CONSIDERACIONES
8. Para empezar, la Sala precisa que con observancia del criterio fijado en el AP AP652-2021, Rad. 584039, en eventos en los que se esta ante una primera condena dicta por el Tribunal al resolver el recurso de apelación del fallo absolutorio de primer grado, quien es objeto de un tal pronunciamiento no está “facultado para acudir a la impugnación especial o a la casación —y menos aún a ambos simultáneamente— sino que, en tal evento, el mecanismo de impugnación cuya interposición se habilita lo es exclusivamente el primero”, motivo por el que, en el presente caso, las razones de inconformidad expuestas por el defensor en el escrito que hace las veces de demanda de casación, se entenderán y resolverán como alegaciones complementarias o adicionales a las que en su momento expuso el procesado al acudir a la impugnación especial para refutar la primera condena emitida en segunda instancia, tal y como se anticipó en el auto de sustanciación del 16 de marzo de 2020, pues, se reitera, en este asunto debe hacerse efectiva la garantía de doble conformidad que ampara al procesado.
9. Desde esa perspectiva, importa destacar que la Corte es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponde con base en el artículo 235-2° de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, reforma que fundamento el criterio jurisprudencial fijado, entre otros, en los AP1263 y AP1668 del 3 de abril y 8 de mayo de 2019, radicaciones 54215 y 54784, respectivamente, de acuerdo con los cuales:
(…) el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(…) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver”
Necesario es aclarar que en el presente asunto no es perentorio acudir al trámite de conformar una sala especial de decisión con tres de los magistrados titulares de la Sala de Casación Penal, como lo prevé el artículo 235-7° de la Constitución Política, y lo reglamentó esta corporación en el AP2118-2020 radicación 34017 (en cumplimiento de los efectos de la SU-146 de 2020), como quiera que un supuesto semejante sólo aplica, dentro del rango temporal indicado en esa decisión, cuando la Corte: (i) ha dictado el fallo condenatorio en única instancia —en los casos de los aforrados constitucionales—; (ii) en sede de casación ha emitido la primera condena, y (iii) respecto de la primera condena proferida en alguno de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o en el Tribunal Militar, la Corte por razones de técnica previamente ha desestimado la demanda de casación.
Como el asunto debatido no se corresponde con alguno de los señalados supuestos, es a la plenaria Sala de Casación Penal a la que compete resolver la impugnación especial, pues ese fue el mecanismo al que acudió en su momento y desde un principio el procesado, en aras de hacer efectiva su garantía a la doble conformidad judicial, sin que alguno de los actuales integrantes de la corporación haya anticipado su criterio en relación con lo que es el objeto sustancial de la controversia.
10. Hechas las anteriores precisiones, desde ya anticipa la Corte que confirmará la sentencia objeto de reproche pues no encuentra fundadas las quejas contra la misma y, por el contrario, ajustado a derecho el análisis probatorio y jurídico consignado en el fallo de segundo grado.
De entrada, ninguna controversia hay en cuanto a que la niña M P D, en efecto, en el período comprendido entre agosto de 2014 y septiembre de 2015, era dejada al cuidado de la progenitora y una hermana del acusado, durante varias horas, dependiendo del horario de trabajo de la mamá de aquella en una clínica de la ciudad de Cali (en ocasiones de 6 am a 2 pm, o de 11 am a 7 pm), aspecto claramente relatado por la denunciante10, y reconocido incluso, entre otros testigos de descargo, por las aludidas familiares del enjuiciado, Isabel Padilla de Vélez y Luz Enith Vélez Padilla11.
La discusión está, entonces, con sujeción a las razones de discrepancia, en si el suceso delictivo denunciado en verdad ocurrió durante ese lapso y si el autor del mismo fue el aquí procesado.
Sobre el particular, por parte de la Fiscalía, en el juicio se allegaron los testimonios de la menor M P D (practicado en cámara de Gesell), el de la progenitora de ésta y el de la médica Dineth Lucía Andrade Calle, forense del Instituto Nacional de Medicina Legal que, tras la denuncia formulada por la segunda, llevó a cabo el reconocimiento sexológico de la primera.
10.1. La menor M P D rindió su declaración en la sesión del juicio del 8 de mayo de 2018 (época para la que ya había cumplido 9 años). En el desarrollo del interrogatorio sus respuestas fueron espontáneas de cara al cuestionario propuesto por la fiscal, el cual se surtió con la mediación de una defensora de familia y una psicóloga, ésta última encargada de leer las preguntas, las cuales, dado su evidente carácter cerrado, quiso esa funcionaria reformular en desarrollo de su función para permitir una narración fluida y abierta de la joven, labor impedida por el juez, al conminar a la profesional a hacerlas como textualmente venían presentadas12.
Con estricta sujeción a ello, la declaración de la niña acerca del episodio investigado fue la siguiente:
…Psicóloga: ¿Tú conoces las partes de tu cuerpo? M P D: Si. Psicóloga: Dinos, en algún momento, ¿alguien ha tocado las partes de tu cuerpo? M P D: Si. Psicóloga: ¿Puedes mencionar el nombre de la persona que te tocó? M P D: Alex. Psicóloga: ¿Sabes qué parte, nos puedes hablar acerca de eso, qué parte de tu cuerpo te tocaba? M P D: En la vagina. Psicóloga: Nos puedes hablar más acerca de eso (…13) Psicóloga: ¿Nos puedes hablar en qué parte estabas cuando esto sucedía? M P D: En la sala, supuestamente parece en la cocina, solo que al lado hay como una sala. Psicóloga: ¿Esa persona vivía, vive en tu casa o vivía en tu casa? M P D: No. Psicóloga: ¿Sabes el horario en que se presentaban esos tocamientos? M P D: No. Psicóloga: ¿A quién le contaste sobre esto? M P D: A mi mamá y a mi papá. Psicóloga: ¿Recuerdas cuando empezaron estos tocamientos? M P D: No. Psicóloga: Cuantas veces ocurrió esto que nos estas contando? M P D: Una vez apenas. Psicóloga: ¿Conoces a la señora Isabel? M P D: Si. Psicóloga: ¿Por qué conoces a la señora Isabel? M P D: Porque ella era la que nos cuidaba. Psicóloga: ¿Te llegó a suceder alguna situación que no te gustara en la casa de la señora Isabel? M P D: Si. Psicóloga: ¿La señora Isabel tiene hijos? M P D: Si. Psicóloga: ¿Sabes cómo se llaman los hijos de la señora Isabel? M P D: Creo, uno se llama Alex y la otra como que Luz Enith. Psicóloga: ¿Conoces a Alex o Alexánder Vélez Padilla? M P D: Si. Psicóloga: ¿Te llegó a suceder alguna situación con Alex? M P D: ¿Cómo así? Psicóloga: ¿Te llegó a pasar algo con Alex? M P D: Ah, sí. Psicóloga: ¿Sabes si tu mamá denunció a Alexánder Vélez Padilla? M P D: Si. Psicóloga: ¿Sabes por qué denunció tu mamá a Alex o Alexánder Vélez? M P D: Porque él no tiene derecho a tocarme a mi. Psicóloga: ¿Por favor cuéntanos lo que recuerdas del por qué te denunció (sic)? M P D: ¿Lo que recuerdo porqué a nosotros nos denunció, o nosotros a él…? Psicóloga: ¿Lo que recuerdas del por qué lo denunció tu mamá? M P D: Porque él me tocaba. Psicóloga: ¿Sabes esto cuándo sucedió? M P D: Si, como en julio. Psicóloga: ¿Cuántos años tenías cuando eso pasó? M P D: Siete años. Psicóloga: ¿Dónde se presentaron o donde sucedió esto? M P D: En la casa de ellos. Psicóloga: ¿Recuerdas si era de día, de noche, en la tarde o en la mañana? M P D: De día. Psicóloga: ¿Tu nos podrías decir, cierto, si recuerdas cómo era físicamente del señor Alexánder Vélez? M P D: Físicamente lo recuerdo que era del color de la señora Isabel, que como que tenía veintiún años o algo así. Eso es lo único que recuerdo14. Psicóloga: ¿Tu nos podrías decir el señor Alex cómo te tocó la vagina? M P D: Con el dedo. Psicóloga: ¿El señor te llegó a introducir los dedos en tu vagina? M P D: Si. Psicóloga: ¿Qué te pasó con él, háblanos sobre eso? M P D: Ah, que él me tocaba cuando yo le pedía las tareas y él me tocaba15.
En el contrainterrogatorio el defensor se abstuvo de formular preguntas directas acerca del suceso debatido, no obstante, sobre la permanencia de la niña en el inmueble donde ella aludió la ocurrencia del hecho, sus manifestaciones fueron las siguientes:
…Psicóloga: ¿Quiénes vivían en la casa de la señora Isabel? M P D: Doña Luz Enith, doña Isabel y don Alex (…) Psicóloga: ¿Quiénes estaban en la casa de la señora Isabel cuando llegabas de estudiar? M P D: Estaba doña Fabiola, doña Isabel, Luz Enith y Alex (…) Psicóloga: ¿En la casa de la señora Isabel hacías tareas? M P D: Si. Psicóloga: ¿Quién te explicaba las tareas en la casa de la señora Isabel? M P D: Alex16.
…Psicóloga: ¿Dónde se encontraba concretamente la señora Isabel, cuando el señor Alex te tocaba tu vagina? M P D: Estaba alimentando los loros. Psicóloga: ¿Dónde se encontraban tu hermano y las otras personas que estaban en la casa? M P D: Mi hermano estaba durmiendo y las otras personas estaban trabajando17.
10.2. Tal y como lo destacó el Tribunal, aun cuando la menor no hizo un relato pormenorizado, de ello es imposible colegir que el suceso no ocurrió, pues, el mismo carácter cerrado de las preguntas formuladas evidencia ausencia de sugestión en los respectivos interrogantes, razón por la que el hecho expresado en el relato de la niña corresponde a la recuperación de un recuerdo libre y espontáneo, en el que es claro que: (i) padeció tocamientos en su vagina; (ii) ese acto ocurrió una vez; (iii) se presentó en la casa de la “señora Isabel” en la que era dejada para su cuidado; (iv) el autor o responsable de ese comportamiento fue un hombre a quien ella identificó como “Alex” hijo de la “señora Isabel”; (v) el cual ejecutó ese acto cuando se hallaba con él haciendo sus deberes escolares; y (vi) es la misma persona que responde al nombre de “Alexánder Vélez Padilla” contra quien su progenitora formuló una denuncia porque él la tocaba.
Ninguna relevancia tiene la crítica que el procesado hizo a la declaración de la infante, con base en que las características físicas que dio de él le son extrañas, fundamentalmente, por la edad que el atribuyó, pues aun cuando es verdad que para la época de los hechos (2014-2015) el acusado tenía cerca de 47 años18, mas no 21 como dijo la menor, lo cierto es que con los demás datos aportados por aquella se logró su plena e inequívoca individualización, toda vez que solo él es el hijo de la “señora Isabel” que responde al nombre de “Alexánder Vélez Padilla”.
Tampoco es afortuna la réplica de la defensa en cuanto a que la niña fue enfática en que el acto por ella narrado ocurrió cuando tenía 7 años de edad, es decir, en el año 2016 —habida cuenta que nació el 19 de abril de 2009— época para la que ya no se encontraba o no frecuentaba la casa del enjuiciado. Tal aseveración corresponde a una selección descontextualizada de las respectivas manifestaciones, pues las mismas, como se corrobora en el testimonio arriba transcrito, las hizo la infante cuando era interrogada acerca de la denuncia que formuló su progenitora, lo cual ocurrió, en efecto, en “julio” de 2016, cuando la joven tenía 7 años de edad, atendida su fecha de nacimiento.
El procesado también aseguró que la menor “faltó a la verdad” al aducir que quien la recogía del colegio y la llevaba a la casa de la “señora Isabel” era “Fabiola”, y que quien le ayudaba con sus tareas era “Alex”, pues, según la prueba de descargo, ambas actividades las hacía o las cumplía “siempre” la hermana del acusado, Luz Enith Vélez Padilla. Sin embargo, tales cuestionamientos carecen de relevancia para restar mérito al testimonio de la niña, porque los mismos no desfiguran al hecho central puesto de presente por aquella, consistente en que fue objeto de un tocamiento de connotación sexual por parte del aquí enjuiciado, el cual, por lo demás, se encuentra corroborado con otros medios de conocimiento, como ahora se verá.
10.3. En la misma sesión del juicio en la que declaró M P D, previamente a aquella, lo hizo la doctora Dineth Lucia Andrade Calle, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal que el 6 de julio de 2016 llevó a cabo el reconocimiento sexológico de la niña en razón de la denuncia formulada por su progenitora.
La forense precisó que la niña, de 7 años de edad para entonces, hizo un relato libre y espontáneo del suceso que quedó consignado en el capítulo del dictamen denominado anamnesis, de acuerdo con el cual la menor le refirió que:
…el señor Alex, que es un señor que vive en la casa de la persona que los cuida, a ella y a su hermano, cuando llega ella del colegio y él llega del trabajo, le baja el cierre del pantalón, le mete el dedo en el hueco de la cuca y después se lambe el dedo; dice ella que esta persona vive allí en esa casa donde la cuidan, es lo que textualmente ella dice; igualmente dice ella en un momento también que recuerdo, y se señala la parte genital, y dice me toca acá, y se señala con la manito las partes genitales. Fiscalía: ¿Cuáles partes genitales? Testigo: Prácticamente ella dice: acá abajo, no, en la vagina19.
Así mismo la testigo destacó que en la valoración física de la niña encontró que sus genitales estaban normo-configurados en correspondencia con la edad documenta, y que presentaba himen integro, anular, no elástico, el ano de forma y tono normal, sin señales de violencia o lesiones externas recientes en alguna de esas regiones anatómicas, y al preguntarle si tal constatación contradecía lo expresado en la anamnesis, respondió:
…Forense: No lo contradice. Fiscalía: ¿Por qué no lo contradice doctora? Forense: Ella en la anamnesis dice él me baja el cierre del pantalón y me mete en el hueco de la cuca el dedo y luego se lo lambe. Si nosotros vemos los labios mayores y los labios menores forman anatómicamente una estructura que se llama una cavidad anatómica ginecológica virtual, y posterior a eso ya está la vagina, y posteriormente está el himen; el himen entre lo que es los labios mayores y los labios menores, que todo eso es ya una penetración, ese himen puede permanecer, como yo lo observé, anular, integro y no elástico, por eso para mí si concuerda esa anamnesis de que él me mete el dedo en la cuca. A los 6 años de edad, a los 7 años de edad, nosotros no tenemos claridad anatómica y mental de qué es la vagina, pero si sabemos qué es la cuca como ella refiere, y ella lo dice muy claramente, me mete el dedo en el hueco de la cuca y se lambe el dedo … Es importante uno recordar que no solamente los tocamientos, o esa penetración en esa cavidad vestibular, van a dejar siempre huellas positivas que nosotros podemos en ese momento observar… Para nosotros es algo muy importante el tiempo, cuando yo veo esta niña y recuerdo lo que la mamá dice, yo la veo en el 2016, y la mamá refiere en la parte de la anamnesis, que lo anoté y recordé ahora, que entre el año 2014 y 2015 es cuando la niñita la cuidan en esa casa, cuando yo tengo la oportunidad de verla, entre ese 2015 y 2016 ya ha pasado un año, entonces encontrar hallazgos positivos en ese momento es imposible…20
Finalmente aclaró la forense que no llevó a cabo “una valoración psicológica ni psiquiátrica” de la menor, sino que, por protocolo, se limitó a revisar su esfera mental, la cual está constituida por “…las características o el comportamiento que tu como ser humano tienes frente a alguien que te está evaluando en un momento dado…”, ello con el fin de “…revisar si en ese momento es una persona que no tenga delirios, que no tenga alucinaciones, que no tenga un estado psicológico o psiquiátrico que no permita hacerle el examen…”, y con base en ello constató que “…era una niña que permitía en ese momento hacerle su examen, y que estaba alerta, calmada y que respondió con claridad, además una niña que neurológicamente no tiene ningún síntoma ni signos de alteraciones neurológicas sensitivas ni motoras, entonces fue una niña dentro de los parámetros normales…”21.
10.4. Al contrario de lo alegado por el procesado y su defensor en los escritos contentivos de su inconformidad, lo expresado por la galena de ninguna manera controvierte el testimonio de la menor, sino que, por el contrario, lo ratifica, al hacer evidente que para la época en que se presentó la queja (dos años antes del juicio) la niña, a sus siete años, en un lenguaje propio de esa edad, le narró a la forense el mismo episodio que puso de presente en el debate oral, relativo al acto de connotación sexual ejecutado sobre ella por el aquí acusado.
De otra parte, ese elemento de persuasión despeja también cualquier duda sobre la naturaleza del referido comportamiento, pues permitió esclarecer que aun cuando no se halló evidencia de lesión en la membrana himeneal, se trató de un acceso carnal, lo cual obedece, según la explicación de la facultativa sobre la configuración anatómica de la vagina, a que, entre los labios mayores y menores, y el himen, hay un espacio, y por consiguiente la introducción de un objeto en esa parte comporta ya una penetración.
En efecto, al margen de la controversia suscitada con las preguntas de la defensa, con las que esa parte pretendía que la forense explicara por qué si la niña le dijo que el acusado le había metido “el dedo en el hueco de la cuca” y si la facultativa desconocía “el tamaño de los dedos de la mano” de su representado, así como que tanto había introducido uno de estos, ella aseguraba que no había discrepancia entre lo narrado por la menor y los hallazgos sobre el estado intacto de su himen, la profesional ilustró la distribución y conformación de las partes de la cavidad vaginal, para finalmente puntualizar que “el noventa por ciento de los tocamientos y las penetraciones de la punta del dedo o de la lengua no dejan señales externas de lesiones traumáticas”22.
Acertó, entonces, el fallador de segundo grado al concluir con base en el reseñado elemento de persuasión, que lo relatado por la menor no se redujo apenas a una caricia o tocamiento en su zona vaginal (conducta por si sola delictiva y punible), sino que la maniobra o manipulación efectuada por el acusado, con forme al relato de la infante, constituyó un acto de acceso carnal. En palabras del Tribunal:
Como se puede ver, explico claramente que el introito vaginal es una estructura anatómica interna a los genitales femeninos, lo que posibilita una penetración que no alcance el himen, de contera, la conclusión a la cual arribó no impedía deducir, por sí solo, la materialización de un acceso carnal, dado que el artículo 208 del Código Penal no distingue si la introducción del miembro viril, de un objeto, o en el caso particular, de los dedos debe ser completa o incompleta.
(…)
En ese orden de ideas, el acceso carnal, vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha ingresado en la región vulvar, pues esa acción ya descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos, y en el caso bajo análisis se advierte que ello fue lo que ocurrió pues claramente la penetración se presentó en el momento que el acusado introdujo sus dedos en la vagina, “metió el dedo en el hueco de la cuca” a M P D23.
Análisis que el juez plural, además, respaldó con la cita de un fragmento de jurisprudencia de esta Corporación, en la que, tras una rememoración de los pronunciamientos hechos al respecto y de lo expuesto en la doctrina, se reiteró el criterio según el cual la penetración no necesariamente implica desfloración, habida cuenta que “[p]enetración y desfloración no son términos equivalentes, pero tampoco excluyentes. En principio, siempre que se determine desfloración, sea reciente o antigua, es porque ha existido penetración. Por el contrario, toda penetración no produce necesariamente desfloración. Esto último puede ocurrir en presencia de un himen no dilatable, complaciente o isabelino, o porque la penetración ha sido parcial”24.
Postura jurisprudencial que la Sala trajo de nuevo a colación en la SP666-2017 (25 de enero de 2017), radicación N° 41948 —referencia que es la invocada en el fallo aquí impugnado—, en la que, igualmente, explicó, para ilustración de la parte allí inconforme —como aquí también es pertinente hacerlo— que:
…[S]egún la ciencia médica, los órganos genitales [femeninos] externos están conformados por la vulva, el monte de venus, los labios mayores, el clítoris, los labios menores, el vestíbulo, el meato urinario, las glándulas de bartholino, el himen, la horquilla vulvar y el periné.
La vagina, es una estructura tubular o tubo fibromuscular (con una longitud de 7 a 9 cm), que se extiende desde el cuello del útero hasta el vestíbulo vaginal, el cual corresponde a la región situada entre los labios menores.
El vestíbulo de la vagina, es un espacio comprendido entre los labios menores y contiene el orificio vaginal —introito— el meato uretral, el himen y la desembocadura de las glándulas vestibulares mayores y menores.
En ese marco conceptual, para el asunto que interesa dilucidar, el introito es la puerta de entrada de la vagina y, por consiguiente, hace parte de esta estructura anatómica.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte tiene suficientemente decantado que el acceso carnal se entiende consumado con la penetración parcial del miembro viril25 en la vagina, comprendida ésta en su estructura integral, más no exclusivamente como el conducto vaginal.
10.5. Para terminar con el análisis de la prueba de cargo, igualmente declaró la progenitora de M P D26, quien puntualizó las razones por las que, entre agosto de 2014 y septiembre de 2015, solía dejar a la menor y a su otro hijo (D F P D, dos años mayor) en la casa de enfrente, al cuidado de la “doña Isabel”, y acerca de los hechos que son materia de este proceso, de su relato se extraen las siguientes circunstancias:
(i) El 1° de julio de 2016, al llegar de trabajar a eso de las tres la tarde, le preguntó a M P D, como solía hacerlo, si su pareja (el esposo de la denunciante) “en algún momento le había faltado al respeto”, ante lo cual la niña respondió que no, pero agregó que “solamente un solo hombre” la había tocado, y ante las otras preguntas para saber quién y cómo, la pequeña le respondió a la mamá que había sido “Alex, el hijo de doña Isabel”;
(ii) La menor le indicó que ello habría ocurrido cuando ella estaba en el comedor, su hermano mayor estaba durmiendo y “doña Isabel” estaba “echándole comida a los pájaros”, momento que aprovechaba “Alex” para bajarle la cremallera y tocarle la vagina, que “le metía los dedos en la vagina y se lambía”, y que tal manipulación había ocurrido varias veces;
(iii) La declarante señaló que en la misma fecha intentó colocar el denuncio, pero no se lo recibieron y por eso lo instauró el siguiente día hábil, es decir, el 5 de julio de 2016, tras lo cual fue remitida con la menor al Instituto Nacional de Medicina Legal para la respectiva valoración;
(iv) Adujo que ella no sabía el nombre completo de “Alex”, el hijo de “doña Isabel”, pues, cuando inicialmente dejó sus hijos al cuidado de esta, él no vivía en la casa de aquella, y solo llegó a verlo después de un tiempo, en particular, los fines de semana, o en la noche, cuando ella llegaba del trabajo, así como los días en que ocasionalmente no laboraba, lo observaba cuando llegaba a almorzar;
(v) Destacó la denunciante que durante el tiempo que dejó a sus dos hijos al cuidado de “doña Isabel”, las relaciones fueron cordiales, pero que ya a lo último de parte de ésta se presentaban muchas quejas sobre el comportamiento de M P D, porque se quedaba atrasada en sus labores escolares, crítica que también le era expresada con frecuencia por la profesora de la niña, situación que, sumada a otro incidente que ocurrió en la misma casa con su hijo mayor (D F P D), la determinó a no seguir dejándolos al cuidado de la aludida señora, luego de lo cual el comportamiento de su hija fue totalmente diferente.
(vi) Por último, señaló la progenitora que la revelación sobre el acto de connotación sexual, su hija solo vino a hacerla en la indicada fecha a pesar de la constante pregunta que ella le hacía acerca de si su esposo le había faltado al respeto, y aclaró, ante requerimiento del juez, que aun cuando no tenía motivos para sospechar de su pareja, el interrogante en cuestión se lo hacía a la menor debido a los casos de los que constantemente se enteraba por su trabajo en la Clínica Valle del Lili.
10.6. Vistos los aspectos centrales del referido testimonio, es palmar que el mismo coincide con la declaración vertida en el juicio por la menor M P D, así como con lo que ésta, en su momento, le expresó a la forense del Instituto Nacional de Medicina Legal que la valoró tras la denuncia, en aspectos medulares, como: la descripción del acto delictivo, consistente en que “le metía los dedos en la vagina y se lambía”; el lugar o escenario donde ello ocurrió, esto es, en la casa de “doña Isabel”, en el comedor de esa vivienda; y el autor del respectivo comportamiento, quien fue “Alex, el hijo de doña Isabel”, y que no es otro que el aquí procesado JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA.
La inconformidad de los impugnantes, al predicar contradicciones entre los señalados medios de prueba, está fincada en las palabras empleada en los relatos, porque mientras la menor y su progenitora usaron el término vagina para referirse a la zona anatómica vulnerada, la forense indicó que la niña le dijo que la introducción del dedo fue en el “hueco de la cuca”; o porque la mamá de la infante sostuvo que esta le dijo que tal conducta ocurrió varias veces, mientras que en el debate la joven aseguró que fue una sola vez; o porque M P D no fue clara acerca de la época en que ocurrió el suceso ni suministró más detalles periféricos acerca de cómo ocurrió el acto en cuestión.
Frente a las señaladas criticas es menester indicar que recordar un episodio o vivencia, o el conocimiento de un suceso, es un procedimiento que no consiste en recitar hasta los más mínimos detalles del hecho, sino que se trata, casi siempre, de una reconstrucción o recomposición de fragmentos del mismo; además, cuando el recuerdo se transmite de una persona a otra, es normal que cada una al reproducirlo no use exactamente las mismas expresiones de quien recibió la información, sino que emplee sinónimos o términos que describen o conservan el significado o esencia del relato.
Lo anterior para significar que ninguna discrepancia observa la Sala, como tampoco la advirtió el Tribunal, en que la menor M P D y su progenitora hayan señalado, al declarar en el juicio, que la introducción del dedo fue en la vagina, en contraste con la forense que sostuvo que la niña le dijo que fue en el “hueco de la cuca”, pues ambas expresiones identifican o se refieren a una misma región anatómica, además que el lenguaje textual consignado en la pericia se explica por factores culturales relacionados con la edad de la menor para cuando fue valorada por la facultativa, oportunidad en la que tenía 7 años, edad en la que la identificación de las partes del cuerpo suele no hacerse con palabras cultas o científicas.
Ahora, en cuanto a que la menor le dijo a la mamá que el hecho ocurrió varias veces, mientras que en el juicio la joven aseguró que fue solo una, ello tampoco resulta trascendente para concluir que M P D falto a la verdad y que el episodio no ocurrió, como lo pretende la parte inconforme, pues lo cierto es que el testimonio de la joven coincide, en cantidad, con la anamnesis recapitulada por la perito, de donde puede colegirse que la imprecisión es solamente en la declaración de la progenitora, quien pudo estar convencida, por el tiempo que permaneció la niña al cuidado de “doña Isabel”, que el episodio habría sucedido más de una vez, además que, en últimas, la referida falta de concordancia sólo proyecta sus efectos en la ausencia de demostración del concurso homogéneo endilgado, como en efecto a si lo concluyó el Tribunal al condenar al acusado por un solo delito de la especie atribuida.
Respecto a que la menor no precisó la época en que ocurrió el agravio y tampoco suministro abundantes de detalles de cómo ocurrió el mismo, tales aspectos no son razón insuficiente para asumir la ausencia de demostración del delito y de la responsabilidad del procesado como reclaman los impugnantes, pues, de una parte, no es cierto que la joven no haya ubicado temporalmente el suceso, por cuanto en su relato, como atrás se resaltó (supra 10.1), la niña sin dubitación indicó que el agravio sufrido se presentó en la casa de la señora Isabel, cuando estaba al cuidado de esta, situación que está acreditada, incluso con las pruebas de descargo, que tuvo lugar de mediados de 2014 a septiembre de 2015.
Acerca de la carencia de más o profusos detalles del suceso lesivo de su sexualidad, tal y como lo resaltó el Tribunal, ello obedeció, esencialmente, a que el interrogatorio formulado a la menor se caracterizó por estar compuesto por preguntas cerradas, las cuales no facilitaron que la niña hiciera una exposición amplia o pormenorizada del episodio, además que el propio director del juicio impidió a la psicóloga, a través de quien se canalizaban los interrogantes, descomponerlos para permitir una versión fluida y más abierta.
Sin embargo, como se indicó párrafos atrás, el relato así obtenido de la niña guarda consistencia y coherencia central con los que en su momento hizo, primero, ante su mamá, cuando le reveló el suceso, así como el ofrecido después en la valoración sexológica en el Instituto Nacional de Medicina Legal, situación a la que se suma el que en la declaración de la menor y su progenitora no se perciben motivos de animadversión o enemistad contra el procesado o su familia, como para suponer fundadamente que la sindicación puede obedecer a una vindicación, y tampoco se allegó prueba alguna de la que sea posible colegir, con algún grado de probabilidad, que la joven fue manipulada por terceros para señalar al acusado como autor del comportamiento al que fue sometida.
Y es que respecto de esto último, atendida la escasa edad de la niña para cuando comentó el suceso a su progenitora (7 años), una vivencia como la relatada no puede estimarse como fruto de la fantasía o imaginación de la pequeña, dado que eventos semejantes le son extraños en esa temprana infancia, a no ser que medios de prueba idóneos y legalmente aportados demuestren lo contrario; de ahí que cuando se presenta un relato libre y espontáneo como el hecho por la pequeña en todas las oportunidades que lo repitió, a pesar de los pocos detalles suministrados, puede asegurarse que el recuerdo es veraz, es decir, que las circunstancias expuestas efectivamente ocurrieron en el episodio o vivencia personal referida.
11. En contraste con la solidez, coherencia y concordancia de la prueba de cargo, la de descargo se aprecia deleznable y por contera poco fiable para concluir, aun por vía del principio de in dubio pro reo, que la decisión impugnada carece de acierto.
Rindieron testimonio en el juicio oral, en la sesión del 8 de mayo de 2018: Dairo Correa Ramírez, Albert Antonio Célis Delgado, Isabel Vélez, Ana Milena y Luz Enith Vélez Padilla, así como Nohemí Lozano López y su hija N P L (de 17 años).
Al revisar las versiones de los cinco primeros, es palmar su coincidencia y orientación a declarar en el sentido de que el acusado jamás estaba en la casa de su progenitora durante las horas en que allí permanecía la menor M P D y su hermano.
11.1. Dairo Correa Ramírez aseguró conocer al acusado desde diez a doce años atrás, esto es, desde el 2006, porque desde ese entonces todos los días le vendía al procesado, en el taller de carpintería donde este laboraba, los almuerzos, los cuales, en ocasiones, así mismo y desde esa época, compraba JOSÉ ALEXÁNDER también para su mamá y las dos hermanas, a cuya residencia el testigo los llevaba, y agregó que, por coincidencia, a mediados de 2014, empezó a trabajar en el taller de carpintería donde lo hacía el enjuiciado, sin abandonar su actividad paralela de venta de los almuerzos a todo el personal de la carpintería de lunes a domingo, y los que el acusado a veces pedía para sus referidos familiares. Y en razón de ello afirmó que le constaba que el acusado no solo nunca iba a almorzar a su casa, sino que permanecía en el sitio de trabajo desde las 7 de la mañana hasta las 9 o 10 de la noche, de lunes a domingo27.
El señalado relato se advierte, de entrada, contrario al sentido común, condición que se hace evidente cuando en desarrollo de la declaración, al ser interrogado el testigo por el nombre de la progenitora o de las hermanas del acusado, dijo desconocerlos; además, tampoco pudo precisar la dirección del taller, no obstante asegurar que quedaba en la misma cuadra en la que él residía, y tampoco atinó a señalar la dirección de la casa del acusado, pese a que dijo que muchas veces la frecuentó para la entrega de los almuerzos que supuestamente aquél compraba para las referidas parientes, aspecto este último que tampoco tiene cabal corroboración en los testimonios de las hermanas del acusado, quienes sobre el particular aseguraron que en su casa siempre preparó el almuerzo la mamá de ellas y del acusado.
11.2. Por su parte Albert Antonio Celis Delgado en su declaración adujo ser el propietario del taller en el que trabajaba JOSÉ ALEXÁNDER, pero aclaró que lo era en condición de “socio” de él y para ejecutar labores como “jefe de pintura”, sociedad que debió procurar el testigo, según indicó, desde el año 2006, por la “cantidad de trabajo que tenía”, lo cual los obligó a que, desde entonces, invariablemente, observaran un riguroso horario de trabajo de lunes a domingo (incluidos festivos), de 7 de la mañana hasta más allá de las 7 de la noche, período y jornada en la que su cófrade nunca se ausentó del sitio de trabajo, ya que, incluso, siempre almorzaron juntos en el taller con los alimentos que les vendía Correa Ramírez, también empleado de tal empresa, agregando el declarante que al dejar de asistir allí el acusado —a raíz de su captura, se entiende—, empezó a almorzar en otro lugar, al no gozar de la compañía de éste para “hablar de cosas de la sociedad” que no conversaba con otros trabajadores28.
Además de que es evidente el ánimo del aludido expositor de coincidir con lo reseñado por el anterior, en cuanto a la constante e infaltable permanencia del procesado en el lugar de trabajo durante una jornada que le impedía asistir a su lugar de residencia durante la misma, al confrontar sus aserciones con las de Dairo Correa Ramírez, se advierten discordancias que le restan verosimilitud, pues mientras el último aseguró que el taller de carpintería donde laboraban se hallaba ubicado en la misma “cuadra” de su residencia, situada en la “carrera 32 # 17-65, barrio Santa Elena”, aquel suministró como dirección del taller la “calle 25 # 42-26, barrio San Judas”, imprecisión que, al ser advertida por la fiscal, el testigo quiso aclarar aduciendo que a ese lugar se habían trasladado hacía dos años.
Igualmente, en cuanto a la ingente cantidad de trabajo que el declarante aludió como motivo o justificación para observar la rigurosa jornada laboral —durante más de diez años, lo cual de por sí es inverosímil—, tal afirmación se halla infirmada con la declaración de Isabel Vélez, madre del acusado, quien adujo que su hijo argüía como pretexto para nunca ir a almorzar a la casa, el que perdía mucho tiempo, porque él y sus compañeros estaban era “buscando trabajo” o “que le resulten sus obras”.
11.3. Las declaraciones de Isabel Vélez, Ana Milena y Luz Enith Vélez Padilla, en su orden, madre y hermanas del acusado, ostentan las mismas falencias de las anteriores, empezando porque tienen en común con los dos referidos exponentes el ostensible y denodado afán de hacer ver que aquél nunca estuvo en su casa durante las horas en que M P D permanecía allí. Por ello coinciden en asegurar que JOSÉ ALEXÁNDER, toda su vida laboral, desde muy joven —alguna de ellas señala que desde los 16 años—, acostumbraba a salir desde tempranas horas de la mañana —a eso de las 6 am— a cumplir con su trabajo y sólo regresaba bien entrada la noche —después de las 9 pm—, jornada que, por supuesto, también observó en el 2014 y 2015.
Así mismo concuerdan en que M P D y su hermano apenas estaban en la casa de ellas por un lapso de apenas dos horas, entre la una y tres de la tarde, mientras llegaba el padrastro —la pareja de la denunciante— a recogerlos, y que durante ese tiempo siempre los acompañaban las tres referidas damas, quienes en el 2014 y 2015, nada distinto tenían que hacer, sino estar todo el tiempo dentro de la casa y pendientes del cuidado asumido de los referidos menores, consistente en sacarlos de la residencia de estos para llevarlos a la escuela en horas de la mañana, luego recogerlos allí al medio día e ingresarlos otra vez a su domicilio para que se cambiaran de ropa y tomaran el almuerzo que les había dejado la mamá, y después, recogerlos para llevarlos a la casa ellas durante las indicadas horas de la tarde, con el fin de apoyarlos en sus deberes escolares y, si el tiempo lo permitía, brindarles algo de recreación con actividades lúdicas.
Por último, sus narraciones también se acomodan para indicar que durante el cuidado de los aludidos infantes, entre el 2014 y 2015, por manifestaciones de D F P D (de 8 años), hermano de la niña M P D (de 6 años y cursando kínder), se enteraron que esta “a la media noche”, mientras sus padres dormían, se levantaba “y siempre prendía el televisor para ver pornografía”, o a mirar que estaban haciendo aquellos, y que “muchas veces” mientras el citado menor dormía, su hermana “se le encaramaba” y él se despertaba cuando ella ya “le había bajado los pantalones” y la “tenía que tirar porque ella intentaba violarlo”, razón por la que D F P D les decía a las tres declarantes que “odiaba” a su hermana porque “ella intentaba violarlo”29.
De cara a lo anterior, la Sala puntualiza que sólo ha destacado las aserciones más relevantes en las que coinciden las citadas exponentes —sin detenerse en otras inconsistencias que se advierten en cada uno de sus relatos—, las cuales permiten apreciar de manera objetiva el sesgo de aquellas al procurar alejar o ubicar al procesado en un escenario diferente de aquél en el que la menor M P D indicó la ocurrencia del suceso, manifestaciones que contravienen el más elemental sentido común, pues no resulta creíble que si el procesado trabajaba a escasas quince cuadras de su lugar de residencia —como lo indicó Dairo Correa—, sin estar obligado a cumplir un horario y desarrollando una actividad para la que no se demostró que forzosamente tuviera que desplegar la dedicación que sus parientes y los otros dos testigos le atribuyen, le fuera absolutamente imposible, cualquier día de la semana, a medio día o en la tarde, llegar a almorzar o a compartir un momento con sus familiares.
Por otra parte, como también lo resaltó el Tribunal, aceptar como ciertas las referidas afirmaciones, implicaría que M P D y su progenitora, jamás tuvieron oportunidad de conocer o distinguir al acusado, no obstante, es claro que fue su efectiva y real presencia en el lugar de los hechos la que permitió a la menor identificar a “Alex” como hijo de la “señora Isabel”, quien la cuidaba, y describirlo como del “color de doña Isabel”, para aludir a la tez trigueña de la piel de estos —según se observa en los videos—, así como que esa persona le ayudaba con las tareas y que en desarrollo de esa actividad fue que, en una oportunidad, llevó a cabo el delito reprochado, bajo las circunstancias que, en conjunto, lo acreditan las pruebas de cargo.
Se suma a lo anterior las tendenciosas afirmaciones del trio de testigos, al referir un comportamiento sexualizado e irregular respecto de M P D, una niña 5 a 6 años de edad para la época de los sucesos, con base en los presuntos comentarios que les habría realizado a aquellas el hermano de la infante, D F P D, joven cuyo testimonio le fue decretado a la defensa y para su práctica en la sesión del juicio en la que declararon las familiares del acusado, la asistencia técnica pidió un aplazamiento30, no obstante lo cual, en la nueva fecha desistió de la respectiva prueba31.
Sobre dicha circunstancia también fue ajustada a derecho la valoración del fallador de segundo grado, al puntualizar que como las aludidas manifestaciones reproducidas por las testigos, constituyen aserciones de referencia, las mismas devienen inadmisibles para cualquier efecto, sin perjuicio de resaltar, que aún de ser ciertas, no necesariamente desvirtuarían la responsabilidad del acusado, pues una conducta sexualizada como la que se le atribuye a la niña M P D, permite inferir válidamente una previa vulneración de su integridad sexual, entre otras formas, justamente, mediante acciones como la que la menor le endilga al acusado.
11.4. Finalmente, resta por analizar las declaraciones de Nohemí Lozano López y su hija N P L (de 17 años), las que, en realidad no aportan elemento de conocimiento novedoso y relevante para el tema debatido.
Y ello es así porque aun cuando Nohemí Lozano López coincide con los testigos de descargo en su afán por asegurar que el acusado nunca permanecía en su residencia durante el día ni asistía a almorzar a ese lugar, conocimiento que aseguró detentar porque fue vecina de la respectiva familia desde el 2009 como hasta el 2012, lo cierto es que esa testigo no está en condiciones de aseverar que ello fue así, invariablemente, durante la época de los hechos, pues la misma exponente señaló que luego de ello y hasta mediados del 2014 residió en un barrio distinto y distante de aquel en el que quedaba la casa del acusado, además que por fuerza mayor, del 2014 al 2016 residió en Jamundí, y no en Cali, ciudad a la que ocasionalmente solo venía por su hija N P L, a quien por razones de amistad y para que la ayudaran en sus estudios habría dejado viviendo —entre 2014 y 2015— de lunes a viernes, en la casa de la señora Isabel, progenitora del acusado32.
A su turno la adolescente N P L33, tampoco es fuente de conocimiento con base en la cual pueda cimentarse la ausencia de responsabilidad del acusado, ya que aun cuando adujo que, en efecto permaneció viviendo en la casa de la señora Isabel en la época reseñada por su progenitora, la misma testigo, en consonancia con las declaraciones de las familiares del enjuiciado, adveró que de dicho inmueble salía hacia el medio para dirigirse a su colegio, del cual regresaba sobre las seis de la tarde, constatación pese a la cual la declarante, como el otro grupo de testigos de descargo, asegura que nunca vio durante el día al procesado y que le consta que éste tampoco iba almorzar, aserciones que, por obvias razones, no resultan verosímiles.
12. En resumen, atendido el análisis probatorio consignado en precedencia, el cual coincide en lo sustancial con las conclusiones a las que llegó el fallador de segundo grado para revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar declarar debidamente acreditada la conducta delictiva de acceso carnal abusivo y la responsabilidad del procesado en ese hecho punible, la Sala, con ocasión del mecanismo de impugnación especial, impartirá confirmación integral a la sentencia condenatoria emitida contra JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA.
Impera aclarar que como los argumentos expuestos por la asistencia técnica del citado acusado resultaron inidóneos para sustentar el recurso extraordinario de casación, como de todas formas las respectivas alegaciones fueron estimadas desde la arista de la impugnación especial, en conjunto con la motivación expuesta por el enjuiciado, dando respuesta de fondo a las pretensiones y problema jurídico probatorio planteado, contra la decisión de inadmitir la respectiva demanda de casación que en esta pronunciamiento también se adoptará, no procede el mecanismo de insistencia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR, con ocasión del mecanismo de impugnación promovido por el procesado, la sentencia condenatoria proferida el 3 de octubre de 2019 en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali, contra JOSÉ ALEXÁNDER VÉLEZ PADILLA en calidad de autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
PERMISO
GERSON CHAVERRA CASTRO
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Hechos extractados de la acusación y los fallos de instancia.
2 Carpeta principal, folios 3–8. CD N° 1, contentivo de la audiencia de imputación, registro CP_0801095529254.
3 Ídem, folios 15-18 y 25. CD N° 2, contentivo de la audiencia de acusación, registro CP_1130095436768.
4 Ídem, folios 27, 40-45, y 64. CD N° 3, 4, 5 y 6, contentivos, en su orden, de las audiencias preparatoria y el juicio oral, registros CP_0206151259073/ CP_0508150934842/CP_0508165442714/ y CP_0723152239571, respectivamente.
5 Ídem, folios 70-80, CD N° 7, contentivo de la audiencia de lectura de fallo, registro CP_0810095612851.
6 Ídem, folios 83-92 y 170-183. CD N° 8, contentivo de la audiencia de lectura de la sentencia de segunda instancia, registro CP_1003083134309.
7 Ídem, folios 207, 215-239, 240-278, 280 y 281.
8 Cuaderno de la Corte, folios 5-9 y 15.
9 Postura reiterada en el AP1075-2021, Rad. 58820, de 24 de marzo de 2021.
10 Sesión del juicio del 8 de mayo de 2018 (primera parte, CD # 4), registro CP_0508150934842, minuto 0:17:00 a 0:19:30.
11 Sesión del juicio del 8 de mayo de 2018 (segunda parte, CD # 5), registro CP_0508165442714, minuto 1:42:57 y 1:56:30.
12 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, minuto 0:07: 54 a 0:08:43.
13 Por objeción de la defensa, el juez impidió la respuesta debido a que la pregunta no aparecía formulada en el interrogatorio. CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, minuto 0:09:14 a 0:10:32.
14 Aquí finaliza la primera parte del interrogatorio y se concede la oportunidad a la Fiscalía para que adicione tres preguntas. CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, minuto 0:14:22.
15 El fragmento transcrito se halla en el CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:06:58 a 0:17:00.
16 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:24:00 a 0:26:18.
17 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:27:05 a 0:27:54.
18 Nació el 17 de octubre de 1967.
19 CD # 4 – I, registro CP_0508150934842, minuto 0:52:00 a 0:53:28.
20 CD # 4 – I, registro CP_0508150934842, minuto 0:53:40 a 0:57:30.
21 CD # 4 – I, registro CP_0508150934842, minuto 0:57:52 a 0:58:56.
22 CD # 4 – I, registro CP_0508150934842, confrontar minuto 1:02:46 a 1:09:08.
23 Carpeta principal, folio 176 reverso (fallo de segundo grado, página 15, reverso).
24 Cfr. SP15513-2014, 12 nov. 2014, rad. N° 34049, Carpeta principal, folio 176 reverso (fallo de segundo grado, página 15, reverso).
25 Se aclara o “…de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto” (Ley 599 de 2000, art. 212).
26 CD # 4 – I, registro CP_0508150934842, confrontar minuto 0:14:20 a 0:45:39.
27 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:59:00 a 1:09:27.
28 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 1:10:10 a 1:19:10.
29 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 1:20:00 a 1:41:33; 1:42:20 a 1:56:00; y 1:56:30 a 2:20:23.
30 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 2:20:40 a 2:21:20.
32 CD # 5 – II, registro CP_0508165442714, del minuto 0:44:50 a 0:58:00.
33 CD # 6 – III, sesión del juicio del 23 de julio de 2018, registro CP_0723152239571, del minuto 0:03:30 a 0:24:30.