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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP3130-2021
Radicación N° 58201
Aprobado en acta Nº 181
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la defensa de MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil el 29 de abril de 2020, que revocó parcialmente la absolución emitida a favor de la procesada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez (Santander), para en su lugar, declararla autora responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
El 11 de enero de 2006, MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, como directora de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), suscribió los contratos de suministro de medicamentos 004 y 005, por valor de $15.000.000 y $30.000.000, con las distribuidoras A.B.L. S.A. y DISANMED LTDA., respectivamente.
En el trámite de dichos contratos, en contravía de los principios de planeación y economía, MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA no identificó los medicamentos requeridos en la I.P.S. ni su precio en el mercado. Además, las fechas de las cotizaciones que soportaron los mismos no concuerdan con aquella en la que se celebraron.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 15 de septiembre de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de La Paz (Santander), la fiscalía le imputó a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, en calidad de autora, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por omisión, tipificados en los artículos 410 y 414 de la Ley 599 de 2000, respectivamente, cargos que no aceptó. Al mismo tiempo, solicitó se le impusiera medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, pedimento que no le fue admitido1.
2. Presentado el escrito de acusación2, el asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez (Santander), ante el cual se formuló la acusación el 16 de febrero de 2016, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta3.
3. Celebrada la audiencia preparatoria4 y el debate oral y público5, el 27 de enero de 2020, la juez de conocimiento dio lectura a la sentencia respectiva, en la que resolvió absolver a la procesada de los cargos formulados en su contra6.
4. Ante los recursos de apelación interpuestos por el fiscal, el apoderado de la víctima y el representante del Ministerio Público, la anterior decisión fue revocada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil mediante sentencia de 29 de abril de 2020, en el sentido de condenar a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA por primera vez como autora responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En consecuencia, le impuso una pena de 64 meses de prisión, multa por el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales y las inhabilidades para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, y aquella prevista en el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política. Igualmente, le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y precisó que la respectiva orden de captura la librará el juzgado de conocimiento una vez se encuentra debidamente ejecutoriada y en firme la sentencia 7.
Respecto del delito de prevaricato por omisión confirmó la absolución emitida a favor de la procesada.
5. Contra esa determinación, la defensa presentó y sustentó impugnación especial. El delegado de la fiscalía y el representante de la Procuraduría General de la Nación se pronunciaron en calidad de no recurrentes.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal revocó parcialmente la decisión absolutoria de primer grado al encontrar que, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, la fiscalía logró demostrar tanto la materialidad como la responsabilidad de la acusada en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Para empezar, definió el régimen jurídico aplicable a los contratos 004 y 005 celebrados por MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, en calidad de directora de la I.P.S. Nuestra Señora de La Paz. Para ello, acudió a lo establecido en el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las Empresas Sociales de Salud del Estado en materia contractual se rigen por el derecho privado, pero podrán “discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.
Consideró que, al margen del régimen contractual aplicable en este caso, desde la Constitución de 1991 se deben observar los principios constitucionales y legales por parte de los funcionarios públicos para una correcta actuación administrativa. Por tanto, resaltó que no es plausible debatir si es un deber o no acatar los mismos en materia de contratación estatal.
Para el asunto en concreto, señaló que la fiscalía desde la acusación planteó varias premisas fácticas relacionadas con la indebida tramitación de los contratos 004 y 005 por parte de la implicada, entre las cuales destacó: i) la ausencia de soporte estadístico para conocer la necesidad y justificar la conveniencia de los mismos (principios de economía y planeación); ii) la falta de invitación a realizar oferta y de una propuesta de quienes los suscribieron (principio de selección objetiva); iii) la no incorporación de su valor en el informe de conveniencia y oportunidad ni la especificación de los fármacos requeridos en la I.P.S. del municipio de La Paz (Santander) (principio de transparencia); iv) la no fijación de los precios del mercado para esos productos; y v) el aporte de cotizaciones cuya fecha no coincide con la de los contratos.
Estas hipótesis las encontró acreditadas a partir de las pruebas incorporadas al proceso y concluyó que MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA soslayó los requisitos esenciales en la tramitación de los contratos 004 y 005, pues no acató los principios de selección objetiva y de planeación que gobiernan dicha fase, lo que torna incuestionable la materialidad del delito que le fue endilgado.
Añadió que, si bien es cierto la tramitación de esos contratos se regía por el derecho privado, “no por ello, puede accederse al alcance que le dio la primera instancia al pretender que bastasen aquellos requisitos generales de carácter civil para estimar colmadas las exigencias previstas en el artículo 209 de la Constitución Política, en la medida que el régimen privado no habilitaba para contratar de cualquier manera sino de conformidad con la Constitución y la ley, que en este caso no es otra que el marco jurídico bajo los preceptos del art. 209 de la C.P.”8.
En cuanto a la responsabilidad de la procesada, indicó que no se probó bajo qué criterios escogió a las distribuidoras ABL S.A. y DISANMED LTAD. para el suministro de medicamentos a la I.P.S. Nuestra Señora de La Paz. Además, destacó que la acusada para la fecha de los hechos llevaba 10 meses laborando como directora de esa institución y conocía que para esas contrataciones siempre se había obtenido autorización de la junta directiva, sin que para los contratos 004 y 005 esta haya sido solicitada.
Como consecuencia de lo descrito, condenó a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA en calidad de autora del delito de celebración contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En lo que respecta a la conducta punible de prevaricato por acción confirmó la absolución emitida a favor de la implicada.
IMPUGNACIÓN ESPECIAL
Para el defensor, el Tribunal de forma indebida aplicó el precedente jurisprudencial existente en torno a la estructura típica del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
En su criterio, fue desacertado que la condena proferida en contra de MARÍA CRISTINA BARBOSA se fundamentara en el supuesto desconocimiento de los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución y en la Ley 80 de 1993, por cuanto en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 (numeral 6º) de la Ley 100 de 1993.
Así, resaltó que la procesada actuó conforme a los parámetros legales vigentes para la fecha de los hechos, pues fue solo con la Resolución 5185 de 14 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social (que dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011), que se ordenó a las Empresas Sociales de Salud del Estado adoptar un estatuto de contratación y dar aplicación a los principios de la función pública.
Adicionalmente, insistió en que los postulados de planeación y selección objetiva no debían ser atendidos por la acusada, ya que los contratos 004 y 005 se tramitaron y celebraron bajo la modalidad de contratación directa, lo que elimina de tajo la necesidad de realizar una convocatoria pública y de dar publicidad a la misma, pues así no lo exige la Ley 80 de 1993.
Por último, reprochó que en la sentencia de segunda instancia se haya considerado que la conducta de la implicada fue dolosa, cuando lo cierto es que no se aportó al proceso evidencia alguna que lo demostrara y, además, se estableció que no se causó un daño real a la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander).
En consecuencia, solicitó sea revocada parcialmente la providencia impugnada.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
1. El delegado de la Fiscalía General de la Nación indicó que en este caso no existe duda que para la fecha de los hechos en materia contractual la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander) se regía por las normas del derecho privado, según lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que lo anterior no implicaba, como de forma desacertada lo entiende la defensa, que los principios de que trata la Ley 80 de 1993 y los establecidos en el artículo 209 de la Constitución no fueran aplicables a la actividad contractual de dicha institución prestadora del servicio de salud, pues ello “constituiría un despropósito interpretativo producto de una lectura sesgada, aislada, cerrada de la norma invocada, esto es, el numeral 6º del canon 195 de la Ley 100 de 1993”9.
En torno a las falencias de la procesada en la tramitación de los contratos 004 y 005, las concretó en que: i) no soportó cuáles eran las necesidades y justificación de su celebración; ii) obvió identificar los bienes que se requerían, no se revisaron los precios del mercado y las fechas de las cotizaciones aportadas no coincide con aquella en la que se suscribieron los mismos; y iii) no existió declaración alguna de urgencia o necesidad apremiante para la compra de medicamentos, que autorizara lo omisión de los requisitos esenciales para contratar.
En conclusión, adujo que las anteriores irregularidades reflejan el desconocimiento de los principios de economía, planeación, legalidad, transparencia y selección objetiva de la contratación estatal por parte de la acusada y, por ende, su responsabilidad penal en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, razón por la que peticiona se confirme la sentencia.
2. El representante del Ministerio Público refirió que si bien, actualmente es claro que cuando los contratos estatales están regidos por el derecho privado no están al margen de los principios constituciones y legales de la función administrativa, lo cierto es que para la fecha de los hechos endilgados a la procesada ello no estaba decantado en la jurisprudencia, pues tal criterio solo se concretó por la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 10 de octubre de 2012, bajo el radicado 29726.
Por ello, afirmó que las normas complementarias del tipo penal del artículo 410 de la Ley 599 de 2000 a las que aludió el Tribunal no se sujetaron al principio de legalidad por no ser previas a la conducta punible incriminada.
De igual modo, advirtió que la acusada no desconoció los principios de selección objetiva ni de transparencia, ya que los contratos 004 y 005 fueron suscritos bajo la modalidad de contratación directa, situación ante la cual no estaba obligada a realizar una convocatoria pública como de forma errada lo consideró el juez plural.
Finalmente, señaló que MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA no actuó dolosamente. En su sentir, su poca experiencia en la materia y ausencia de conocimiento de la misma, de considerar que no acató las normas que completaban el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, implicó que su conducta obedeciera a la convicción errada e invencible de que no concurría en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica del ilícito endilgado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De la Competencia
De conformidad con lo señalado en el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de San Gil, que condenó por primera vez en esa instancia a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al desatar los recursos de apelación presentados por el fiscal delegado, el apoderado de la víctima y el representante del Ministerio Público, contra la decisión absolutoria del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Vélez (Santander).
Lo anterior, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad de que trata el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio mayoritario expresado en la decisión CSJ AP1263-2019 de 3 de abril de 2019.
El Tribunal Superior de San Gil, advirtió a las partes la posibilidad de activar la impugnación especial o el recurso extraordinario de casación, surtiendo los traslados correspondientes, dentro de los cuales se activó la doble conformidad judicial contra la primera condena, razón por la cual entra la Sala a pronunciarse sobre el particular, atendiendo los principios de limitación y de la «no reformatio un pejus».
Del caso concreto
1. Para la defensa, la conducta punible tipificada en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 se integró de forma indebida con los principios de la función administrativa y de la contratación estatal.
En su criterio, como los contratos 004 y 005 suscritos por MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA el 11 de enero de 2006, en calidad de directora de la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), se rigieron por el derecho privado, de acuerdo con el numeral 6º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, es incorrecto sostener que la Ley 80 de 1993 y los postulados del artículo 209 de la Carta Política eran aplicables para definir las solemnidades y requisitos esenciales de los mismos.
Por tanto, corresponde a la Corte establecer sí el Tribunal erró al elevar juicio de responsabilidad penal en contra de la procesada por omitir en el trámite de los contratos cuestionados la aplicación de los principios de economía, planeación, legalidad, transparencia y selección objetiva, que orientan la función pública y la contratación estatal.
Con ese propósito, lo primero que se determinará es el régimen jurídico y contractual de la I.P.S. del municipio de La Paz (Santander) para la fecha de los hechos y, posteriormente, la naturaleza de los contratos 004 y 005, a fin de establecer sí en realidad resultaron desconocidos sus requisitos legales esenciales, conforme lo sostuvo el Tribunal al dar por estructurado el delito de que trata el artículo 410 del Código Penal.
2. Encuentra la Corte que la Institución Prestadora de Servicios de Salud de La Paz (Santander), según lo dispuesto por el Concejo Municipal en el Acuerdo 002 de 24 de abril de 2003 (artículo 1º), es un “establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley y adscrito al despacho del señor alcalde”10.
Su objeto, de conformidad con el artículo 4º del citado acuerdo, es en esencia “la prestación de servicios de salud de primer nivel de atención, entendido como servicio público esencial a cargo del Estado (…)”11.
Es decir, su naturaleza es la de una Empresa Social del Estado, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, estas tienen a su cargo la prestación de los servicios de salud y constituyen una “categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.
En materia contractual, por disposición expresa del legislador, dichas entidades se rigen por el derecho privado, pero podrán “discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (artículo 195, numeral 6º, de la Ley 100 de 1993).
3. En lo que respecta al régimen jurídico de los contratos 004 y 005 suscritos por la procesada el 11 de enero de 2006, no se mencionó en los mismos bajo qué modalidad se tramitaron y celebraron.
Sin embargo, de la revisión del objeto de los contratos, consistente en “el suministro de medicamentos por parte de (…) para la Farmacia de la IPS Centro de Salud La Paz, según orden de pedido debidamente diligenciada y firmada por la directora”12, claro deviene que se regían por las normas del derecho privado, según el citado artículo 195, numeral 6º, de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, debido a que no estaban relacionados con la construcción de obras, consultorías, prestación de servicios, concesión de obras o de servicios públicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, que tienen una regulación especial en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, expedido mediante la Ley 80 de 1993, que dispone las reglas aplicables a estos tipos de contratos (artículo 1º).
En efecto, en este estatuto se señala que las entidades estatales se regirán, al celebrar sus contratos, “por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” (artículo 13), o dicho en otros términos, las estipulaciones de los contratos estatales serán las previstas en la Ley 80 de 1993 y las que, de acuerdo con las normas civiles y comerciales, correspondan a su esencia y naturaleza (artículo 40).
Ahora, es el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y otras leyes posteriores las que prevén excepciones a la aplicación de dicha regulación especial en materia contractual, ello, en procura de otorgar mayor agilidad y capacidad de competencia a determinadas entidades oficiales, como ocurre con las Empresas Sociales del Estado (Ley 100 de 1993), caso en el cual, la ley se limita a disponer que se regirán en materia de contratación “por el derecho privado” y autoriza la utilización discrecional de las llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes. No obstante, cuando estas entidades celebran determinados contratos estatales que regula la Ley 80 de 1993 (artículo 32), a sus normas deben atenerse.
En este orden, resulta desacertado y contradictorio sostener, como lo hace el defensor y el Ministerio Público, que fue la modalidad de contratación directa la seleccionada por la procesada, pero, al mismo tiempo, que los contratos 004 y 005 se regían por el derecho privado, pues su objeto no era de aquellos que tiene una regulación expresa en la Ley 80 de 1993. Además, el Consejo de Estado de antaño puntualizó que a las Empresas Sociales del Estado “no les es aplicable el precepto contenido en la Ley 80 de 1993 (artículo 24, numeral 1º., letra L), sobre contratos de prestación de servicios de salud”13, esto es, lo relativo a uno de los casos donde se puede contratar directamente.
“(…) En orden a establecer cuál era el régimen jurídico que cobijaba a la IPS La Paz al momento de la celebración de los contratos 004 y 005 de enero 11 de 2006, partimos del hecho que los contratos estatales están sometidos a regímenes reglados, relacionados con el margen de discrecionalidad de los funcionarios competentes para celebrarlos.
Para las Empresas Sociales del Estado, el legislador dispuso expresamente que “en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (Art. 195, numeral 6º, de la Ley 100 de 1993)”.
4. Dilucidado lo anterior, es necesario determinar sí el tipo penal en blanco de contrato sin cumplimiento de requisitos legales puede ser integrado con los principios de la función administrativa y de la contratación estatal, concretamente, los de planeación, economía, selección objetiva, transparencia y legalidad, ya que para el Tribunal fueron estos lo que no acató la procesada en la tramitación de los contratos 004 y 005, y es el aspecto central del reproche del censor.
Incontables han sido los pronunciamientos de la Corte15 en los que se ha venido sosteniendo que los principios constitucionales y legales que conforman el estandarte jurídico de la contratación administrativa se integran materialmente a los tipos penales que amparan la administración pública, como parte trascendental del bien jurídico protegido, para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado social, democrático y de derecho16.
Al abordar el estudio del artículo 146 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, esta Corporación, en sentencia del 19 de diciembre de 2000 (radicación 17088), expresó:
“El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones. (…) La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.”
Siguiendo la misma línea de discernimiento, en la sentencia de única instancia de 23 de septiembre de 2003 (radicación 17089), la Sala de Casación Penal concluyó:
“Los principios rectores irradian toda la materia de que tratan en la ley o código donde estén contenidos; y si son constitucionales, abarcan toda la legislación nacional. Por ello, sí es factible para efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, desentrañar cuáles son esos requisitos legales esenciales con apoyo en los principios de la administración pública consagrados en el artículo 209 de la Carta y en los principios de la Ley 80 de 1993 (estatuto de la contratación pública). (…)
Los principios rectores son el alma de los bienes jurídicos que involucran y por ende son parte del tipo; su consideración como tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad material. Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí mismo, y es un requisito esencial de los contratos de la administración pública, pues propende por la participación democrática en condiciones de lealtad e igualdad, por la moralidad y la transparencia de la función pública. La existencia de invitación a ofertar, la evaluación técnica imparcial, la acreditación de experiencia y la concesión de un puntaje justo a los concursantes son factores integrantes del principio de selección objetiva. Cuando se promueve la ausencia o la manipulación de tales exigencias, con conocimiento y voluntad inteligentemente dirigidos al desconocimiento del principio de selección objetiva, entonces se está ante un evento típico de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.”
De esta manera, y contrario a lo señalado por el impugnante, no se transgrede el principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuando se elevan a la categoría de requisitos esenciales de los contratos estatales los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, y aquellos que rigen la contratación administrativa (Ley 80 de 1993)17.
Además, la Sala de Casación Penal ha reiterado que los contratos civiles o comerciales que celebra la administración pública no dejan de ser estatales por tener la condición de privados, ni se sustraen por dicho motivo a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y la contratación oficial o pública. Esta temática fue dilucidada por esta Corporación18, al señalar:
“La naturaleza privada de los contratos no modifica la condición pública de la entidad que los celebra, como tampoco descarta el deber del funcionario que los suscribe de observar precisos deberes especiales de sujeción de rango constitucional. Significa lo anterior que mientras, por una parte, el contrato puede regirse por las disposiciones de la ley civil o comercial, por la otra, el servidor que lo suscribe, así como la entidad pública que se ve representada en ese particular negocio jurídico, no escapa al mandato constitucional contenido en el artículo 6º superior, en virtud del cual los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
“La tesis del casacionista, según la cual, la naturaleza privada del contrato le permite al servidor público que lo suscribe permanecer ajeno a los principios constitucionales y legales que orientan su misión funcional, y en particular la contractual, equivale a desnaturalizar la función pública, en la medida en que pretende que una particular actividad administrativa, como sería la de celebrar contratos que se rigen por el derecho privado, escape a los principios que orientan la función administrativa. En otras palabras –según se infiere del razonamiento del libelista-, el servidor público dejaría de serlo al entrar a adjudicar, suscribir y ejecutar un contrato que se rige por las disposiciones del Código Civil o de Comercio, pues en tales eventos aparentemente no estaría obligado a atender a los principios de moralidad, planeación, transparencia o selección objetiva, entre otros.
Esta postura no es novedosa como lo plantea el defensor y el presentante del Ministerio Público. Justamente, incluso desde el año 1998, rad. 10295 (20 de agosto), la Corte ha establecido lo siguiente:
“Se equivoca el actor al considerar que el objeto de la conducta descrita en el artículo 146 del Código Penal está referido exclusivamente a los contratos de naturaleza estrictamente administrativa, por oposición a los llamados de derecho privado de la administración, dentro de la clasificación dual que traía el Decreto 222 de 1983, vigente para cuando ocurrieron los hechos.
El tipo penal no hace esa diferenciación, ni del contenido del elemento normativo configurante del objeto de la conducta (el contrato) es posible inferirla. El servidor público, en desempeño de sus funciones, no solo celebra contratos de índole administrativa, entendidos por tales aquellos que en sus efectos y disputas litigiosas deben someterse a las normas del derecho administrativo; también suscribe contratos de derecho privado, es decir de índole civil, comercial o laboral, no regulados por el derecho administrativo, sino por las respectivas normas de la especialidad (arts.16 y 17 ibidem).
Como es de elemental obviedad entenderlo, en la celebración de esta última clase de contratos el servidor público debe igualmente lealtad a la administración, y también en ellos está obligado a cumplir los requisitos que para cada caso la ley establece. La transparencia, moralidad y eficacia de la actividad contractual estatal no puede estar referida a solo una modalidad de contratación, pues tan nocivas pueden ser las consecuencias de una negociación amañada en el ámbito de lo estrictamente administrativo, como en el campo del derecho privado, para utilizar la diferenciación propuesta por el actor.
Es de precisarse que el actual estatuto de contratación de la administración pública (ley 80 de 1993) no hace esta distinción, y que los contratos celebrados por ella, cualquiera sea su naturaleza, conforman una categoría única (criterio de la naturaleza unitaria de los contratos de la administración), bajo la denominación de contratos estatales, entendiéndose como tales todos aquellos actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades públicas, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (art.32 ejusdem).
Este mismo estatuto, en sus artículos 57 y 58, introdujo modificaciones al capítulo del Código Penal que trata de la celebración indebida de contratos (artículos 144, 145 y 146), sin entrar tampoco en el campo de las distinciones, sino con expresa alusión a las conductas constitutivas de infracción a las normas de contratación de la administración pública, dentro de cuyo concepto, como viene de verse, están comprendidas las distintas categorías de contratos celebrados por las entidades estatales”.
El incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más específicamente, la contratación estatal puede, entonces, configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como de forma acertada lo consideró el Tribunal.
No obstante, no basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador.
Lo anterior porque si no fuera así el tipo penal previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 devendría inconstitucional ante la indeterminación de sus elementos descriptivos, es decir, se apartaría del principio de tipicidad estricta que constituye componente de principio de legalidad, a su vez, integrante de la garantía del debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Política19.
Tal alcance interpretativo fue, precisamente, el que llevó a la Corte Constitucional a declarar exequible el artículo 410 del Código Penal en la sentencia C-917 de 2001 frente al cargo consistente en tratarse de una norma penal en blanco, cuyo reenvío no aparecía en ella de forma clara e inequívoca. Estos fueron, en esencia, los fundamentos expresados por la mencionada Corporación para sustentar dicho criterio:
“El artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución”.
Es bajo este entendido, que la jurisprudencia20 ha establecido tres parámetros frente al delito tipificado en el artículo 410 del Código Penal, a saber: i) solo es predicable de las fases de trámite, celebración y liquidación; ii) aunque los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en general son aplicables a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurada la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y iii) para constatar si se ha configurado, debe considerarse el tipo de contratación y el régimen jurídico a que está sometido.
5. En este caso, se afirmó la tipicidad objetiva de la conducta en relación con el desconocimiento de los siguientes requisitos inherentes a la tramitación de los contratos 004 y 005: i) la ausencia de soporte estadístico para conocer la necesidad y justificar la conveniencia de los mismos; ii) la falta de invitación a realizar oferta y de una propuesta de quienes los suscribieron; iii) la no incorporación de su valor en el informe de conveniencia y oportunidad, ni la especificación de los fármacos requeridos; iv) la no fijación de los precios del mercado para esos productos; y v) el aporte de cotizaciones cuya fecha no coincide con la de los contratos.
Textualmente, en el escrito de acusación se señaló que21:
“Analizados los documentos que conforman los contratos antes referidos, especialmente el No. 005, suscrito con DISANMED, aparecen adjuntas cotizaciones que no corresponde al tiempo de presentación de las mismas, pues unas tienen fecha anterior (2005) y otra fecha posterior a la suscripción del contrato (11-1-06).
En lo que respecta al procedimiento contractual, no se elaboró por parte de la directora de la IPS LA PAZ, el correspondiente soporte estadístico para conocer la necesidad y justificar la conveniencia y oportunidad de los contratos. (Violó art. 25-7, 12 y numeral 2º del art. 8 Dec. 2170/02 principio de economía que lleva implícito el principio de planeación). Solo se anexó un documento con el nombre de INFORME DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD (10-1-06), firmado por MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, del cual se infiere que no se plasmó ni el valor del contrato, ni qué era lo que requería la farmacia, no se identificaron los productos que se dice requería la IPS (Vulnerando el art. 8-3 y 4 del Dec. 2170/02). Tampoco se estableció los precios de mercado como único requisito para esta clase de contratos (vulneró art. 6 Dec. 2170/02 y parágrafo del art. 11 ibídem). No se invitó a ofertar ni aparece la propuesta de quienes resultaron suscribiendo contrato (violando principio de selección art. 27 y 4 del Dec. 2170/02).
(….) Como en los jefes o directores recae la responsabilidad de contratar deben cumplir rigurosamente las causales que para ello establece el art. 26-1, 2, 3, 4, 5 y 8 de la Ley 80/93, o principio de responsabilidad. Además de lo anterior, es oportuno señalar que la contratación estatal tiene una columna vertebral y es el principio de legalidad, por lo que cualquier vulneración a las normas que regulan la contratación estatal estará incurso en la conducta penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (interpretación jurisprudencia de fecha 16 de febrero de 2005 siendo MP. HERNÁN GALÁN CASTELLANOS Y ALFREDO GÓMEZ QUINTERO) (…)”.
Por su parte, el Tribunal se refirió a la trasgresión de los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, así como los relacionados en la Ley 80 de 1993, en estos términos22:
“Lo que se hace jurídicamente relevante entonces en determinar si para la época de la celebración contractual realizada por la directora de la I.P.S. Nuestra Señora de La Paz en el municipio de La Paz (S), se inobservaron los requisitos señalados por la fiscalía en la acusación como son los principios de planeación y selección objetiva que configuran el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Al efecto, si bien es cierto que la contratación para la IPS La Paz para enero de 2006, fecha en que se realizaron los cuestionados contratos, estaba sometida en principio al régimen privado, no por ello, puede accederse al alcance que le dio la primera instancia al pretender que bastasen aquellos requisitos generales de carácter civil para estimar colmadas las exigencias previstas en el artículo 209 de la Constitución Política, en la medida que el régimen privado no habilita para contratar de cualquier manera sino de conformidad con la Constitución y la ley, que en este caso no es otro que el marco jurídico bajo los preceptos del art. 209 de la C.P.
En el presente evento es claro que no hubo ninguna planeación por parte de María Cristina para la referida contratación, al punto que no se presentó convocatoria para hacer propuestas y si bien se aportaron algunas cotizaciones, las fechas no se corresponden con las de la contratación como consta en la prueba número 4 incorporada en el juicio con los anexos y por tanto no hubo ninguna escogencia, menos entonces selección objetiva, como tampoco se indagó por los precios en el mercado de los artículos que se requería y la entrega de los insumos se diluyó en el tiempo.
Por tanto, se actualiza el tipo penal de celebración indebida de contratos consagrado en el art. 410 del C.P. al haber celebrado María Cristina Barbosa como directora de la IPS La Paz los dos contratos: 004 y 005 del 2006 sin que se realizaran los respectivos estudios de factibilidad, en contravía del principio de planeación, y del adelantamiento de un proceso de selección del contratista contrario a los principios de transparencia y selección objetiva, conforme a los hechos endilgados por la Fiscalía”.
Para la Corte, a la luz del régimen jurídico que debió informar la relación negocial que no es otro que el del derecho privado, sin perjuicio de la exigencia del respeto y acatamiento de los principios en que se deben cimentar todas las actuaciones de las entidades públicas, es claro que no fue abstracta la referencia tanto a los postulados de la función administrativa (artículo 209 de la Carta Política), como a los de la contratación estatal, pues en lo esencial se extrajo de las reglas concretas previstas en los artículos 25 (numerales 7 y 12) y 29 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 4º, 6º y 8º del Decreto 2170 de 2002, relativos a los presupuestos de planeación, economía, transparencia, selección objetiva y legalidad.
Entonces, al margen del régimen contractual aplicable (en este caso, las normas de derecho privado) se debía garantizar una selección objetiva del contratista, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 4 del Decreto 2170 de 200223.
El mandato de seleccionar el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto, interés o cualquier clase de motivación subjetiva, de ninguna manera se predica con exclusividad de las formas de contratación, modalidades de selección y tipos de contratos previstos en la Ley 80 de 1993. Por el contrario, esta obligación es una clara manifestación de los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que integran la función administrativa (artículo 209 Constitución Política), por lo que inobjetablemente ha de cobijar otras modalidades o tipologías contractuales que, si bien han de atender a reglas especiales, en todo caso han de materializar la objetividad de la administración, para evitar la desviación del poder público.
Si bien tal exigencia figura en el artículo 25 -numeral 12- de la Ley 80 de 1993, no por ello habría que entenderla como inaplicable en procesos contractuales pertenecientes a regímenes especiales o a modalidades de selección reguladas por fuera del mencionado estatuto. Pues, el principio de planeación25 es corolario de los presupuestos constitucionales inherentes a la función administrativa26.
Además, a fin de concretar la aplicación del principio de economía, el artículo 8º del Decreto 2170 de 200227 preceptuaba que, en desarrollo de lo previsto en el artículo 25 -numerales 7° y 12- de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación de que se trate, deberán consignar, como mínimo, información sobre la necesidad del contrato, aspectos técnicos, las condiciones del contrato a celebrar, el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato y el análisis de los riesgos de la contratación.
En este asunto, la celebración de los contratos 004 y 005 no estuvo precedida de una planeación adecuada y de un procedimiento de selección llevado a cabo para procurar la escogencia de la mejor propuesta.
La fiscalía demostró que la acusada no estableció la necesidad que tenía la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander) de contratar la provisión de medicamentos. Así, no se detallaron cuáles, qué cantidad y su valor, eran los requeridos.
Tampoco, existió un soporte estadístico para justificar la conveniencia de los contratos 004 y 005, como lo informó el subdirector administrativo y financiero de la ESE Nuestra Señora de La Paz, en memorial de 30 de abril de 2012, incorporado al proceso como prueba No. 16 de la fiscalía28.
De igual modo, no se efectuó una invitación por parte de MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, como directora de la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), para la presentación de ofertas ni las distribuidoras que suscribieron los contratos realizaron una propuesta sobre el suministro de medicamentos para dicha entidad.
Ninguna oferta se encontró anexa a los citados contratos29, pese a que en sus cláusulas décimo séptimas se estableció que formaban parte integral de los mismos “(…) 1. Certificado de cámara y comercio, 2. Ofertas, 3. Pólizas debidamente aprobadas, 4. Publicación del contrato, 5. Los demás documentos que igualmente se requieran y los que se produzcan durante el desarrollo del mismo”30. (Destaca la Sala)
Incluso, las cotizaciones que la misma acusada le entregó al investigador Rodolfo Rincón Vega31, sustento de los contratos 004 y 005 de 11 de enero de 2006, datan de fechas anteriores y posteriores a su celebración.
En efecto, se aportó al proceso la cotización presentada el 8 de noviembre de 2005, por FARMA LTAD., por valor de $1.371.28032; la No. 01012 de 31 de enero de 2006, de la Distribuidora Santandereana de Medicamentos DISANMED, por un monto de $3.681.67833; y la No. 0111 de 18 de febrero de 2006, por $11.662.606 a nombre de REPRESENTACIONES DAO34, todas estas sin relación alguna con los contratos 004 y 005.
Para la Sala, las anteriores falencias que antecedieron la celebración de los negocios jurídicos cuestionados, sin lugar a dudas reflejan que se inobservaron las formalidades de leyes aplicables a la contratación estatal referidas, lo que realiza el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto el quebrantamiento de la legalidad en la fase de tramitación recayó sobre aspectos sustanciales, como lo era, la debida planeación contractual y la selección objetiva.
Por tanto, no es factible acoger la tesis que subyace en la exposición de la defensa, según la cual a través del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales pueden protegerse únicamente las formas que permiten predicar la existencia y validez de los contratos administrativos (acuerdo de voluntades, objeto y precio), cuando el régimen aplicable es el derecho privado. Por el contrario, los valores y principios constitucionales y los mismos desarrollados por las leyes, que significan la razón de ser, el deber ser y el espíritu de tales formas, pueden quedar en los casos concretos, como en el presente, abarcados en el fin de protección de la norma penal.
La Sala tiene dicho que “el bien jurídico de la administración pública es polivalente, es decir, protege tanto la función, que corresponde a lo que puede denominarse expresión dinámica del bien jurídico, como los bienes de la administración, la concepción estática del mismo”35.
Justamente, el tipo penal de que trata el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 protege dicho bien jurídico. Por eso un contrato puede ser incluso beneficioso en términos económicos, pero igualmente ilegal, como ocurre cuando el proceso de selección se amaña con el fin de buscar la asignación del contrato a un particular mediante la exclusión de otros. Al obrar así, quien lo hace, irrumpe contra los principios de trasparencia y selección objetiva, al excluir a otros de la oportunidad de acceder a la contratación pública en igualdad de condiciones y bajo las mismas oportunidades del beneficiado.
Por lo anterior, no es importante que el Tribunal no le haya dado la connotación que el recurrente reclama al hecho de haberse probado que no se causó un daño real a la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), puesto que en lo que respecta a la antijuridicidad de la conducta, el juicio sobre esa categoría se centró en la infracción a los principios que rigen el trámite de los contratos, y no a problemas derivados de otras fases que no forman parte del ámbito de prohibición del tipo penal36.
Aunado a ello, si se acepta que durante el proceso se demostró la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento, se debe admitir que la procesada actuó con dolo. Es decir, que conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización (el llamado dolo avalorado, o neutro). De manera que, desde el plano dogmático, como está configurada la teoría del delito en la Ley 599 de 2000, es incoherente que se afirme que la acusada actuó típicamente, pero no con dolo, pues esa, por lo menos desde el punto de vista conceptual, es una afirmación contradictoria.
La otra opción, la cual al parecer es la que preocupa al representante del Ministerio Público, es que la acusada no tenía conocimiento de la ilicitud de la conducta. Es decir, plantea un problema de inculpabilidad por falta de conocimiento de la antijuridicidad, en tanto el error de prohibición impide que se configure este último elemento, porque el autor no tiene la capacidad de distinguir entre lo lícito y lo ilícito, o no sabe que esa conducta está prohibida. Si es invencible, no existe responsabilidad por una conducta típica y antijurídica, y si es vencible, se atenúa la pena.
Al respecto, la única mención en el expediente es la alusión que la procesada hizo cuando renunció a su derecho de guardar silencio en el juicio oral. Específicamente, en cuanto al régimen contractual aplicable a la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), manifestó que de parte del Ministerio de Salud y de Protección Social (para ese entonces) recibió capacitaciones donde le indicaron que dicha institución en materia de contratación se regía por el derecho privado.
Esta comprensión, en todo caso, es inaceptable, pues además de no trascender más allá de una insular afirmación, carente de acreditación dentro del proceso, ello no era óbice para dar aplicación a los principios que inspiran la función administrativa y la actividad contractual del Estado, como se expuso, cuyo desconocimiento generó el reproche penal, máxime cuando en el propio acuerdo de creación de la I.P.S. Centro de Salud de La Paz (Santander), en su artículo 29 disponía que “A partir de la fecha de creación de LA INSTITUCIÓN se aplicará en materia de contratación el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993)”37.
7. Por lo expuesto, garantizada la doble conformidad, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en la medida en que fue establecido más allá de toda duda la materialidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el compromiso penal de MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA en el mismo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de abril de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, que condenó a MARÍA CRISTINA BARBOSA BARBOSA, como autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por las razones expuestas en la parte considerativa.
Segundo: Contra esa decisión no procede recurso alguno.
Tercero: Devuélvase al Tribunal de origen para que se le imparta el trámite pertinente.
Notifíquese y cúmplase.
PERMISO
GERSON CHAVERRA CASTRO
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 C. 1, fs. 7 y 8.
2 C. 2, fs. 1-13.
3 C. 2, fs. 26-30.
4 C. 2, fs. 104-109 y 203-212.
5 C. 3, fs. 1-4 y 48-51. C. 4, fs. 33-35 y 42-44.
6 C. 4, fs. 86-120.
7 C. 5, fs.10-63.
8 C. 5. fl. 54.
9 C. 4, fl. 118.
10 C. 3, fl. 6.
12 C. 3, fs. 22 y 24.
13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 20 ago. 1998, rad. 1127.
14 C. 5, fs. 46 y 47.
15 CSJ SP, 5 oct. 2006, rad. 25149; SP, 5 nov. 2008, rad. 25104; SP, 20 may. 2009, rad. 31654; SP, 2 nov. 2011, rad. 37184; SP, 24 oct. 2012, rad. 33714; SP17159-2016, 23 nov. 2016, rad. 46037; SP3963-2017, 22 mar. 2017, rad. 40216; SP7322-2017, 24. May. 2017, rad. 49819; SP513-2018, 28 feb. 2018, rad. 50530; SP2294-2019, 26 jun. 2019, rad. 47475 y SP 2653-2019, 17 jul 2019, rad. 53479, entre otras.
16 CSJ, 5 oct. 2006, rad. 25149.
17 CSJ, 2 nov. 2011, rad. 37184.
1810 CSJ, 5 nov. 2008, rad. 25104.
19 CSJ, 20 may. 2009, rad. 31654.
20 CSJ, SP7322-2017, 24 may. 2017, rad. 49819.
21 C. 2, fs. 2 y 3.
22 C. 5, fs. 54 y 55.
23 Vigente para la fecha de los hechos, ya que fue derecho por el artículo 83 del Decreto 66 de 2008.
24 Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que “la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios” (C.E. S.C.A. Secc. 3ª, sent. 1º dic. 2008, rad. 15.603).
25 Cuya observancia también constituye un requisito esencial de la tramitación de los contratos estatales (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007, rad. 26.076).
26 CSJ SP513-2018, 28 feb. 2018, rad. 50530.
27 Aplicable al presente asunto, por cuanto la derogatoria de la norma por el por el artículo 83 del Decreto 66 de 2008 data del 16 de enero de 2008, mientras los contratos cuestionados se suscribieron el 11 de enero de 2006.
28 C. 3, fs. 52 y 53.
29 Los contratos 004 y 005 fueron incorporados al proceso a través del testigo de cargo Rodolfo Rincón Vega.
30 C. 3, fs. 23 y 26.
31 Sesión del juicio oral de 10 de abril de 2019, CD 1, récord 00:35 a 01.25:24 minutos (video 2) y 00:01 a 49:34 minutos (video 3).
32 C. 3, fl. 29.
33 C. 3, fs. 27 y 28.
34 C. 3, fs. 30-32.
35 CSJ SP2294-2019, 26 jun. 2019, rad. 47475.
36 SP del 24 de mayo de 2017, Rad, 49819.
37 C. 3, fl. 17.