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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP1948-2021
Radicación Nº 58699
Acta No. 118
Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, contra la providencia proferida el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual denegó la solicitud de sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria, como padre cabeza de familia.
HECHOS
1. DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, quien se desempeñaba como Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura (Valle del Cauca), conoció de la acción constitucional de habeas corpus promovida por Darly Perlaza Orobio a favor de su hermano Edinson Perlaza Orobio, actuación dentro de la cual profirió auto interlocutorio No. 0371 del 4 de julio de 2018, el cual es considerado manifiestamente contrario a la ley.
Se le reprocha a dicho funcionario no haber realizado el análisis que le era exigible sobre la legitimidad de la privación de la libertad, la cual fue dispuesta por funcionario competente, fundada en motivos objetivos suficientes y con la observancia de las garantías constitucionales y legales.
Contrario a ello, omitió decidir sobre el objeto del habeas corpus, relacionado con la libertad personal de Edinson Perlaza Orobio, y en lugar de ello emitió unas órdenes que son consustanciales a la acción constitucional de tutela. Veamos:
“ORDENAR a la Jurisdicción Especial para la Paz, que de manera inmediata, determine si el señor Edinson Perlaza Orobio, tiene derecho a acceder a los beneficios del Artículo Transitorio 19 del Acto Legislativo No. 01 de 2017, conforme lo solicitó a través de apoderado judicial el día 08 de mayo de 2018 con radicación 2018340160500154, y estudie la viabilidad de la libertad condicionada y traslado a zonas veredales transitorias de normalización (ZVTN), si ésta ya no existe sea ordenada su libertad condicionada a que se presente cada vez que la JEP lo requiera”.
2. Dicha determinación fue recurrida por la actora (Darley Perlaza Orobio), impugnación que siguió el trámite correspondiente, previa adulteración del sistema de reparto (hecho que es objeto de investigación independiente). La segunda instancia le correspondió conocerla, de manera irregular, a GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO, quien en su condición de Juez Primero Civil del Circuito de Buenaventura (Valle del Cauca) profirió auto de segunda instancia No. 0126 del 12 de julio de 2018, a través del cual le otorgó la libertad a Edinson Perlaza Orobio al considerar que se le estaba prolongando ilícitamente la privación de la libertad, decisión que también es considerada manifiestamente contraria a la ley.
3. Para la fecha en que se profirieron las decisiones cuestionadas, Edinson Perlaza Orobio se hallaba recluido en el pabellón de extraditables del Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá (COMEB LA PICOTA), luego de haber sido capturado en Girardot (Cundinamarca) con fines de extradición por orden del Fiscal General de la Nación a solicitud oportuna que realizara Estados Unidos de América.
4. Así mismo, para ese entonces la Sala de Casación Penal de esta Corporación había verificado que Edinson Perlaza Orobio nunca integró las filas de las FARC-EP (CP029 del 14 de marzo de 2018, rad. 49502). Por consiguiente, jamás fue rebelde o subversivo. Por el contrario, se determinó que se trataba de un jefe narcotraficante internacional, circunstancia que motivó que en su contra se emitiera concepto favorable de extradición.
5. Al trámite de la acción constitucional de habeas corpus fueron vinculadas la Fiscalía General de la Nación, la Presidencia de la República, el Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC) y la Jurisdicción Especial para la Paz, entidades que expresaron de manera clara sus reparos a la prosperidad de la acción, argumentos que no fueron acogidos ni desvirtuados por los acusados y que se centraron en la trasgresión del factor territorial de competencia.
Además, los funcionarios se abrogaron competencias exclusivas y excluyentes de la Jurisdicción Especial para la Paz con relación a la garantía de no extradición de los ex integrantes de las FARC-EP, desconociendo la evidencia que demostraba que Edinson Perlaza Orobio nunca integró las filas de dicha guerrilla y que se trataba de un narcotraficante internacional.
Soslayaron también el objeto central del habeas corpus, el cual consistía en definir si la captura era ilegal o si se presentaba el fenómeno de la prolongación ilícita de la libertad. Por el contrario, decidieron sin tener competencia para ello; no observaron los supuestos del derecho aplicables al caso, relacionados con la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016; desconocieron los límites de la decisión en materia de habeas corpus (artículo 6° de la Ley 1095 de 2006; e ignoraron las advertencias de la Fiscalía General de la Nación, la Jurisdicción Especial para la Paz y el Alto Comisionado para la Paz en el sentido de que se había establecido que el señor Edinson Perlaza Orobio pertenecía a una organización de delincuencia común y no a las FARC-EP.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. En audiencia llevada a cabo del 17 de febrero de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga anunció sentido de fallo condenatorio contra DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO y GERMÁN ECHEVERRI CARDOZO, luego de haberlos hallado penalmente responsables del delito de prevaricato por acción. Además, dispuso su captura inmediata atendiendo lo dispuesto por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004.
2. El 2 de marzo de 2020 dicha corporación profirió la respectiva sentencia, mediante la cual les impuso las penas de 60 meses de prisión, multa equivalente a 95.82 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 88 meses, y pérdida del empleo.
Además, les negó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria al considerar que no se cumplían los requisitos descritos en los artículos 63 y 38B de la Ley 906 de 2004, respectivamente.
Contra dicha determinación la defensa interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente por resolver en esta Corporación.
3. El 10 de julio de 2020 el defensor del acusado GUTIÉRREZ ORREGO solicitó a su favor la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
El Tribunal, a través de decisión del 22 de julio de ese mismo año, se abstuvo de resolver dicha petición alegando su falta de competencia, decisión respecto de la cual la defensa interpuso recurso de reposición, el cual resolvió la misma corporación el 10 de agosto de 2020 confirmando su determinación.
5. A través de decisión del 17 de noviembre de 2020, el Tribunal denegó la concesión del referido sustituto, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación respecto del cual se ocupa la Sala.
LA SOLICITUD
1. La apoderada de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO solicitó la sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria, como padre cabeza de familia. A efecto sustentar dicha pretensión refirió:
1.1. GUTIÉRREZ ORREGO ha sido la persona encargada de proveer el sustento económico para sus hijos Mauricio Gutiérrez García (actualmente mayor de 18 años) y JGG (menor de edad), incluso cuando estaba casado con la progenitora de éstos (Flor Viviana García Jurando).
1.2. Desde el 20 de noviembre de 2018 adquirió la calidad de padre cabeza de familia, comoquiera que se divorció de Flor Viviana García Jurando y se hizo cargo del cuidado de los hijos en común.
1.3. El adolescente JGG, de 15 años de edad, se encuentra totalmente desprotegido, pues desde la captura de su progenitor se ha visto forzado a vivir con su abuela paterna (Miriam Orrego de Gutiérrez), quien por su edad (70 años) y condición de salud no cuenta con la capacidad física, mental y emocional para cuidarlo de manera correcta y eficaz.
Además, el adolescente ha tenido comportamientos de rebeldía, y mostrado desinterés hacia la academia, por socializar con sus amigos y desarrollar actividades deportivas o recreativas. Lo anterior en razón a la ausencia de su padre, circunstancia que lo ha afectado a tal grado de no querer salir de su habitación.
1.4. Se desconoce el paradero de la progenitora del menor (Flor Viviana García Jurando) y adicionalmente JGG ha manifestado que no desea convivir con ella.
1.5. La señora Miriam Orrego de Gutiérrez se encuentra en una situación económica precaria, pues se ha visto obligada a asumir los gastos de su vivienda y los de la casa donde el menor vivía con su progenitor, al punto que escasamente alcanza a suplir la alimentación de ella y la de su nieto.
1.6. La conducta punible por la que fue condenado DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO (prevaricato por acción) no se encuentra descrita en la Ley 750 de 2002 como aquellas por las que se excluye la posibilidad para conceder el sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.
2. Por otra parte, solicitó (si el Tribunal lo consideraba pertinente) se practicara visita sociofamiliar en la residencia donde se encuentra el menor JGG (calle 37A No. 44 – 29 de Tuluá), con el fin de que se verificara la situación en la que se encuentra, así como su ambiente social y familiar.
LA DECISIÓN RECURRIDA
A pesar de ello, consideró que era competente para pronunciarse frente a dicha solicitud a efecto de garantizar los derechos fundamentales del procesado y particularmente los de su menor hijo, al tiempo que garantizaría el derecho a la doble instancia.
2. Denegó la solicitud formulada a favor de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO en razón a lo siguiente:
2.1. Las pruebas aportadas por la defensa no demuestran que i) el menor JGG haya sido abandonado por su progenitora (Flor Viviana García Jurando), ii) que ésta se encuentre en condiciones “lamentables”, o iii) que se desconozca el paradero de la misma.
No se proporcionó información que acreditara la falta de conocimiento frente a la ubicación de dicha ciudadana, al tiempo que no se probó: i) la fecha y los motivos de su presunta desaparición, ii) las gestiones que se han llevado a cabo para encontrarla, o iii) la existencia de denuncia sobre el particular.
Además, resulta inusual que luego del divorcio con su pareja, una madre abandone a su hijo al límite de cortar todo contacto y comunicación con el mismo.
Por ello, consideró sospechosa la utilización de una argumentación de esa especie, con la cual pareciere que se pretende construir una situación de abandono artificial del menor y lograr la sustitución de la prisión intramural a favor del procesado.
2.2. Las declaraciones aportadas por la defensa, por medio de las cuales se pretende acreditar que GUTIÉRREZ ORREGO es el encargado de proveerle el sustento económico y afectivo a su menor hijo y a su progenitora (Miriam Orrego de Gutiérrez), constituyen pruebas “sumarias o precaria (sic) por dos razones: a) son fruto de preguntas inductivas de respuestas previsibles, que surgen en virtud del interrogatorio de parte interesada (sic) y b) la parte contraria, no tiene la oportunidad de controvertirlas”1.
Además, resulta sospechosa y poco creíble la declaración ofrecida por Miriam Orrego de Gutiérrez, dado el interés que le asiste en la decisión.
2.3. La defensa no demostró que el procesado, una vez se le otorgue la prisión domiciliaría, pueda proveerle el sustento económico a su hijo y progenitora, pues en la actualidad se encuentra desempleado.
2.4. El hecho que el menor JGG se encuentre triste, sin ánimo de socializar y continuamente utilizando su celular no constituye un acontecimiento novedoso pues en esa etapa de la vida los seres humanos experimentan esos cambios comportamentales, aunado al hecho que en este momento es aconsejable el encierro debido a la pandemia.
IMPUGNACIÓN
1. La defensa solicita revocar la decisión adoptada por el a quo para que en su lugar se conceda a favor del procesado la sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria como padre cabeza de familia. Soporta dicha pretensión a través de los siguientes argumentos:
1.1. El Tribunal erró al considerar que la defensa busca estructurar un abandono artificial del menor de edad por parte de su progenitora.
Además, no es obligación del procesado y sus familiares saber el paradero de Flor Viviana García Jurando, y tampoco de formular una denuncia por el abandono de ésta hacia el menor, al tiempo que no se puede desconocer que el menor ha manifestado su decisión de vivir con su progenitor y no con Flor Viviana García Jurando (su progenitora).
1.2. La administración de justicia no debe esperar a que el menor se encuentre en un estado “lamentable” para que sea viable la concesión de la prisión domiciliaria a GUTIÉRREZ ORREGO.
1.3. La determinación adoptada por el a quo no aplicó el artículo 85 de la Constitución Política de Colombia y conculcó los derechos fundamentales del menor y de la progenitora del procesado.
Frente a la última debe tenerse en cuenta su edad y estado de salud, aspectos que le impiden cuidar en debida forma a JGG, además del estado anímico en el que se encuentra actualmente debido a la privación de la libertad de su hijo.
1.4. El Tribunal no ordenó (y tampoco se pronunció) frente a la solicitud formulada por la defensa referente a que se llevara a cabo visita sociofamiliar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Esa circunstancia le impedía al a quo afirmar que el comportamiento del menor es normal a su edad, pues dicho concepto debería emitirlo el profesional que lleva a cabo la referida visita.
1.5. No es posible negar el sustituto bajo el argumento de que GUTIÉRREZ ORREGO, por su condición de desempleado, no podrá proveer el sustento económico a su menor hijo y su progenitora.
2. Por otra parte, corresponde señalar que la defensa también indica lo siguiente:
2.1. La decisión aquí recurrida es producto de la improvisación, circunstancia que (a juicio de la defensa) se desprende de la “virtualidad”, pues los magistrados simplemente delegan a sus funcionarios la proyección de las decisiones y proceden a firmarlas, desconociéndose en definitiva quién fue la persona que profirió la decisión, circunstancia que conlleva a que se esté regresando a la figura de los “JUECES Y MAGISTRADOS SIN ROSTRO”.
2.2. Controvierte la decisión adoptada por el Tribunal el 22 de julio de 2020, por medio de la cual se abstuvo de resolver la petición formulada el 10 de julio de 2020, a través de la cual se solicitó a favor de GUTIÉRREZ ORREGO la prisión como padre cabeza de familia.
2.3. Arguye que los magistrados del Tribunal “se encuentran ensañados” con el procesado pues las solicitudes formuladas por la defensa durante el proceso son negadas con escasa argumentación.
CONSIDERACIONES
1. Competencia.
De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.
Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.
2. Delimitación del asunto.
Corresponde a la Sala definir si DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO es la única persona a cargo del cuidado y manutención de su hijo menor de edad (JGG), a efecto de definir si resulta viable el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) a su favor.
Ahora, si bien a través del recurso de apelación la defensa solita revocar la determinación adoptada por el a quo para que en su lugar se otorgue la prisión domiciliaria argumentando la protección de los derechos fundamentales de Miriam Orrego de Gutiérrez, lo cierto es que dicha tesis no fue expuesta en la petición inicial, por lo que constituye un argumento nuevo respecto del cual no es viable su estudio.
Lo anterior en atención a que la defensa soportó su solicitud inicial en la calidad de padre cabeza de familia de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, derivada del grado de dependencia de su menor hijo, y no respecto de la posible dependencia de su progenitora.
3. De la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia.
Aunque para el momento en el que la defensa solicitó la prisión domiciliaria la sentencia no había cobrado ejecutoria, la Sala tiene decantado que una vez emitido el sentido del fallo, lo relacionado con la libertad del procesado debe mirarse a la luz de los subrogados penales, los fines de la pena y su forma de ejecución (CSJ SP, 13 nov. 2019, rad. 53863 y CSJ AP, 1° abr. 2020, rad. 51142).
En recientes pronunciamientos2 esta Sala ha fijado las reglas aplicables para decidir sobre la prisión domiciliaria especial para personas cabeza de familia.
Corresponde señalar que de conformidad a lo descrito en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, la definición de madre -o padre- cabeza de familia es la siguiente:
Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios socio-demográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Del texto normativo anteriormente descrito se extrae que el carácter de cabeza de familia no se adquiere exclusivamente cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad, pues el legislador previó expresamente la posibilidad de adquirir dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, postura reiterada en sentencias SU-388 de 2005 y T-200 de 2006 de la Corte Constitucional.
Frente a la regulación de la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 definió lo siguiente:
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos.
Esta Sala3 ha indicado que de la armonización de estas dos leyes se extrae que la prisión domiciliaria, bajo la modalidad de madre o padre cabeza de familia, opera cuando la persona condenada tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud. Lo anterior, siempre y cuando se verifiquen los requisitos consagrados expresamente en la norma que se acaba de trascribir.
La anterior conclusión se aviene a los argumentos expuestos en el Congreso de la República durante el trámite de discusión de la referida ley:
En particular en tales casos se percibe la urgencia de la adopción de medidas de apoyo especial a dichas mujeres, por cuanto es un hecho reconocido que los hijos menores y otras personas incapaces a cargo de la mujer cabeza de familia recluida quedan desamparados y a merced de las más nefastas influencias de la sociedad, lo que conlleva un doble efecto negativo para la sociedad, por una parte, el que no pueda cumplir esa mujer recluida, su rol natural respecto de sus hijos y de otras personas incapaces a su cargo, y de otra parte, que reciban esos menores una negativa orientación que los determinará con alta probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido.4
(…)
Este especial apoyo se dirige a permitir que la mujer cabeza de familia recluida, pueda reintegrarse de facto a su círculo familiar5 a fin de desempeñar el rol que le corresponde, mediante la figura de la “pena sustitutiva de prisión domiciliaria” y su relacionada medida de aseguramiento denominada “detención domiciliaria” y/o mediante la redención de su pena, encuéntrese o no recluida en centro carcelario o penitenciario, a través de la redención de su pena por trabajo comunitario.6
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ha concluido: i) la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre y cuando se reúnan los puntuales requisitos previstos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia y ii) el mismo beneficio puede otorgarse a la persona que tenga la calidad de madre o padre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley (valga la necesaria repetición).
4. Caso concreto.
4.1. En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute: (i) producto del matrimonio contraído el 24 de enero de 1998 entre GUTIÉRREZ ORREGO y Flor Viviana García Jurando, nacieron Mauricio Gutiérrez García (actualmente mayor de 18 años7) y JGG (menor de edad8); ii) el 20 de noviembre de 2018 se produjo la cesación de efectos civiles del matrimonio y la liquidación de la sociedad conyugal; iii) a través del acto anteriormente descrito se convino lo siguiente: a) la patria potestad de los hijos se ejercería de manera conjunta, b) el cuidado del menor JGG lo desempeñaría DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, c) se fijó la correspondiente cuota alimentaria en $700.000, y d) se llegó al compromiso de que el pago de los gastos correspondientes a matrícula, útiles, uniformes y dotación sería conjunta, así como a proveer cada año 2 mudas de ropa a cada uno de sus hijos; iv) DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO actualmente se encuentra privado de la libertad luego de que el 17 de febrero de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga anunciara sentido de fallo condenatorio, disponiendo su captura inmediata atendiendo lo dispuesto por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004; v) con posterioridad a la captura de GUTIÉRREZ ORREGO, el cuidado del menor JGG lo ha ejercido Miriam Orrego de Gutiérrez (progenitora del aquí procesado); y vi) Mauricio Gutiérrez García en la actualidad se encuentra fuera del país.
4.2. Ahora bien, en el presente caso corresponde señalar que la Sala comparte la determinación adoptada por el Tribunal, comoquiera que no se acreditó la calidad de padre cabeza de familia de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO. Ello en razón de lo siguiente:
4.2.1. Conforme a las pruebas aportadas por la defensa, se advierte que la madre del menor JGG no está ausente y, por el deber de solidaridad que tiene, es la primera persona llamada a continuar velando por el bienestar de su descendiente ante la aprehensión temporal del padre.
Nótese que, si bien Miriam Orrego de Gutiérrez declaró ante notario que se desconoce el paradero de Flor Viviana García Jurando, lo cierto es que el menor afirmó que en la actualidad tiene comunicación con su progenitora. Veamos:
“Mi nombre es…” JGG “…nací el 17 de diciembre de 2004 en la ciudad de Tuluá, vivo actualmente en Tuluá, me encuentro en grado 10º del Colegio Campestre de San Juan de la Loma, en el cual he estudiado toda la vida. Siempre he vivido con mis padres, con mi mamá Viviana García y mi papá Diego Fernando Gutiérrez, el cual se separó… se divorció de mi madre con la cual yo no tengo mucha comunicación actualmente, siempre he vivido con mi papá, mi papá siempre es como con el que me he comunicado y pues desde el día de su captura las cosas han cambiado mucho, aquí en mi casa yo siempre he vivido con mi hermano mayor también el cual no se encuentra en el país por motivos de futbol, entonces sí tengo mi abuela que vela por mí, pero mi anhelo es estar con mi papá porque siempre he estado con él, me entiendo muy bien con él, me comunico con él9.
Lo anterior demuestra que, si bien la comunicación entre el menor y su progenitora es limitada, la misma no es inexistente, circunstancia que permite afirmar a la Sala que no se acreditó la ausencia permanente o abandono por parte de Flor Viviana García Jurando.
No se puede olvidar que, según la legislación civil, el ejercicio de la patria potestad es propio de los padres, quienes tienen la obligación de velar por las necesidades básicas de sus hijos menores, pues se entiende que éstos no están en capacidad de proporcionárselas por sí mismos. Así, dentro de los deberes de los padres frente a los hijos se destacan, la obligación alimentaria, la educación, vigilancia, el deber de corrección y custodia, sin que la poca comunicación o el deseo del menor de querer vivir con su padre constituyan una excusa válida para que Flor Viviana García Jurando se sustraiga del compromiso legal de asumir la protección y cuidado de su descendiente.
4.2.2. No se acreditó cuál es la familia extensa materna del joven, al punto que se desconoce si Flor Viviana García Jurando tiene parientes que puedan ejercer el cuidado del menor.
4.2.3. La realidad fáctica demuestra que, desde la captura de GUTIÉRREZ ORREGO, Miriam Orrego de Gutiérrez ha sido la persona que se ha encargado de la atención económica, afectiva y emocional requerida por JGG.
Esta situación no solamente se deriva de lo descrito por el menor (quien afirmó que ha sido su abuela paterna quien ha velado por su cuidado), sino incluso de la misma solicitud elevada por la defensa, en la que afirmó:
“… pues la señora MIRIAM ORREGO DE GUTIERREZ se encuentra asumiendo de manera voluntaria los gastos básicos (servicios públicos) de ambas casas, a duras penas, les alcanza para la alimentación de ella y su menor nieto, pues han pasado muchas dificultades económicas durante estos 8 meses y medio…”10.
Por consiguiente, le asistió razón a la primera instancia al asegurar que el procesado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues GUTIÉRREZ ORREGO no es la única persona a cargo del cuidado y manutención del menor JGG.
4.2.4. A pesar de que la defensa arguye que Miriam Orrego de Gutiérrez no cuenta con las capacidades físicas y mentales para asumir la asistencia y protección de su nieto, lo cierto es que ninguna prueba soporta dicha afirmación.
Nótese que, en el informe psicológico practicado a dicha ciudadana, el diagnóstico ofrecido fue el siguiente:
“Episodio depresivo leve sin síndrome somático (Código F32).0 según manual diagnóstico de clasificación de enfermedades mentales CIE 10:
-Estado de ánimo depresivo
-Perdida de interés y capacidad de disfrutar
-Aumento de fatigabilidad
-Duración de al menos dos semanas presentando cuadro sintomático
-Relativa dificultad en desempeño social caracterizado por aislamiento, apatía y desinterés aunque no totalmente
-Pérdida de apetito
-Desesperanza11”
Del anterior diagnóstico no es posible extraer, contrario a lo considerado por la defensa, que el estado mental de Miriam Orrego de Gutiérrez le impide ejercer el cuidado de su nieto.
Por otra parte, ninguna prueba se ofreció a efecto de acreditar el estado de salud de la referida ciudadana, circunstancia que imposibilita a la Sala afirmar que ésta no cuenta con la capacidad física para hacerse cargo del cuidado y manutención de JGG.
4.2.5. Si bien Mauricio Gutiérrez García se encuentra en Ecuador en razón a que se desempeña como futbolista aficionado con contrato vigente con el Club Deportivo Especializado de Futbol Profesional “Universidad Técnica de Cotopaxi”, esa situación no descarta que pueda hacerse cargo de su menor hermano mientras GUTIÉRREZ ORREGO permanece privado de la libertad.
4.2.6. La Sala observa que el menor JGG, para la fecha en que se solicitó la prisión domiciliaria a favor de su progenitor, se encontraba matriculado en la jornada de la mañana en el Colegio Campestre de San Juan de la Loma, cursando grado 10° de bachillerato.
Esa circunstancia permite a la Sala corroborar que el menor no se encuentra en un estado de abandono o vulnerabilidad, pues incluso ha continuado sus estudios en la institución educativa en la que ha estado vinculado desde el año 2009, conforme lo acredita la información contenida en el Sistema de Matriculas Estudiantil (SIMAT) que fuere aportada por la defensa.
4.3. Por otra parte, en el presente asunto no puede soslayarse la gravedad de la conducta por la cual GUTIÉRREZ ORREGO fue condenado en primera instancia (prevaricato por acción), a raíz de la cual se le impuso una pena de 60 meses de prisión, multa equivalente a 95.82 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 88 meses, y pérdida del empleo.
El cumplimiento de dicha sanción en un establecimiento penitenciario responde, a no dudarlo, a valores, derechos y principios constitucionales que en la presente oportunidad no pueden ser obviados ni ignorados por la judicatura, so pretexto de las especiales condiciones del hijo menor del incriminado, máxime cuando en el fallo de primera instancia se indicó con claridad que DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO ignoró la información con que contaba, la cual era suficiente para declarar su incompetencia o resolver sobre la improcedencia de la acción constitucional de habeas corpus en atención a la legítima privación de la libertad del presunto narcotraficante Edinson Perlaza Orobio, contra el cual esta Corte ya había proferido concepto favorable de extradición.
4.4. Adicionalmente, corresponde señalar que, si bien la Ley 750 de 2002 es obsecuente con la prevalencia de los derechos de los menores, también debe tenerse en cuenta que la condición de cabeza de familia no puede constituirse en un blindaje contra la facultad sancionatoria del Estado, por lo que, si de la protección a los menores se trata, de lo que primero se deben salvaguardar es de la influencia negativa del comportamiento delictivo de sus progenitores.
Por ello, a juicio de la Sala se hace necesario que DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO reciba tratamiento penitenciario de acuerdo con las funciones de la pena de prevención general y especial contempladas en el artículo 4° de la Ley 599 de 2000. Máxime si se tiene en cuenta que incluso los derechos de los menores tienen límites, pues si bien los menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella, en el caso sub-lite el hecho de que el procesado hubiera preferido, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de una conducta punible, conlleva a que la separación que ahora padecerá su descendiente no derive en una decisión jurídica injusta o arbitraria, sino que la misma procede de la acción criminal dolosa y que por tanto amerita su reclusión en establecimiento carcelario.
5. Respuesta a la apelación formulada por la defensa.
5.1. Para la Sala, contrario a lo considerado por el Tribunal, no es posible afirmar que la parte solicitante estructuró un abandono artificial. Lo anterior en razón a que la defensa aportó distintos elementos materiales probatorios que dan cuenta que el menor se encuentra conviviendo con su abuela paterna, circunstancia que descarta tal afirmación.
5.2. Si bien no es obligación del procesado y sus familiares conocer el paradero de Flor Viviana García Jurando, y tampoco de formular una denuncia por el abandono de ésta hacia el menor, lo cierto es que le correspondía a la parte solicitante acreditar que el menor se encontraba en una situación de abandono, lo cual no sucedió.
5.3. Si bien la defensa indica que la administración de justicia espera a que el menor se encuentre en un estado “lamentable” para que sea viable la concesión de la prisión domiciliaria, la Sala advierte que lo que se protege a través de la figura jurídica aquí analizada es el interés superior del niño que ante la privación de la libertad de su progenitor queda bajo una situación de completo abandono o desprotección.
5.4. Por otra parte, la Sala advierte que la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal respecto de la solicitud de visita sociofamiliar no constituye un factor determinante a efecto de establecer si en el presente asunto procedía la sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria, como padre cabeza de familia a favor GUTIÉRREZ ORREGO.
Lo anterior en virtud a que con los elementos materiales probatorios se constató que el menor cuenta con otros miembros del núcleo familiar en la capacidad y el deber de proveerle los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades básicas.
5.5. Finalmente, corresponde señalar que los argumentos descritos en el numeral 2 del acápite que describe la impugnación de la defensa constituyen aspectos que desbordan el objeto de la presente decisión, la cual se centra exclusivamente en definir si DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO es la única persona a cargo del cuidado y manutención de su hijo menor de edad (JGG), a efecto de definir si resulta viable el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) a su favor.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR la providencia materia de alzada, dictada el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.
Segundo: COMUNICAR la presente decisión al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.
Esta decisión no es susceptible de recursos.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
SALVÓ VOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Radicado: 58699
Procesado: Diego Fernando Gutiérrez Orrego
Providencia del 19 de mayo de 2021. Acta 118.
Tema. La justicia penal, una empresa para recuperar personas que se han equivocado.
Magistrado: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
1. En el proceso de la referencia, las razones de mi salvamento de voto solo pueden ser entendidas a través de mis convicciones acerca de las sanciones penales.
2. El deber ser los funcionarios judiciales, los Centros de Rehabilitación y las sanciones es hacer de la justicia penal una empresa para recuperar personas que se han equivocado
Las relaciones y los problemas sociales, así como sus soluciones, en el ámbito del derecho penal, se entienden y explican a través de la parábola del erizo.
Ante el fuerte invierno los erizos morían, se juntaron y con el calor de sus cuerpos salvaban sus vidas. Sus púas causaron daño, se separaron y volvió la muerte, viéndose en la necesidad de decidir: compartían los espacios para salvar la especie, así se corriera el riesgo de causarse daño unos a otros, o se extinguían.
La parábola no es ajena a los humanos, somos falibles, siempre se presentarán conflictos y en algunos casos se necesita del derecho penal para solucionarlos; el dilema radica en los medios y los fines del tratamiento para la solución.
Una vez declarada penalmente responsable una persona, no podemos quedarnos en el punto negro del fondo blanco de su pasado. El presente y futuro, los fines especiales de protección establecidos por el legislador y el tratamiento dado, deben ser la razón de ser del derecho sancionatorio, el que solamente es admisible cuando i) se utiliza para dignificar la persona, la familia y la sociedad y, ii) sus soluciones única y exclusivamente deben rescatar, recuperar y reconstruir a la persona culpable de una infracción. Así, la justicia penal se convierte en una empresa para rescatar, recuperar y salvar seres humanos que se han equivocado.
En esta ocasión consigno los propósitos que siempre han sido mi anhelo como administrador de justicia, en algunas de las providencias en las que he fungido como ponente en mi paso por la administración de justicia, hay aportes en tal sentido, pero, advierto, que nos hemos estancado, mientras no se modifiquen los paradigmas de justicia y tratamiento sancionatorio y nos convirtamos en maestros al administrar justicia, se seguirá desviando la razón del de ser del derecho penal, la tarea será incompleta, hasta ahora, se ha arraigado en la sociedad y los medios de información que solamente hay justicia cuando se castiga.
Espero ver algún día a Jueces, Magistrados, Centros de Rehabilitación y sanciones, haciendo parte de una empresa para recuperar seres humanos que se han equivocado. Para ello, insisto, el compromiso, en los procesos, es velar porque los condenados sean tratados con medidas y procedimientos por empresas que recuperen a los que se han equivocado.
No más condenas penales a quienes no son delincuentes, como los enfermos (drogadicto consumidor), ni tampoco para los que deben ser juzgados en un ámbito jurídico distinto al penal (algunas modalidades descritas como atentados contra la administración pública o el patrimonio económico, entre otras). No más penas ni castigos, sí a las sanciones penales. No más cárceles, calabozos, celdas y sí a los Centros de Rehabilitación. No más custodios que maltraten al interno, sí a los guardianes de la vida, la moral, la ética, los valores y que velen por el cambio y la recuperación de los internos.
La regla general no ha de ser la privación de la libertad durante el proceso y aún después de la condena, debe privilegiarse las medidas no privativas de la libertad o sustitutivas de la prisión; la reclusión debe ser de aplicación restringida y excepcional y lo será cuando esté probado (no presumido) que esa regla no es suficiente para lograr los propósitos a que se ha hecho alusión.
La sanción penal no es un instrumento de venganza ni de destrucción, todo lo contrario, su objeto es antropocéntrico, su función es noble, su fundamento es la dignidad humana, tiene por principios la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad y su fin es rescatar al ser que se ha equivocado a través de la enseñanza, la capacitación y resocialización, en otras palabras, dicho, es su recuperación y salvación.
El artículo 5°, numeral 6°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que «las penas –a mi entender sanciones- privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados»; en similar sentido, el artículo 10°, numeral 3°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que «el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados».
Las disposiciones de la Convención, al tenor del artículo 93 de la Carta Política, prevalecen en el orden interno e informan la interpretación y aplicación del derecho interno. Para nada allí se entiende como factor de consideración la retribución, el castigo, la retaliación, que es lo que caracteriza la pena y la diferencia de la sanción.
La recuperación del ser humano a través de tratos y procedimientos dignos, que hacen parte de la naturaleza de la sanción, deben preferirse a la severidad, la venganza, el maltrato, la retribución y el castigo como tal. Es necesario que en la práctica se eliminen de la justicia penal los desaciertos que la convierten en un instrumento de crueldad, para destruir y no para reformar y recuperar. Normativamente está ordenado en el artículo 3 del C.P. que la imposición de la sanción debe obedecer a criterios de necesidad de necesidad y proporcionalidad.
Mientras la pena se soporte en la retribución, ejecutada en Colombia en la práctica con base en el miedo, el dolor, la amenaza, la intimidación, el daño o el sometimiento inhumano, así se apareje con otros propósitos, es castigo, es crueldad, es maltrato, y en estas condiciones no tiene razón de ser, no se justifica la pena en un Estado social y democrático de derecho, porque no educa, no trasforma, no cambia, sus efectos son contrarios a los fines perseguidos: destruye.
La sanción es incompatible con la ley del talión, en todos los casos se debe indagar si es necesaria su imposición o ejecución en cualquiera de sus modalidades (privativa de la libertad o sustitutiva) y, definida su utilidad, mucho más allá de un marco teórico-formal, se ha de determinar razonablemente su imposición gradual y proporcional, esta última definida por principio de legalidad en un marco de mínimos y máximos, con procedimientos para su individualización.
Instituciones y mecanismos de tiempos pasados, como la pena con « fin retributivo», resulta incompatible con el objeto, la función, el fundamento, los principios y el fin positivo que ha de cumplir la sanción, como quedaron explicados anteriormente, es innegable que una solución concebida con criterio negativo trae más daño que beneficio al individuo, la familia y la sociedad.
La sicología, la psiquiatría, la pedagogía y la sociología han demostrado que no se puede pretender resolver los problemas de convivencia con juicios mediáticos, de retaliación, con argumentos de violencia o venganza, surgidos de motivos basados en supuestos de castigo. La carga emotiva y pasional que genera la conducta delictiva debe ser siempre solucionada a través de procesos pedagógicos, de perdón y reconciliación y cuando sea indispensable un reproche que lo sea a manera de sanción.
Nadie acepta hoy que la letra con sangre entra, que justicia es castigar, menos que la privación de la libertad sea el único y el medio más idóneo y eficaz para reparar a la víctima o proteger las preocupaciones y problemas sociales que genera el delito.
Las sanciones, aún las no privativas de la libertad o los subrogados o sustitutivas de éstos, no constituyen impunidad. El internamiento en Centro de Rehabilitación innecesario (prohibido por los principios que rigen las sanciones en el ordenamiento jurídico penal que nos rige) niega al derecho penal la condición de última ratio y lo convierte en la única ratio. En los procesos de responsabilidad penal para los adolescentes (Ley 1098 de 2006) se prohíben las penas y establecen sanciones de amonestación, reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida y en su caso internación en medio semicerrado y privación de la libertad en centro de atención especializado, estableciéndose un sistema de tasación discrecional reglado conforme al proceso de rehabilitación. Para la justicia penal de mayores, aunque pueden establecerse otro de tipo de sanción para su eficacia en el tratamiento, la filosofía y orientación que las sustenta sí deben alimentarse de los principios considerados para sancionar y no castigar a través de una pena, que imperó en el caso de los adolescentes.
La sanción busca la recuperación del condenado, la que depende en gran medida de la forma de tratamiento y las condiciones en que se ejecute; los cambios positivos en tales casos van de la mano con el crecimiento del ser y el entorno, en éste último son protagonistas esenciales el Estado, los jueces, los padres, los hermanos, la pareja, los hijos, los amigos y la comunidad en general.
Este resultado no se logra con la crueldad en el lenguaje por quien profiere o ejecuta las decisiones judiciales, debe primar la misión pedagógica para lograr cambios en el proceder; definitivamente los jueces no deben solamente tasar y controlar tiempos, debe ser un maestro de maestros como administrador y un vigilante efectivo, caso a caso, de los aspectos negativos que se producen con la prisión intramural a través de centros “carcelarios”, para que no haya represión, maltrato, ultraje, degradación, resentimiento, explotación económica o cualquier otro efecto pernicioso, debe ser garante que se logren los fundamentos para la trasformación, que la ejecución de la sanción sea equilibrada, complementaria, sanadora, reparadora del ser, con la filosofía de la sanción mas no de pena, funciones todas aquellas que deben acatar los que la imponen y velan por el cumplimiento de las sanciones en el artículo 4 del C.P. Desafortunadamente hoy todo se hace a través de un computador, detrás de un escritorio, el encuentro no es entre los seres (juez-condenado) sino entre hojas de papel, donde se consignan decisiones o las órdenes.
La política criminal y quienes la aplican, en lo sucesivo deben propender porque la sanción sea eficiente en sus funciones, fines y aplicación, esto es, que los centros sean de rehabilitación y los administradores lo sean de justicia, de tal forma que todos en conjunto se conviertan en una empresa para recuperar seres humanos, habida cuenta de las circunstancias personales, familiares y sociales en las que se obró para la consumación de la conducta punible.
La sanción privativa o no de la libertad se ha de definir con base en la necesidad de ser constructiva, recuperadora y de reintegro a la familia y la sociedad, el tratamiento durante el cumplimiento de la sanción debe cumplir objetivos específicos, se repite, que busquen reconstruir a la persona del condenado, para que el tejido social se fortalezca con su reintegro.
En la sanción penal, los ciudadanos que a pesar de haber cometido un error, creen en las instituciones, en las autoridades y muestran que quieren superarse, que desean sinceramente reintegrarse al seno social y familiar, a la hora de examinar para ellos la necesidad y proporcionalidad de la pena, tales premisas son de mayor peso específico para hacerlas prevalecer frente a las condiciones concurrentes al momento de delinquir para efectos de la ejecución de la sanción y los subrogados o sustitutos; es el caso concreto el que debe ofrecer el criterio a aplicar y no las presunciones del legislador en obedecimiento a juicios de valor que no aprecian la realidad, la ciencia y la política criminal.
El examen del proceder del condenado, la trasformación positiva y la ausencia de manifestaciones negativas, permiten hacer un pronóstico que la sanción a aplicar no debe ser el internamiento, caso en el que éste resulta innecesario, por lo que habrá de ser otra la modalidad de condicionamiento para cumplir el cometido de la empresa reconstructora del tejido social. Bajo el supuesto anterior y de estarse purgando la sanción en la primera de las formas citadas, debe cesar, carece de objeto, nada de lo que se persigue con una reclusión inútil puede mejorar o reparar la educación, la formación, los valores, los criterios y la personalidad.
El aislamiento del condenado en Colombia es pernicioso para la delincuencia primaria y ocasional, los centros carcelarios se caracterizan por el hacinamiento, la discriminación, la ausencia de fuentes de empleo y de ingresos para responder por las necesidades mínimas del hogar, el abandono, la exposición a contaminación en materia de salud, la pésima formación, especialmente en valores y moral, el rechazo de la sociedad y en muchos casos el maltrato durante el tratamiento de rehabilitación; lo único que materializa cabalmente la pena privativa de la libertad en las condiciones en que se está imponiendo y cumpliendo es el fin retributivo del castigo (venganza por resocialización), que deja un resultado negativo, de resentimiento y desconfianza en la justicia y las instituciones.
Las reglas expuestas, la privación o no de la libertad como media extrema, debe operar frente al caso concreto de la conducta.
Al cumplimiento de las sanciones debe integrarse al Estado, al incriminado, la familia, los jueces y magistrados, todos deben humanizar el derecho penal y sus consecuencias, hay que procurar que todos participen en esa tarea para lograr el proceso de reincorporación, es una forma no solamente más humana sino más eficaz para realizar los propósitos perseguidos con el reproche penal. Me pregunto: ¿quién obtendría un resultado más positivo en el tratamiento, el guardián en el centro de rehabilitación o el hijo o la esposa en la casa atentos a las correcciones de lo que no debe hacer el inculpado?
Si el incriminado incumple los compromisos adquiridos y que constituyeron condicionamientos para el otorgamiento del sustituto o subrogado, se deben revocar y trasladar al condenado a un centro de rehabilitación a purgar la sanción impuesta que resta, pero con criterio recuperador no de castigo.
El pueblo Arhuaco, en el año 2017, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia los visitamos, demostró que los Mamus, los mayores, los cabildos, los Comisarios Regionales y en su caso, la Directiva Central, administran una justicia fundada en la ley de origen (zein sari zanu), cuando un ljku (aruhaco) incurre en una conducta ilícita (utúnhuya), se juzga al infractor, a las autoridades y su familia, bajo una óptica no de castigar, sino de fortalecer el tejido social, la comunidad y los lazos familiares, por ello aplican reglas o sanciones que produzcan un buen vivir. No hay lugar a la venganza, el maltrato, el sufrimiento o la destrucción del ser, la familia y la comunidad, con las sanciones como consecuencia del juicio de responsabilidad.
Una justicia de la que se esperan juicios objetivos, fundados, excluyentes de lo innecesario y en la que prevalece la dignidad y el humanismo, en la que el juez representa para el condenado lo que el paciente significa para su médico tratante y, si en los centros de reclusión los guardianes no dan trato de esclavitud, cruel e inhumano, sino de rehabilitación y oportunidades constructivas a los internos, en la que la familia aporta a la recuperación de quien se ha equivocado, este es el equipo de personas que quiero ver integrado en Colombia para la justicia penal y así lograr el sueño de tener con la sanción penal una empresa para recuperar seres humanos que se han equivocado, cuyo patrimonio está representado en el buen vivir del individuo, la familia y la sociedad.
3. El caso concreto.
Bajo el entendido que la prisión domiciliaria es una modalidad de la sanción con la que por una conducta punible se debe recuperar a quien se ha equivocado, el examen de aquella debe hacerse bajo exigencias objetivas y subjetivas, que de no resultar incompatibles legalmente con el ordenamiento jurídico darán lugar a la negación o su otorgamiento.
3.1. Supuestos fácticos de la conducta por la que se juzgó y condenó a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO. No se registran en la providencia de la que, salvo el voto, pero consultada la sentencia se registran los siguientes:
El 2 de marzo de 2020 fue condenado por el delito de prevaricato por acción, imponiéndosele una “pena” (sanción) de 60 meses de prisión y una multa de 95.82 SMLMV, con inhabilitación de derechos y funciones públicas por 88 meses. Se le negó la suspensión condicional de la “pena” y la prisión domiciliaria por no cumplir los requisitos de los artículos 63 y 38B de la Ley 906 de 2004.
El Tribunal de Buga mediante proveído del 17 de noviembre de 2020 negó la prisión domiciliaria al inculpado, quien aducía ser padre cabeza de familia respecto de su menor hijo JGG de 15 años de edad, quien se ha visto forzado a vivir con su abuela Miriam Orrego de Gutiérrez de 70 años de edad, dado que se desconoce el paradero de FLOR VICIANA GARCÍA JURADO, progenitora del menor, con quien el menor ha manifestado su deseo de no convivir con ella.
3.2. Exigencias jurídicas para el otorgamiento de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia.
El beneficio se otorga a quien responde como padre cabeza de familia, lo que implica que el dependiente haya estado bajo su cuidado.
De conformidad con el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 (ahora artículo 1º de la Ley 1232 de 2008), el padre cabeza de familia es quien “tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores …, ya sea por ausencia permanente … del cónyuge …. o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
El artículo 1° de la Ley 750 de 2002 se refirió a la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, señalando:
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos.
“que reciban esos menores una negativa orientación que los determinará con alta probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido”
Como argumentos jurídicos deben agregarse los siguientes criterios jurisprudenciales:
La Corte Constitucional ha admitido «el carácter secundario que tiene el fin retributivo de la pena», al tiempo que ha admitido, con fundamento en la cláusula del Estado Social de Derecho, «el valor especial que tienen los fines de resocialización y prevención especial»12.
La Sala ha indicado que «la mera consideración de la relevancia del bien jurídico tutelado no puede constituir el único criterio para llegar a una conclusión sobre la concurrencia del presupuesto subjetivo del sustituto penal, sino que en necesario consultar las funciones y fines de la pena que tiene que ver con la prevención general y la retribución justa» (CSJ AP, 23 nov 2011, rad. 37209).
3.3. Supuestos demostrados en el caso de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO.
Sostiene la Sala en el proveído del cual salvo el voto:
“En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute: (i) producto del matrimonio contraído el 24 de enero de 1998 entre GUTIÉRREZ ORREGO y Flor Viviana García Jurando, nacieron Mauricio Gutiérrez García (actualmente mayor de 18 años13) y JGG (menor de edad14); ii) el 20 de noviembre de 2018 se produjo la cesación de efectos civiles del matrimonio y la liquidación de la sociedad conyugal; iii) a través del acto anteriormente descrito se convino lo siguiente: a) la patria potestad de los hijos se ejercería de manera conjunta, b) el cuidado del menor JGG lo desempeñaría DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, c) se fijó la correspondiente cuota alimentaria en $700.000, y d) se llegó al compromiso de que el pago de los gastos correspondientes a matrícula, útiles, uniformes y dotación sería conjunta, así como a proveer cada año 2 mudas de ropa a cada uno de sus hijos; iv) DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO actualmente se encuentra privado de la libertad luego de que el 17 de febrero de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga anunciara sentido de fallo condenatorio, disponiendo su captura inmediata atendiendo lo dispuesto por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004; v) con posterioridad a la captura de GUTIÉRREZ ORREGO, el cuidado del menor JGG lo ha ejercido Miriam Orrego de Gutiérrez (progenitora del aquí procesado); y vi) Mauricio Gutiérrez García en la actualidad se encuentra fuera del país”.
La Sala Penal de la Corte, con el argumento anterior da como supuesto demostrado e indiscutible que desde el 20 de noviembre de 2018 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO asumió la condición de padre cabeza de familia respecto del menor JGG, por lo tanto, a su cargo está integralmente la parte afectiva, económica y social, supuestos con los que están estrechamente vinculados la parte académica, cultural, recreacional y de salud, entre otras, tarea que cumplió hasta el 17 de febrero de 2020, fecha en que fue capturado.
El problema jurídico a resolver es si a partir del 17 de febrero de 2020, la misión que imponen el deber de ser padre cabeza de familia viene siendo cumplida por la progenitora Flor Viviana García Jurando, o por Mauricio Gutiérrez García, hermano del menor, la abuela paterna Miriam Orrego de Gutiérrez u otra parentela extendida por línea paterna o materna.
Si la condición de padre cabeza de familia estando en libertad la venía ejerciendo dos años atrás DIEGO FERNANDO ORREGO y la Corte admite que no tiene fundamento probatorio en este caso la tesis del Tribunal del abandono fungido o artificial del menor por parte del incriminado y si como lo admitió expresamente la Corporación que la abuela paterna asumió el cuidado en algunos aspectos, desde la aprehensión de ORREGO, no otra conclusión lógica y cierta se deriva de esas premisas admitidas que la madre Flor Viviana García Jurando no ha asumido el cuidado de JGG y lo ha abandonado en lo afectivo, económico o social y sus demás componentes, situación corroborada con lo dicho por el menor en su declaración al referir que su padre “se divorció de mi madre con la cual yo no tengo mucha comunicación actualmente, siempre he vivido con mi papá, mi papá siempre es como con el que me he comunicado”, además que la providencia admite que Flor Viviana se ha sustraído a sus deberes maternos, con lo cual se materializa el supuesto legal (ya sea por ausencia permanente … del cónyuge) que Flor Viviana García no funge como madre cabeza de familia para con JGG.
La ley en el caso de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia no regula expectativas, posibilidades, supuestos futuros e inciertos, sino realidades y derechos, la normativa no da por satisfecha la voluntad del legislador en protección del menor, que se cumplan los deberes de padre cabeza de familia de cualquier manera, en forma parcial o de mera incompleta lo afectivo y social que entrañan cultura, academia, salud, recreación, principios, valores, además de lo económico.
Sin embargo, la Sala, entrando en contradicción con lo expresado en el primer párrafo, en el que sostuvo “En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute”, en argumento posterior afirma que “la madre del menor JGG no está ausente” y da como razones que i) en ella radica el deber de solidaridad y el llamado por la ley a responder por JGG y ii) el menor afirmó que en la actualidad tiene comunicación con su progenitora”.
En cuanto a la comunicación con el menor, se omitió darle la trascendencia y alcance que tienen las siguientes afirmaciones de JGG: “mi madre con la cual yo no tengo mucha comunicación actualmente, siempre he vivido con mi papá, mi papá siempre es como con el que me he comunicado … mi anhelo es estar con mi papá porque siempre he estado con él, me entiendo muy bien con él, me comunico con él15.
El silogismo así construido, dadas sus premisas mayor y menor referidas anteriormente, admitidas y conocidas por la Sala como ciertas, llevan a la Corporación a una conclusión que no es cierta, que no se deriva de sus premisas, pues se sostuvo que “si bien la comunicación entre el menor y su progenitora es limitada, la misma no es inexistente, circunstancia que permite afirmar a la Sala que no se acreditó la ausencia permanente o abandono por parte de Flor Viviana García Jurando”.
El menor no admitió, como tampoco la providencia da cuenta que así haya sucedido, que su señora madre le esté dando el cuidado afectivo, económico, social, cultural, académico, salubre y recreativo que se demanda de una persona para estimarse que cumple con los deberes del padre cabeza de familia.
No cabe la menor duda que García Jurando legamente debe responder por su hijo como madre cabeza de familia, pero no lo hace, así está demostrado, la providencia no refiere un solo argumento probatorio en el que se funde que ella viene cumpliendo la obligación alimentaria, la educación, vigilancia, el deber de corrección y custodia de JGG, luego éste no tiene en su progenitora a la persona que conforme a la Ley 750 le provea para sus necesidades afectivas, económicas y sociales. Recuérdese que no se trata conforme a la citada ley tener un padre o una madre incumplidos, sino que cumplan con sus deberes.
Para la Sala mayoritaria, “la poca comunicación o el deseo del menor de querer vivir con su padre constituyan una excusa válida”, pero esta aseveración no da sustento a la decisión en tanto que no es solamente un sentimiento o capricho del menor, es una situación que las circunstancias le imponen y es que Flor Viviana García Jurando se ha sustraído al compromiso legal de asumir la protección y cuidado de su descendiente y es el propio JGG quien ha señalado que los deberes de padre de familia los ha recibido de DIEGO FERNANDO ORREGO al señalar “mi madre con la cual yo no tengo mucha comunicación actualmente, siempre he vivido con mi papá, mi papá siempre es como con el que me he comunicado … mi anhelo es estar con mi papá porque siempre he estado con él, me entiendo muy bien con él, me comunico con él16”.
La decisión de la referencia señala que “La realidad fáctica demuestra que, desde la captura de GUTIÉRREZ ORREGO, Miriam Orrego de Gutiérrez ha sido la persona que se ha encargado de la atención económica, afectiva y emocional requerida por JGG”.
La anterior conclusión la sustenta la Sala en el testimonio del menor, quien de la cita que se hace en el proveído no se advierte que atribuya a su abuela el sustento que implican la afectividad, lo económico y social con el componente integral que ello implica, pero además, también se menciona como soporte de la conclusión de la Sala el escrito del defensor, que solamente refiere que “la señora MIRIAM ORREGO DE GUTIERREZ se encuentra asumiendo de manera voluntaria los gastos básicos (servicios públicos) de ambas casas, a duras penas, les alcanza para la alimentación de ella y su menor nieto, pues han pasado muchas dificultades económicas durante estos 8 meses y medio…”17.
El alcance de la prueba no es el que le atribuye la Sala, MIRIAM ORREGO ha asumido algunos cuidados materiales, pero no todo el componente económico y lo ha hecho con insuficiencia dadas las “muchas dificultades económicas”, sólo en lo que tiene que ver los servicios públicos y la alimentación, pero, me pregunto, ¿acaso esos son los únicos supuestos de los deberes que la Ley 750 de 2002 establece para que una persona sea considerada padre cabeza de familia por tener menores a su cargo? No, la señora MIRIAM por incapacidad económica, por sus dificultades en ese campo, no satisface las necesidades en ese ámbito de JGG, y las demás no las cumple, la Sala ni siquiera aborda en concreto con base en la prueba esos supuestos, porque no están registrados, cómo entonces concluir que la abuela satisface las necesidades afectivas, sociales y económicas del menor.
Se duele la providencia que “ninguna prueba se ofreció a efecto de acreditar el estado de salud de la referida ciudadana, circunstancia que imposibilita a la Sala afirmar que ésta no cuenta con la capacidad física para hacerse cargo del cuidado y manutención de JGG”, aseveración que no puede ser compartida por cuanto que nada se dice respecto de la edad de la abuela paterna, una anciana de 70 años de edad, lo que es suficiente para reconocer sus ya extinguidas capacidades laborales, las leyes laborales la declaran en edad de retiro forzoso, porque de su patrimonio y otras rentas no se tiene noticia en la decisión.
Además, se trata de una persona que su salud mental está afectada y no cuenta con facultades normales para cumplir con los deberes afectivos y de formación que demandan la personalidad de un adolescente como lo es JGG. Presenta ella un cuadro depresivo, según la evaluación psicológica arrimada al expediente, que a la letra reza:
-Estado de ánimo depresivo
-Perdida de interés y capacidad de disfrutar
-Aumento de fatigabilidad
-Duración de al menos dos semanas presentando cuadro sintomático
-Relativa dificultad en desempeño social caracterizado por aislamiento, apatía y desinterés aunque no totalmente
-Pérdida de apetito
-Desesperanza18”
¿Puede una anciana en ese estado de salud mental con incidencia en sus ya mermadas facultades físicas cumplir con los deberes afectivos de que habla la Ley 750 de 2002? No está en condiciones de hacerlo y por tanto en ese campo también está abandonado por la abuela por imposibilidad de satisfacer ella esa necesidad. Se encuentra en lo que la ley advierte como “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
No debe pasarse desapercibido que la justicia afectó los derechos del peticionario en cuanto que habiendo solicitado la visita sociofamiliar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no le fue autorizada, prueba necesaria para resolver asunto propio de derechos fundamentales, pues era requerida para verificar precisamente el estado físico y psíquico, mental, social y familiar de JGG y establecer quien estaba cumpliendo y abandonando, pero la Sala a este respecto sostiene, de lo cual discrepo, que esa prueba “no constituye un factor determinante a efecto de establecer si en el presente asunto procedía la sustitución de la prisión intramural, por la domiciliaria, como padre cabeza de familia a favor GUTIÉRREZ ORREGO”.
La prueba no ha demostrado con certeza que existan otros miembros del núcleo familiar distintos al procesado, con capacidad y el deber de proveerle los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades básicas, no comparto que se le exija al solicitante que demuestre lo relativo a la familia extensa, porque no se le puede pedir lo imposible y el contraargumento a la postura de la parte ha debido desvirtuarla el Estado a través de pruebas.
Finalmente, de Mauricio Gutiérrez García, hermano de JGG, la providencia “no descarta que pueda hacerse cargo de su menor hermano mientras GUTIÉRREZ ORREGO permanece privado de la libertad”, juicio que no comparto por estar estructurada sin la solidez probatoria que la situación requiere.
Se dice en el auto que es “futbolista aficionado” y que tiene un “contrato vigente con el Club Deportivo Especializado de Futbol Profesional “Universidad Técnica de Cotopaxi”. No es un futbolista profesional, no puede participar por esa conducción en partidos profesionales de futbol, la remuneración por su condición de aficionado, en proceso de formación y capacitación, con un club que en el ámbito local e internacional no tiene hándicap reconocido, no es la que se supone por la Sala, ni siquiera se conoce y en esas condiciones no es dable atribuirle a Mauricio Gutiérrez responsabilidades y cargas de las que no está comprobada su capacidad para atender lo que su hermano menor JGG requiere en los términos de la Ley 750 de 2002 y si así lo fuera lo cierto es que cuando mucho podría contribuir económicamente mas no en lo afectivo, social, académico, etc.
A mi juicio, por no asumirse la sanción con los criterios de empresa para recuperar seres que se han equivocado y evitar las consecuencias nocivas que el legislador no quiere para los menores, es que no se establece la dimensión de lo que significa acertar en la decisión de negar o autorizar la modalidad de la prisión domiciliaria en el asunto sub judice, pues se trata nada más y nada menos que de recuperar no solamente a DIEGO FERNANDO sino de hacer lo que tiene que hacerse para que el menor JGG no reciba formación negativa en los términos en que lo previó el legislador: “que reciban esos menores una negativa orientación que los determinará con alta probabilidad a ubicarse al margen de la ley en el futuro, como medio de subsistencia y como el único modo de vida aprendido”.
En el presente caso, la decisión de la Sala tiene el inconveniente que en las instancias no puede volverse a examinar los temas abordados por la Corte con los mimos supuestos de hecho, y, ya vimos que sobre estos hubo en la actuación inactividad probatoria (ni se decretó la prueba pedida ni se ordenaron de oficio las que debían arrimarse), con sacrificio del conocimiento de la verdad sobre los supuestos a resolver, asumiendo la duda que emerge para desatar el asunto en contra del peticionario.
La decisión acertada es anular la actuación para permitir el debate probatorio sobre el mar de dudas que deben despejarse para decidir con justicia o abstenerse de resolver la Sala de fondo el problema jurídico para dejar que el tema sea resuelto en las instancias a través del juez de penas, con el lleno de garantías que ello implica, pues este caso demuestra que, no siempre la última instancia después de anunciado el sentido del fallo deba decidir de fondo la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia del declarado responsable.
También podría ser una solución la denegación de la prisión domiciliaria pero por “el desempeño personal, laboral, familiar o social” del inculpado que permita “a la autoridad judicial competente determinar” si se colocará “en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”, pero este análisis no fue abordado en la providencia de marras. Y, si se quisiera hacer, con base en la información suministrada en la providencia aprobada por la Sala, se tiene que decir que la comunidad no está expuesta en este caso, Diego Fernando Gutiérrez Orrego ya no es juez y no podrá serlo nunca, además de que la modalidad delictiva no revela la personalidad de un avezado delincuente, fue un administrador de justicia civil que resolviendo un habeas corpus, tema propio de la especialidad de la justicia penal, se equivocó, omitió decidir sobre la libertad de Edison Perlaza y en su lugar, “emitió unas órdenes que son consustanciales a la acción constitucional de tutela”, la libertad la otorgó el superior funcional y ésta última decisión y el conocimiento son materia de investigación, por actos ejecutados en el despacho de segunda instancia no en el de GUTIÉRREZ ORREGO. Ese proceder, esa gravedad, no es fundamento válido ni condonante legal para admitir que el menor JGG corra riesgo con el sustituto que reclama su padre, porque no se aviene a la voluntad del legislador.
Respetuosamente,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Folio 16 del auto proferido el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.
2 CSJ SP. 13 nov. 2019, rad. 53863. Reiterado en CSJ SP. 10 jun. 2020, rad. 55614.
3 CSJ SP. 13 nov. 2019, rad. 53863. Reiterado en CSJ SP. 10 jun. 2020, rad. 55614.
4 Gaceta del Congreso N° 113 de 2001.
5 Negrilla no hace parte del texto original.
6 Ibídem.
7 Nació el 25 de diciembre de 1999, actualmente con 21 años de edad.
8 Nació el 17 de diciembre de 2004, actualmente con 16 años de edad.
9 Video-2020-11-02-21-04-02 (1).
10 Folio 3, solicitud de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria del 6 de noviembre de 2020.
12 Sentencia C – 757 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
13 Nació el 25 de diciembre de 1999, actualmente con 21 años de edad.
14 Nació el 17 de diciembre de 2004, actualmente con 16 años de edad.
15 Video-2020-11-02-21-04-02 (1).
16 Video-2020-11-02-21-04-02 (1).
17 Folio 3, solicitud de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria del 6 de noviembre de 2020.
18 Folio 9, Informe Psicológico, historia clínica y examen del estado mental.