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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
STP2643-2021
Radicación N.° 115233
Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DANIEL MÉNDEZ SANTOS, en nombre propio y “con el fin de solicitar la protección de toda la comunidad en general”, frente al fallo de tutela proferido por la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 5 de febrero de 2021.
En dicha decisión, el Tribunal negó el amparo invocado contra: i) la Presidencia de la República; ii) los Ministerios de Justicia, Defensa, Salud y Transporte; iii) la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la Nación; iv) la Unidad de Gestión del Riesgo de Desastres; v) el Ejército y la Policía Nacional; y vi) las Gobernaciones, Alcaldías, Personerías, Secretarías de Salud Departamentales y Municipales a nivel nacional.
Al trámite fueron vinculados de oficio las Federaciones Nacional de Departamentos y Colombiana de Municipios.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
Así los reseñó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga:
“2.1.1 Alude el accionante al rebrote de la COVID 19 presentado no sólo en este país sino en otros y los confinamientos decretados en Europa a raíz de tal situación, para luego afirmar que el Gobierno Nacional debió prever los mecanismos para enfrentar esa segunda ola máxime que existe evidencia que en Europa y Latinoamérica está demostrado que las celebraciones con aglomeraciones familiares y personas cercanas sin medidas de bioseguridad aumentó el número de contagios; los mandatarios departamentales y municipales incurren en una grave omisión al no predecir ese incremento que ha llevado al colapso del sistema de salud al no implementar un programa de contingencia a nivel nacional.
2.1.2 Añade que es irresponsable el Ministerio de Salud al desinformar y desviar la atención del problema que surgió en época de navidad al permitir un periodo de relajación en las medidas de autocuidado, las fiestas, paseos, reactivación económica, días sin IVA, viernes negro, apertura de centros comerciales y otros. Surge una mala gestión e implementación de una política y programa a nivel nacional para direccionar y coordinar las medidas y la compra de vacunas lo que afecta la población. Los accionados Presidente de la República, Ministro de Salud, Gobernadores, Alcaldes y Secretarías de Salud se desmienten y contradicen a través de los medios de comunicación, existe una clara desinformación, que crea zozobra y se juega con la vida de 50 millones de habitantes.
2.1.3 Insiste en la desinformación y falta de liderazgo frente a la crisis de la pandemia, y señalar [sic] que se observan dificultades sanitarias, falta de personal calificado en primera línea de atención hospitalaria en la UCI, falta de recursos médicos, medicamentos, camas UCI y talento humano, ausencia de pagos a los médicos, compra de implementos de seguridad para los galenos, deficiencia en la adquisición de las vacunas que ya se están aplicando en otros países, eliminación de cierta población de los programas del Gobierno Nacional que llevó a la no asignación de los beneficios como bono solidario, ayudas solidarias, subsidios.
2.1.4. Tras hacer una distinción entre aislamiento, cuarentena y distanciamiento, referirse a la figura del agente oficioso, y apuntar que se satisfacen las exigencias de la legitimidad, subsidiariedad e inmediatez, solicita el señor MÉNDEZ SANTOS que se ordene lo siguiente:
– Al Gobierno Nacional decrete el aislamiento preventivo obligatorio por 40 días en todo el territorio nacional a partir de las cero horas del 1 de febrero hasta las cero horas del 12 de marzo de 2021 en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID 19 y su rebrote.
Implementar un puesto de mando unificado a nivel nacional para realizar y coordinar con los Departamentos y Municipios, (i) la ampliación de camas UCI, carpas, container, así como la logística de compra, envío y traslado de medicamentos, personal de internistas y médicos especializados, oxígeno; (ii) adquisición de las vacunas, jeringas, contratación de personal calificado para su aplicación, disponibilidad de congeladores y demás temas relacionados con la vacunación en la cuarentena estricta de 40 días.
Imponga restricciones de fiestas, ferias, carnavales, eventos de torneos de fútbol y cualquier otro tipo de deportes; el cierre de los centros comerciales; disponga las limitaciones y distanciamiento sociales en aviones, bancos, transporte masivo, parques y centros comerciales.
Realicen trámite de verificación y actualización de las personas vulnerables que se encuentren en los programas de gobierno nacional, SISBEN, jóvenes en acción, adultos mayores, madres cabeza de familia, desplazados los que fueron eliminados de dichos programas y no reciben los beneficios de bono solidario y ayudas de Colombia solidaria.
– Requerir a los órganos de control accionados que realicen la verificación de la entrega de ayudas, se revisen los listados, los dineros públicos entregas en ayudas, verificación de más de 117 billones de pesos gastados por el Gobierno Nacional; según listado se revise la entrega de ayudas por bono solidario y Colombia ayuda, revisen los dineros destinados a los bancos así como el motivo de los préstamos”.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo invocado tras advertir que DANIEL MÉNDEZ SANTOS carece de legitimidad en la causa por activa, pues, pese a que expresa que actúa en nombre de otro, “no se identifican plenamente los sujetos agenciados, sólo se dice que se interpone a nombre de los 50 millones de habitantes”, sin precisar la situación particular por la que acude a la tutela bajo la agencia oficiosa y sin que exista circunstancia alguna que permita concluir que el país entero está en imposibilidad de acudir a la acción constitucional por sus propios medios.
Igualmente, no advirtió una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de DANIEL MÉNDEZ SANTOS, pues, aunque a nivel mundial la población se ha visto afectada por el COVID 19, éste “no acreditó que sea una de las personas directamente afectadas por el virus” ni que “los accionados hayan asumido una conducta indiferente frente a tal problemática”.
Por otro lado, el juez de tutela no está habilitado para “disponer el aislamiento o cuarentena a nivel nacional como instrumento de contención de la enfermedad”, menos cuando los accionados “desde el comienzo de la pandemia y por espacio de más de un año han adoptado medidas enfocadas a disminuir la propagación del virus y, por supuesto, brindar la atención de salud necesaria y suficiente a quienes se infectaron o contrajeron”.
Finalmente, dijo que, si el accionante no comparte el fundamento de los diversos decretos presidenciales emitidos en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, entre otros, bien puede acudir al control de constitucionalidad consagrado en los artículos 212-215 de la Constitución Política de Colombia o, incluso, a través de la acción popular, dispuesta en el artículo 88 de la Carta.
LA IMPUGNACIÓN
Fue propuesta por DANIEL MÉNDEZ SANTOS quien sostiene, en términos generales, que el fallo del a quo carece “de las condiciones necesarias a la sentencia congruente”.
Afirma que “a la fecha en el examen y las consideraciones de mis peticiones no han sido tenidas en cuenta, no se han resuelto de una manera congruente, este fallo vulnera los derechos por los cuales se acude a esta acción de protección y niega el derecho legislativo positivo, en este caso en particular los aquí accionados induce en error al juez de tutela”.
Agrega que el fallo impugnado “no tiene ningún sustento probatorio” y el Tribunal a quo “no puede dar por cierto las declaraciones dadas por los funcionarios, estas afirmaciones son vulneradoras de mis derechos y no se me puede tildar de obrar de mala fe, al colocar en duda mis afirmaciones y los hechos relacionados en esta acción de tutela”.
Por lo anterior, formula su petición en los siguientes términos:
“1. Solicito a esta Honorable Corporación la real protección de los Derechos Fundamentales Constitucionales, los Derecho [sic] Humanos, los tratados y convenios internacionales firmados y ratificados que forman parte del bloque constitucional, para que inmediatamente y sin dilación alguna se ordene por este despacho judicial al Gobierno Nacional expidió [sic] el Decreto mediante el cual se imparten instrucciones para el cumplimiento del Aislamiento Preventivo Obligatorio de 40 días en todo el territorio colombiano, que regirá a partir de las cero horas del 1 de febrero, hasta las cero horas del 12 de marzo del 2021, en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del coronavirus COVID-19 y su rebrote.
2. Solicito a esta Honorable Corporación ordenar al gobierno nacional implementar un puesto de mando unificado a nivel nacional, para realizar y coordinar con los departamentos y municipios, la ampliación de camas UCI, carpas y conteiner disponibles o para que se adquieran en relación a la ampliación de camas disponibles, para coordinar toda la logística de compra, envió y traslado de medicamentos, personal de internistas y médicos especializados, oxigeno [sic], medicamentos esenciales y de alto costo, coordinar la adquisición de las vacunas, jeringas, contratación del personal calificado para la aplicación de las vacunas, disponibilidad de congeladores y demás temas de coordinación para la aplicación de las vacunas en la etapa de cuarentena estricta, las cuales el gobierno nacional manifestó que aplicara gratuitamente a 20 millones de personas que pertenecen a la población priorizada.
3. Solicito a esta Honorable Corporación ordenar al gobierno nacional implementar inmediatamente y sin dilación alguna las restricciones de fiestas, ferias, carnavales, eventos de torneos de futbol y cualquier otro tipo de deportes [sic], se ordene el cierre, de los centros comerciales, se ordenen las limitaciones y el distanciamiento social en, aviones, bancos, transporte masivo, parques, centros comerciales.
4. Solicito a esta Honorable Corporación, para que en este proceso se apliquen los principios generales del derecho y la doctrina. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. OBITER DICTA Y RATIO DECIDENTI. TAMBIÉN PARA QUE SE APLIQUEN LOS FALLOS Y SENTENCIAS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL. EN LA QUE LOS FALLOS Y SENTENCIAS SON PARA EL JUEZ FUENTE OBLIGATORIA.
5. Solicito a esta Honorable Corporación ordenar inmediatamente y sin dilación alguna a las autoridades según sus funciones y competencias se realicen los operativos, las inmovilizaciones, los comparendos y se realice el trámite legal de detención extramural [sic], por no acatar las medidas de cuarentena, propagación de epidemias, para los reincidentes ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
6. Solicito a esta Honorable Corporación ordenar inmediatamente y sin dilación alguna a las autoridades según sus funciones y competencias se realicen el trámite de verificación y actualización de las personas vulnerables que se encuentran en los programas del gobierno nacional, sisben, jóvenes en acción, adultos mayor, madres cabeza de familia, desplazados, los cuales arbitrariamente los sacaron de estos programas y no están recibiendo los beneficios del gobierno del bono solidario y ayudas de Colombia solidaria. Anexo listado.
7. Solicito a esta Honorable Corporación requerir a los órganos de control aquí accionados para que se realiza [sic] la verificación de la entrega de las ayudas, se revisen los listados, se revisen los dineros públicos que se han entregado en ayudas, se realice la verificación de más de 117 billones de pesos gastados por el gobierno nacional, según el listado se revise la entrega de ayudas del bono solidario y Colombia ayuda, se revisen los dineros que el gobierno nacional destino [sic] a los bancos y porque [sic] no realizan préstamos”.
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por DANIEL MÉNDEZ SANTOS contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
2. Según el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, la tutela:
“[P]odrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
De esa norma se extrae la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa o a través de representante, siempre y cuando éste sea abogado titulado y, además, cuente con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela.
Del mismo modo, en los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso, siempre y cuando éste demuestre, al menos de forma sumaria, la limitante física o psíquica que le impide actuar al directamente afectado o a su representante judicial (CSJ STP17015 – 2017 y CSJ STP15729 – 2017).
3. En el asunto bajo examen, DANIEL MÉNDEZ SANTOS acude a la vía de tutela tras señalar que la gestión del Gobierno Nacional para controlar y/o mitigar el contagio de COVID-19 ha sido insufiente y, por ende, se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal, la salud y el debido proceso de toda la población colombiana.
4. Ahora bien, los reclamos de la demanda no tienen vocación de prosperar, como pasa a verse:
4.1 Aunque DANIEL MÉNDEZ SANTOS hace referencia a diversas situaciones que se han vivido en el país por el COVID-19, habla en términos abstractos y, así haga referencia a la figura de la agencia oficiosa y diga que hay sectores de la población que están en riesgo inminente de ser afectados en sus derechos fundamentales, como son los adultos mayores, las madres cabeza de familia, los desplazados e incluso el personal médico, no trae a colación ningún elemento que permita inferir siquiera que las personas pertenecientes a dichos grupos, por alguna razón, están imposibilitadas para promover su propia defensa.
Así, carece de legitimación para el ejercicio de la acción constitucional, pues ésta radica precisamente en las personas que puedan haberse visto afectadas con las omisiones que se reprochan a los funcionarios demandados, por ser aquellas quienes fungen como titulares de los derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro y quienes deben solicitar el amparo directamente o a través de apoderado judicial.
4.2 Por otro lado, tampoco se advierte una circunstancia que habilite la intervención del juez de tutela, pues:
i) Aunque la posibilidad de contagio de COVID-19 es un riesgo latente para la ciudadanía en general, DANIEL MÉNDEZ SANTOS no expone una situación concreta que comprometa sus derechos fundamentales y así, habilite la intervención del juez de tutela, pues no dice, por ejemplo, que las autoridades competentes no le brinden la atención necesaria frente a un eventual contagio, o que alguno de los actos administrativos expedidos para controlar dicho riesgo lo haya perjudicado de manera directa; y
ii) De la práctica probatoria se tiene que, aunque puedan existir reparos, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales han hecho lo posible para salvaguardar la salud y la integridad de la ciudadanía, bajo la adopción de diferentes medidas para contener y mitigar la pandemia y garantizar la prestación de los servicios médicos, siendo la última de ellas el Decreto 039 del 14 de enero de 2021, en el que se dispuso, entre otras, el aislamiento selectivo en municipios de alta afectación, protocolos de bioseguridad dentro del territorio nacional, medidas de orden público en municipios con alta ocupación de Unidades de Cuidados Intensivos, prohibición para habilitar espacios para eventos de carácter público o privado que impliquen aglomeración de personas -entre otros-, el teletrabajo, el cierre de fronteras con algunas excepciones y las sanciones por la inobservancia de las medidas adoptadas.
5. Así las cosas, por un lado, la demanda de tutela no cumple el requisito previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y, por otro, no se advierte una circunstancia que, de manera concreta frente a los derechos fundamentales del actor, habilite la intervención del juez constitucional, por lo que se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
CÚMPLASE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria