SP668-2021(51652)

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FABIO  OSPITIA GARZÓN  

Magistrado  Ponente  

Segunda  instancia No. 51652  

Acta  No. 48  

Bogotá,  D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021).  

La  Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la  defensa técnica y el procesado Jimi  Duván Zapata Vargas,  contra la sentencia dictada por la Sala Única del Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Florencia – Caquetá,  mediante la cual condenó al procesado por los delitos de  peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato  por acción.  

HECHOS  

1.  Durante los meses de  agosto a noviembre de 2006, la abogada Mónica  Patricia Rodríguez Ortega, como  apoderada de docentes,  radicó  acciones de tutela ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén  de los Andaquíes – Caquetá, presidido por Jimi  Duván Zapata Vargas,  reclamando a  CAJANAL EICE el reconocimiento de la pensión gracia y todos  los factores salariales, incluyendo retroactividad, reajuste e  indexación.  

En  las demandas se alegó la presunta vulneración de los  derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, en actuaciones  administrativas adelantadas varios meses o años atrás  ante CAJANAL EICE, entidad que les había negado el  reconocimiento de ese derecho. Fueron radicadas en el Distrito  Judicial de Florencia – Caquetá, pese a que los accionantes  residían en su mayoría en Neiva – Huila y que en  esta ciudad se habían producido también las supuestas  afectaciones.  

2.  El procesado Jimi  Duván Zapata Vargas  admitió las demandas y profirió los respectivos fallos  judiciales, tutelando los derechos fundamentales invocados, así:  

            

i. El          31 de agosto de 2006, la sentencia No.          002-06, en          la que fungía como accionante Armando          Enrique Ulloa García;  

            

ii. El          12 de octubre de 2006, la identificada con el No. 004-06,          favorable          a Orlando          Barragán Perdomo,          Blanca          Dolly López Figueroa          y Jairo          Vicente Molina Andrade;          y,  

            

iii. El          17 de noviembre de 2006, la tutela No. 007-06, presentada a nombre          de José          Rodrigo Bríñez Horta,          Humberto          Dussán Vivas,          Hugo          Alberto Pineda Cuñijo,          Afranio          Rengifo Machado          y Nicolás          Antonio Yepes Hernández.  

En  todos estos pronunciamientos, el procesado le ordenó a CAJANAL  EICE «emitir  las respectivas resoluciones conforme a derecho (…) desde el  momento que (sic) adquirieron el derecho a la pensión  gracia»1,  y hasta tanto se pronunciara sobre el particular la jurisdicción  de lo Contencioso Administrativo.  

3.  Se afirma que estas decisiones contrarían de manera manifiesta  el ordenamiento jurídico, porque desconocieron los principios  de subsidiariedad e inmediatez que rigen la acción de tutela e  inobservaron otros parámetros para la procedibilidad de la  acción de reclamación de la pensión gracia,  permitiendo así la apropiación de recursos públicos  por valor de $274’746.738,58.  

ACTUACIÓN  PROCESAL RELEVANTE  

1.  Por estos hechos cursó en la Fiscalía la investigación  No. 181-59746, a la cual se acumularon las identificadas con los  números 181-59772 y 181-60041, por tratarse del mismo sujeto  activo y existir entre ellas relación en cuanto al lugar, modo  y tiempo de ejecución de las presuntas conductas punibles2,  conforme a lo previsto en los artículos 89 y 90 de la Ley 600  de 2000. El investigado rindió indagatoria en distintas  oportunidades3  y su situación jurídica fue resuelta mediante  decisiones del 3 de octubre de 2012 y 21 de julio de 20144.  

El  9 de octubre de 2014, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Florencia  – Caquetá,  calificó el mérito del sumario con resolución de  acusación en contra de Jimi  Duván Zapata Vargas,  como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y  peculado por apropiación en favor de terceros5,  decisión que fue objeto de los recursos de reposición y  apelación. Al resolver el primero, el Fiscal delegado ante el  Tribunal no repuso6.  Y al definir el segundo, la Fiscalía Cuarta Delegada ante la  Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión,  mediante resolución del 21 de agosto de 20157.  

2.  Ante la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial  de Florencia – Caquetá se surtió el traslado del  artículo 400 de la Ley 600 de 20008.  El 27 de julio de 2016 se adelantó la audiencia preparatoria9  y el 16 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de  juicio oral10.  

LA  SENTENCIA IMPUGNADA  

El  26 de septiembre de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior  del Distrito Judicial de Florencia – Caquetá condenó a  Jimi  Duván Zapata Vargas  por  los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y  prevaricato por acción, imputados en la resolución de  acusación en condición de Juez Promiscuo del Circuito  de Belén de los Andaquíes, de ese distrito judicial.  

Luego  de reseñar la calificación jurídica, los  alegatos de cierre de los sujetos procesales y de referirse a los  principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen la acción  de tutela, concluyó que el procesado incurrió en la  conducta de prevaricato por acción en sus componentes objetivo  y subjetivo, al haber proferido los fallos de tutela 002-06 del 31 de  agosto de 2006, 004-06 del 12 de octubre de 2006 y No. 007-06 del 17  de noviembre de 2006, en contra de CAJANAL EICE.  

Para  el Tribuna a  quo,  estas decisiones son manifiestamente contrarias a la ley, porque  desconocieron que los actores disponían de otro mecanismo  judicial para la defensa de sus pretensiones pensionales desconocidas  -presuntamente-  por la referida entidad, ante la jurisdicción de lo  contencioso administrativo, por lo que debió declarar  improcedentes las acciones de tutela.  

En  esos fallos, tampoco se analizó si el ejercicio de las tutelas  procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio  irremediable, y corroborar, de ser así, la existencia del  referido perjuicio y si había otro medio eficaz para proteger  los derechos conculcados. Igualmente debió verificar si para  cada accionante era procedente un «trato  privilegiado»  ante eventuales condiciones de debilidad manifiesta.  

Para  el Tribunal, el acusado quebrantó también «en  forma protuberante»  el principio de inmediatez, al haber decidido de fondo las acciones  de tutela, pese a que eran improcedentes, pues en sus anexos se  advertía que los presuntos hechos generadores de afectación  a derechos fundamentales ocurrieron varios años atrás,  y no se justificaba la intervención del juez constitucional  para la protección inmediata de derechos fundamentales.  

En  cuanto al elemento subjetivo de la conducta, el Tribunal lo dedujo de  una «suma  de circunstancias»  contenidas en las pruebas del proceso, como que el funcionario obró  sin competencia para conocer las demandas de tutela, pues ninguno de  los accionantes tenía domicilio en el municipio de Belén  de los Andaquíes y, de hecho, la mayoría «ni  siquiera»  residía en el departamento del Caquetá.  

Adicionalmente,  la primera instancia refirió que el procesado contaba para la  fecha de los hechos con suficiente experiencia profesional y  recorrido académico, y aun así, no incluyó  motivación alguna con respecto al principio de inmediatez;  expuso una motivación insuficiente sobre el presupuesto de  subsidiariedad; tuteló el derecho a la igualdad sin realizar  el respectivo test  de proporcionalidad;  reconoció prerrogativas sin que los demandantes tuvieran el  derecho, y días después, cambió su tesis  jurídica sobre el particular.  

En  un acápite separado, denominado «la  prueba del ánimo corrupto»,  el a  quo  indicó que, en relación con el punible de prevaricato  por acción, adicional a verificarse la tipicidad objetiva y  subjetiva «también  se debe acreditar que la finalidad última del servidor  judicial estaba dirigida a favorecer un acto de corrupción»,  a socorrer intereses propios o ajenos, circunstancia que ocurrió  en este caso -a  juicio del Tribunal-  por la intención del procesado de beneficiar a la apoderada  judicial de los tutelantes.  

Precisó  que la apoderada Mónica  Patricia Rodríguez Ortega  eligió  el juez que iba a conocer de las tutelas, al presentarlas ante el  Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes,  pudiendo hacerlo en otro despacho de más fácil acceso,  como en Florencia, donde ella residía. Así mismo, que  la abogada es hija de la Magistrada del Tribunal de Florencia Diela  Hortencia Luz Marina Ortega Castro,  quien «intervino  en el nombramiento del Dr. Zapata  Vargas  como funcionario judicial y en el cargo en el que, precisamente, se  perpetraron las conductas de reproche».  

Para  el Tribunal, en el proceso quedó acreditado no solo que el  acusado conocía a la abogada que presentó las tutelas,  «sino  también al papá de ella y abogado sustituto en esos  trámites constitucionales»  -q.e.p.d.-11,  quien fue la persona que los relacionó personalmente, previo a  que se interpusieran dichas demandas. También, que el acusado  «era  consciente de que se trataba de una hija de una magistrada integrante  de la corporación que, para ese entonces, era su superior  jerárquico y funcional e hizo Sala Plena cuando fue elegido,  por ascenso, para el aludido cargo…»;  y que «sabía  muy bien que debía conservar su  cargo  y alimentar con actitudes de reciprocidad, en tanto su estabilidad  laboral podría depender de ello».  

En  relación con el comportamiento punible de peculado por  apropiación en favor de terceros, el juez a  quo  aludió al fallo de tutela No. 004-06 del 12 de octubre de  2006, proferido por el acusado, en cumplimiento del cual CAJANAL EICE  le reconoció pensión gracia al docente Orlando  Barragán Perdomo.  Según expuso, con ocasión de esta tutela, también  le cancelaron mesadas pensionales atrasadas,  aunque el acto administrativo de reconocimiento fue posteriormente  «blanco  de decaimiento jurídico»  por orden de la UGPP, debido a que el accionante no acudió  ante la jurisdicción ordinaria en el término dado por  el juez de tutela.  

Para  el Tribunal, el mencionado tipo penal se configuró teniendo en  cuenta la prueba documental obrante en el expediente sobre los  desembolsos hechos como consecuencia del fallo de tutela, e  igualmente, que el procesado contaba con «determinada  disponibilidad jurídica»  con ocasión del cargo de juez, en relación con los  recursos del Estado, a efectos de darles una destinación  específica.  

La  tipicidad subjetiva del peculado por apropiación en favor de  terceros la dedujo de, (i) la experiencia profesional y académica  del acusado, (ii) haber adoptado la decisión sin competencia,  (iii) haber omitido motivar el principio de inmediatez, (iv) no haber  sustentado suficientemente el presupuesto de subsidiariedad, (v)  haber tutelado el derecho a la igualdad sin efectuar un test  de proporcionalidad,  (vi) reconocer derechos que los demandantes no tenían y haber  cambiado días después la tesis jurídica.  

En  definitiva, luego de argumentar que todos los jueces conocen de  acciones de tutela y pueden acceder al material de consulta para  aplicar debidamente los institutos que la rigen, que el  incumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez no  eran difíciles de advertir en los casos que resolvió el  acusado, y que el principio de congruencia no se vulneró dado  que la decisión adoptada se encontraba acorde a los términos  descritos en la resolución de acusación, el Tribunal  concluyó que la Fiscalía había acreditado la  responsabilidad penal del acusado por los delitos de peculado por  apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción.  

En  consecuencia, le impuso al procesado las  penas principales de 96  meses de prisión, multa de $412’120.107,  87,  e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas  «por  similar término de la pena aflictiva de la libertad».  

Ordenó,  igualmente, la pérdida del cargo público e inhabilidad  permanente en los términos del artículo 122 de la Carta  Política, así como el pago de indemnización de  perjuicios por daño emergente y lucro cesante a favor de la  Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y  Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en  cuantía de $1’207.033.473,05; y, dejar sin efectos  jurídicos «las  resoluciones expedidas por CAJANAL EICE, números 35650 del 26  de julio de 2007 (…) 60280 del 22 de noviembre de 2006 (…)  y 50841 del 28 de septiembre de 2006 (…)»12  y negó la suspensión condicional de la ejecución  de la pena y de la prisión domiciliaria.  

LAS  IMPUGNACIONES  

Del  apoderado judicial del acusado  

1.  Solicitó declarar la nulidad del proceso por violación  al principio de congruencia entre la resolución de acusación  y el fallo. A su juicio, la primera instancia trató de  enmendar los errores cometidos por la Fiscalía con  argumentaciones nuevas y propias, «soslayando»  el núcleo fáctico, probatorio y jurídico de la  acusación, incluyendo su motivación que es carga del  órgano persecutor y no del juez de primera instancia13.  

Luego  de transcribir apartes de la resolución de acusación,  indicó que el juez a  quo se  había pronunciado sobre asuntos que allí no obraban y  debieron estarlo a efectos de garantizar el derecho de defensa, en  concreto, sobre (i)  la falta de competencia; (ii)  el derecho a la igualdad en relación con otros docentes no  tutelantes; (iii)  el fallo de tutela No. 006-06 proferido el 20 de noviembre de 2006;  y, (iv)  el ánimo corrupto en el actuar del procesado.  

Adicionalmente,  refirió que en la sentencia de primera instancia se hizo «todo  un despliegue»  en relación con el delito de peculado por apropiación,  tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, pese a que «nunca  fue indagado»,  sino que en la resolución de acusación se hicieron  alusiones lacónicas  y  débiles  sobre el particular, que fueron suplidas por el Tribunal a efectos de  proferir sentencia condenatoria por ese delito.  

2.  Indicó que, de no prosperar la solicitud de nulidad,  presentaba argumentos donde «enseña  su disenso»  a los temas tratados en el fallo de primera instancia. En concreto,  aludió a los principios de subsidiariedad e inmediatez que  rigen la acción de tutela -arts.  6 y 8 del Dto. 2591 de 1991-,  para concluir que no era posible acreditar en este caso la tipicidad  objetiva y subjetiva del delito de prevaricato por acción.  

Sobre  el principio de subsidiariedad, señaló que no era  absoluta ni pacífica la tesis de la improcedencia de la acción  de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, sino que  procedía de manera excepcional. Para tal efecto, transcribió  jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de  Justicia, indicando que eran procedentes los asuntos tramitados por  el procesado y no se podrían considerar estos fallos como  manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico.  

Y  en lo que respecta a la inmediatez, refirió que el acusado sí  presentó argumentos puntuales en los fallos sobre la  procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio  para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que, (i)  existían otros derechos de los accionantes que se encontraban  en peligro, (ii) para ese momento no se tenía un criterio  definido sobre el concepto de «tercera  edad»  de los accionantes, y (iii) debido al tiempo de respuesta prolongado  de los procesos ordinarios. Concluyó que las decisiones no  podrían calificarse de arbitrarias o caprichosas.  

De  otro lado, aludió a las consideraciones del fallo de instancia  sobre el ánimo  corrupto en  el delito de prevaricato por acción. Expuso que no fue un tema  abordado por la Fiscalía en la resolución de acusación,  no existe prueba alguna que acredite dicha circunstancia en este  proceso, y no es posible predicar una «obligada  concurrencia» para  todos los casos  teniendo,  en cuenta que no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia  de la Corte Suprema de Justicia14.  

Aludió  que para el delito de prevaricato por acción no es obligatorio  acreditar en cada caso la existencia de un móvil o interés  particular, sino que su componente subjetivo exige que el servidor  público haya tenido conciencia y voluntad de proferir una  decisión contraria a derecho. En ese sentido, el apoderado de  la defensa cuestionó los señalamientos hechos por el  Tribunal en relación con las decisiones adoptadas por el  acusado y el supuesto interés de favorecer a la abogada de los  accionantes en los procesos de tutela.  

Para  el abogado defensor, el juez a  quo  dedujo el supuesto favorecimiento del hecho que el acusado y la  apoderada de los accionantes se conocían en persona, e  igualmente a los familiares de ella -papá,  mamá y tíos-,  pese a que las relaciones personales y de índole laboral son  comunes en regiones del país como Florencia, Belén de  los Andaquíes, Puerto Rico u otros municipios del Caquetá,  según expuso, sin que esto implique la existencia de actos de  corrupción.  

Cuestionó  que en la sentencia se haya dicho que la Magistrada del Tribunal de  Florencia Diela  Hortencia Luz Marina Ortega Castro,  es mamá de la abogada Mónica  Patricia Rodríguez Ortega,  quién apoderó a los accionantes, sin acreditar la  existencia de algún tipo de tráfico  de influencias  -u  otro delito-  entre dicha funcionaria y la nominación de jueces en el ese  distrito judicial, incluyendo algún tipo de injerencia en el  cargo que ostentaba el procesado como juez para beneficiar con sus  decisiones a la abogada litigante que presentó las tutelas.  

Finalizó  aludiendo a los requisitos para proferir sentencia condenatoria,  establecidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para  indicar que no se acreditaron en esta actuación, porque las  decisiones fueron proferidas bajo «una  postura interpretativa»  sobre la naturaleza de la pensión gracia y sus beneficiarios,  asunto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia de las  altas cortes, y que tampoco contrariaron de manera ostensible el  ordenamiento jurídico ni fueron decisiones caprichosas o  arbitrarias, por lo que solicitó revocar la sentencia  condenatoria y absolver al procesado.  

Del  acusado Jimi  Duván Zapata Vargas,  en ejercicio de su defensa material  

Rememoró  su trayectoria profesional desde cuando laboró en la Fiscalía  General de la Nación hasta su vinculación como juez en  distintos juzgados del departamento del Caquetá, incluyendo  los periodos en que fue Juez Promiscuo del Circuito de Belén  de los Andaquíes, en provisionalidad, y el cargo que en la  actualidad ostenta como juez en propiedad. Igualmente, aludió  a los títulos académicos que ha obtenido en derecho  penal.  

Afirmó  que si bien la abogada Mónica  Patricia Rodríguez Ortega  es hija de la Magistrada del Tribunal de Florencia Diela  Hortencia Luz Marina Ortega Castro,  quien participó en la Sala Plena que lo designó en  «diferentes  oportunidades»  como juez en provisionalidad, éste era un evento que no había  incidido en las decisiones que profirió, teniendo en cuenta  que las fechas de los primeros nombramientos son distintas a los  hechos de este proceso, y porque fueron otros magistrados quienes  postularon su nombre para esos cargos.  

Aunque  en los distintos niveles de la Rama Judicial existe la facultad de  postular nombres para ocupar cargos en provisionalidad, esto no  significa que los funcionarios nombrados adopten decisiones para  «congraciarse»  con quien los nominó15.  Además, el cargo de Juez Único Promiscuo del Circuito  de Belén de los Andaquíes, que ostentó para la  fecha de los hechos, era en provisionalidad, por lo que su  permanencia en el mismo únicamente podía verse  comprometida por la lista de elegibles de funcionarios en carrera.  

Describió  la forma como estaba organizado su despacho en Belén de los  Andaquíes16,  precisando que los autos admisorios de tutelas estaban a cargo del  oficial mayor y, «en  algunos  casos»,  del secretario, como lo declararon estos funcionarios en el proceso.  Y en relación con la competencia, indicó que las  admisiones de las tutelas no fueron estudiadas de forma juiciosa por  él ni por la persona que los elaboró, y que solamente  «se  limitó a firmar» los  autos,  pero no de forma deliberada o corrupta.  

Señaló  que no realizaba una revisión exhaustiva de estos trámites  porque asumía que todos los jueces eran competentes para  conocer de las acciones de tutela radicadas en sus despachos y que  para ese momento desconocía la jurisprudencia citada por el  Tribunal en el fallo de primera instancia. Dicho desconocimiento lo  sustentó en que solo  se ocupaba  de los procesos penales. Confió las admisiones de las tutelas  a los empleados del despacho17,  se basó únicamente en la jurisprudencia citada por la  «maliciosa  y malintencionada abogada»  demandante y, no tenía herramientas tecnológicas para  actualizar su conocimiento18.  

En  cuanto a la subsidiariedad de las acciones de tutela, reiteró  que el «único  argumento»  que expuso en los fallos objeto de reproche fue el tiempo que  demoraba un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso  administrativo -no  menos de cuatro (4)  años-,  lo cual, a su juicio, es un hecho notorio. No obstante, precisó:  «cierto  es que no se hizo todo el análisis que sí hizo el  magistrado ponente en el fallo»,  «no  por capricho, sino porque como bien lo he confesado, no sabía  de acciones constitucionales con la rigurosa técnica que agota  el magistrado ponente en la condena».  

Añadió  que en su ejercicio profesional no era habitual el conocimiento de  acciones de tutela donde se exigiera aplicar los criterios de  competencia y subsidiariedad, y que, en el caso concreto, que ante la  premura de proferir las respectivas decisiones optó por  proyectar el primer fallo, basado solamente en la jurisprudencia  allegada por la demandante, «sin  realizar mayor estudio»,  mientras que  las demás sentencias las elaboró el  oficial mayor del juzgado tomando como base esa primera decisión.  

Con  respecto al principio de inmediatez, aseguró que «ni  siquiera»  fue un tema tratado en los fallos objeto de acusación, debido  a su desconocimiento e inexperiencia sobre estas acciones  constitucionales, y aunque en efecto «las  tutelas eran improcedentes»  en atención a dicho principio, requirió considerar que  se trató de fallos «producto  de la ignorancia, el descuido y la ligereza, más no producto  de acto premeditado y corrupto».  

Finalmente,  el acusado aludió a otros temas abordados en el fallo de  primera instancia, como el derecho a la igualdad y su amparo en sede  de tutela, precisando que consignó en las decisiones  afirmaciones desprovistas de argumentación «tanto  fáctica como jurídica»,  y que además, acudió a la figura de la vía de  hecho sin tener claro dicho concepto, circunstancias ocurridas como  consecuencia de la falta de experiencia, la alta carga laboral y la  premura por los términos, sin mediar algún tipo de  interés.  

En  el fallo de tutela No.  006-06  de noviembre 20 de 2006, sí buscó razones para  declararlo improcedente, «pues  ya era la cuarta tutela sobre el mismo tema y por la misma abogada»,  situación que lo  «estaba preocupando»  y le causó indignación al haber sido inducido  en error  por parte de dicha apoderada. En consecuencia, buscó  jurisprudencia sobre el agotamiento de recursos internos, evento que  no ocurrió en los otros fallos porque, refirió, fueron  elaborados con base en la primera decisión que él mismo  sustanció días atrás19.  

Sobre  las referencias al ánimo corrupto descritos en el fallo del  Tribunal, anotó: «yo  admito que me equivoqué».  También afirmó que no lo hizo mediado por factores como  la permanencia en el cargo como juez, los familiares de la abogada  que trabajaban en la administración de justicia20  o en el litigio ante distintos despachos judiciales del Caquetá,  y que siempre ha obrado con «honestidad,  honorabilidad y responsabilidad».  

Para  el acusado, el juez a  quo  incurrió en errores en la valoración de la prueba que  acreditaba el presunto ánimo de favorecer a la abogada que  presentó las tutelas. Estima que del expediente no es posible  confirmar una relación entre los fallos de tutela que profirió  y su nombramiento en provisionalidad por parte del Tribunal, o que la  abogada o algún accionante haya incidido ante servidores del  despacho judicial para favorecer su trámite.  

Adicionalmente,  controvirtió la decisión de primera instancia de  imponerle pena de multa, pues, en su concepto, los dineros que fueron  pagados a uno de los accionantes son recobrables por parte de CAJANAL  EICE, mediante el descuento por nómina, y los actos  administrativos que ordenaron dichos pagos ya no tienen efectos como  consecuencia de distintas órdenes judiciales. Además,  no puede «sancionarse  dos veces por el mismo monto»,  al no ser dineros de los cuales él se haya apropiado y que la  entidad está en capacidad de recuperar.  

Y  en cuanto a la indemnización de perjuicios por daño  emergente y lucro cesante en favor de CAJANAL EICE, añadió  que el Tribunal lo condenó «por  el presunto pago»  que hizo la entidad a los docentes que presentaron las acciones de  tutela, «violando  el principio de consonancia o congruencia entre la acusación y  la sentencia»,  pues, según dijo, la Fiscalía lo acusó  únicamente por el pago a uno (1)  de los accionantes, y «precluyó  la investigación en relación con los demás  docentes que fueron accionantes dentro de las tutelas falladas».  

CONSIDERACIONES  

1.  Competencia  

La  Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es  competente para resolver los recursos de apelación  interpuestos a los autos y sentencias que profieran en primera  instancia los tribunales superiores de distrito judicial, de  conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600  de 2000.  

El  pronunciamiento en esta instancia comprenderá los temas  planteados en los recursos de apelación y los que estén  inescindiblemente vinculados a su objeto, en atención al  principio de limitación funcional contenido en el artículo  204 del Código de Procedimiento Penal de 2000.  

En  primer término, se abordará el estudio de la  irregularidad planteada por el abogado defensor del juez Jimi  Duván Zapata Vargas,  por  incongruencia, no porque su eventual prosperidad conduzca a la  nulidad, como equivocadamente lo plantea la defensa, sino porque ello  implicaría determinar si la sentencia se mantiene sin las  novedades fácticas que, se afirma, fueron incluidas  indebidamente en la sentencia.  

2.  Incongruencia  

El  apoderado judicial del acusado la fundamenta en que  (i)  el Tribunal se pronunció sobre temas que no hacen parte de la  resolución de acusación, y (ii)  analizó el delito de peculado por apropiación en favor  de terceros en sus aspectos objetivo y subjetivo, pese a que «nunca  fue indagado».  

La  Sala, en su jurisprudencia, ha precisado que el acto  de acusación  limita la competencia del juez para pronunciarse sobre los hechos con  relevancia penal allí contenidos, por lo que debe existir una  necesaria  congruencia  entre la acusación y la sentencia21.  Dicho criterio viene aplicándose tanto en procesos adelantados  bajo el régimen procesal de la Ley 600 de 2000 como de la Ley  906 de 200422.  

No  sobra reiterar que el principio de congruencia es una garantía  del debido proceso, orientada salvaguardar su estructura conceptual y  hacer efectivo el derecho de defensa, pues no podría  condenarse al procesado por hechos que no obren en la acusación  y frente a los cuales no ejerció el derecho de defensa y  contradicción23.  

Este  principio se extiende a los elementos personal, fáctico y  jurídico de la acusación. Respecto de los primeros, se  exige absoluta  consonancia,  razón por la que es conocida como congruencia  estricta24,  mientras que, respecto del jurídico, la jurisprudencia acepta  cierta  flexibilidad,  bajo determinadas condiciones.  

El  primer reproche, consiste en que el Tribunal a  quo  fundamentó  la condena por el delito de prevaricato por acción con temas  no contenidos en la acusación, a saber, (i)  la falta de competencia del juez Zapata  Vargas  para tramitar las tutelas; (ii)  el derecho a la igualdad en relación con otros docentes no  tutelantes; (iii)  el fallo de tutela No. 006-06 que profirió el acusado el 20 de  noviembre de 2006; y, (iv)  el presunto ánimo corrupto de dicho funcionario.  

De  entrada, la Sala advierte que estas motivaciones, contenidas en la  sentencia de primera instancia, no alteran el núcleo básico  o esencial de la acusación respecto del referido delito, cuyos  hechos jurídicamente relevantes quedaron consignados en la  resolución que calificó el mérito del sumario,  en los siguientes términos:  

«Entre  los meses de agosto, octubre y noviembre de 2006, los docentes (…)  interpusieron (…) acción de tutela en contra de CAJANAL  EICE.  

Con  ellas reclamaron ante el Juez Promiscuo del Circuito de Belén  de los Andaquíes: Jimi  Duván Zapata,  el reconocimiento de la pensión gracia junto con todos los  factores salariales (retroactividad, reajuste e indexación),  invocando la violación al debido proceso y a la igualdad.  

Por  lo tanto, el  juez tuteló mediante sentencias del 31 de agosto; 12 de  octubre y 17 de noviembre de 2006,  los derechos reclamados hasta que la jurisdicción de lo  contencioso administrativo determine en definitiva. En  consecuencia se ordenó a CAJANAL “emitir las respectivas  resoluciones conforme al derecho y acorde a lo expuesto en la parte  motiva de esta sentencia,  desde el momento que adquirieron el derecho a la pensión  gracia”»25  

Subrayas  fuera del texto  

Como  se observa, el ente investigador precisó que el juez  Jimi Duván Zapata Vargas  profirió tres (3)  sentencias de tutela los días 31 de agosto, 12 de octubre y 17  de noviembre de 2006, amparando derechos fundamentales a unos  docentes, y que, aparejado a este amparo, ordenó a CAJANAL  EICE proferir actos administrativos a efecto de restablecer los  derechos que les habían sido presuntamente vulnerados y  proceder al pago de la pensión gracia. Dichas decisiones  fueron reprochadas en la acusación como prevaricadoras.  

En  esencia, este relato constituye el núcleo fáctico de la  acusación, el cual no se modifica o altera con las  argumentaciones expuestas en el fallo de primera instancia, a las que  alude el apoderado de la defensa, pues se mantiene inalterada la  indicación del autor de las conductas punibles, su condición  de servidor público, las providencias judiciales censuradas y  su naturaleza prevaricadora.  

En  relación con los restantes elementos que integran el principio  de congruencia, tampoco se presentó modificación. Ya se  dijo que la persona condenada es la misma contra la cual se dirigió  la acusación -elemento  personal-  y en el fallo no se aludió de algún modo a una eventual  circunstancia que hiciera variar la calificación jurídica  de la conducta –  elemento jurídico-.  

Es  importante precisar que el principio de congruencia no puede  entenderse «como  una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los  juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía  de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico  – jurídico que le sirve como marco y límite de  desenvolvimiento y no como atadura irreductible»26,  aspectos que se observan debidamente atendidos en este proceso.  

La  acusación señaló que mediante la acción  de tutela no era dable el reconocimiento de derechos laborales,  imponiendo cargas patrimoniales a la entidad accionada, puesto que  esto contrariaba el ordenamiento jurídico, lo cual resulta  consonante con los temas tratados en las diferentes indagatorias  vertidas por el implicado, sobre el factor competencia, el  presupuesto de subsidiariedad, el presupuesto de inmediatez, el  perjuicio irremediable, la tutela como mecanismo transitorio, la  igualdad, el debido proceso, las razones del pago con retroactividad  e indexación, etc., con miras a establecer si la decisión  judicial contrariaba de manera manifiesta el ordenamiento jurídico.  

Esto  muestra que la decisión de primer grado se mantuvo en los  límites demarcados en la acusación, sin que la  consonancia signifique que el funcionario judicial queda limitado a  los referentes y argumentos probatorios de la acusación, sin  poder enriquecerla con otros referentes abordados en la actuación,  debidamente demostrados en el debate probatorio, lo cual es conforme  a la naturaleza progresiva del proceso.  

El  segundo reparo sobre el cual descansa la solicitud de nulidad por  desconocimiento del principio de congruencia, radica en que el  Tribunal se pronunció en el fallo de primera instancia sobre  el delito de peculado por apropiación en favor de terceros,  pese a que «nunca  fue indagado» sobre  el particular. Al respecto, bastaría recordar que esta  Corporación ya definió la improcedencia del decreto de  nulidad por este motivo, con base en una postulación idéntica,  en curso de la audiencia preparatoria27.  

Con  el fin, sin embargo, de abundar en razones, es importante precisar  que desde la versión libre el procesado fue preguntado por los  elementos fácticos relevantes de la configuración de  ese tipo penal y que desde entonces tuvo la oportunidad de exponer  argumentos defensivos frente a esta modalidad comportamental28.  

En  la indagatoria vertida el 16 de agosto de 2012, luego de que el  vinculado se refiriera a las razones por las cuales accedió a  tutelar, al hacerse alusión, entre otras acciones, a la  iniciada por ORLANDO BARRAGÁN PERDOMO, se le puso de presente  la inviabilidad de ordenar indexación por ese medio29,  y también dio explicaciones sobre el cumplimiento de la  entidad accionada, es decir, en relación con el pago de las  mesadas pensionales30.  

También  en la ampliación de indagatoria del 3 de octubre de 2013,  después de contextualizarse en relación con las  acciones de tutela promovidas por la abogada que representaba los  intereses del mencionado accionante, indicó que solo sabía  del pago de lo ordenado a DUSSAN VIVAS. De manera concreta afirmó  que desconocía si había ocurrido lo mismo con ARMANDO  ENRIQUE ULLOA, y esgrimió razones generales tanto en ese caso,  como en los demás, por las que, a su juicio, no habría  detrimento patrimonial.31  

Finalmente,  ante las respuestas del indagado orientadas a explicar por qué  consideraba que no había tomado decisiones manifiestamente  contrarias a la Ley, y que con ellas no había afectado el  erario público en favor de terceros, pues, en todo caso, no  administraba recursos, al término de la diligencia fue  preguntado por su responsabilidad frente a los delitos de prevaricato  por acción y peculado por apropiación en favor de  terceros que se le imputaban, manifestando que se declaraba  inocente.32  

En  esas condiciones, la Sala no detecta la incorrección alegada,  pues materialmente el implicado desde su primera salida procesal, y  durante todo el proceso, ha sabido clara y específicamente que  la pretensión punitiva no solamente giró en torno al  delito de prevaricato por acción, sino también con  respecto al de peculado por apropiación en favor de terceros,  por lo que no es acertado afirmar que se haya conculcado el principio  de congruencia y por esta vía el debido proceso y los derechos  de defensa efectiva y contradicción.  

Aunque,  en estricto sentido, no se discutió la debida atribución  fáctica o jurídica en la resolución de  acusación, de todos modos, al examinar esa pieza procesal se  evidencia que se cumplió con las exigencias para la  convocatoria a juicio, pues se explicó, con suficiencia, que  el acusado mediante la sustracción a los principios que rigen  la acción de tutela, propició que el señor  ORLANDO  BARRAGÁN PERDOMO se hiciera a recursos públicos,  detallando las sumas obtenidas y la documental que soporta ese  supuesto de hecho.  

Estos  aspectos ni siquiera fueron discutidos en los recursos ordinarios de  reposición y apelación interpuestos contra esa  decisión, sino que fueron retomados después para  esgrimirla la nulidad con fundamento en que <<nunca  se indagó por el delito de peculado por apropiación en  favor de terceros>>.  

En  definitiva, por resultar totalmente infundados los cuestionamientos  por incongruencia presentados por el apoderado de la defensa, se  procederá al estudio de los demás temas objeto de los  recursos de apelación en este proceso.  

3.  Consideración preliminar  

A  primera vista, pareciera discrepante la tesis de la defensa técnica  y material del procesado Jimi  Duván Zapata Vargas, en  relación con el ingrediente normativo del prevaricato por  acción, pues para la primera su procurado no contrarió  ostensiblemente el ordenamiento jurídico, mientras que la  segunda esgrimió que se había equivocado por ignorancia  o inexperiencia en cuanto a las acciones de tutela, sin embargo, el  procesado no admite que el yerro pueda calificarse como protuberante.  

Realmente  lo que se observa es que desde diversos prismas abordaron los  presupuestos del tipo penal, para cuestionar su configuración,  pues, de un lado, la defensa técnica lo hizo de manera  integral y enfatizando en el aludido ingrediente normativo y, de  otro, la defensa material se contrajo a aducir razones subjetivas por  las cuales incurrió en el desacierto, pero, reitérese,  sin admitir que fuera ostensible.  

Teniendo  en cuenta lo anterior, la Sala estudiará las censuras a partir  de los argumentos tanto de la defensa técnica como material,  pues, conforme con la Corte Constitucional, ha de entenderse que  éstas «no  son excluyentes sino complementarias»33.  

4.  Respuesta a los recursos de apelación  

4.1.  El delito de prevaricato por acción  

El  artículo 413 de la Ley 599 de 2000 consagra el tipo penal de  prevaricato por acción, en los siguientes términos:  

“El  servidor público que profiera resolución, dictamen o  concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en  prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta  (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales  vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”  

Por  tanto, son elementos objetivos del tipo penal: (i)  un sujeto activo calificado, servidor  público, (ii)  que profiera una resolución, dictamen o concepto, y (iii)  que la decisión tomada sea manifiestamente  contraria a la ley.  

En  este proceso no existe discusión sobre la calidad de servidor  público de Jimi  Duván Zapata Vargas  para la  fecha de los hechos, pues obra en el expediente la documentación  de su nombramiento en provisionalidad como Juez Promiscuo del  Circuito de Belén de los Andaquíes – Caquetá,  que hiciera el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia –  Caquetá, y su posterior posesión ante la autoridad  administrativa correspondiente34.  

Del  mismo modo -siguiendo  con los elementos objetivos del tipo penal-,  no se cuestiona que dicho funcionario profirió las sentencias  de tutela No. 002-06 de 31 de agosto de 2006, 004-06 de 12 de octubre  de 2006 y 007-06 de 17 de noviembre de 2006, en ejercicio del  referido cargo y que obran en el expediente35,  decisiones que fueron señaladas por la Fiscalía de  prevaricadoras, por ser manifiestamente contrarias a la ley.  

Ahora  bien, el alcance de este ingrediente normativo de la conducta (que  sea  manifiestamente  contraria a la ley),  ha sido precisado por la jurisprudencia de la Corte de la siguiente  manera:  

«…para  que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora,  debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es  decir,  “violentar  de  manera  inequívoca el texto y el sentido  de la norma”,  dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta  comprensible que del grado de dificultad para  la  interpretación  de su sentido o para su aplicación dependerá la  valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que,  ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas  aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que  estén fundadas “en un concienzudo examen del material  probatorio y en el análisis jurídico de las normas  aplicables al caso”.  

Se  concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el  concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario  a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico  en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es  producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando  se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico,  el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»36  

En  torno a su determinación y comprobación, la Sala ha  considerado que en esta labor deben tenerse en cuenta no solo los  fundamentos jurídicos o procesales consignados por el  funcionario judicial en la decisión tildada de prevaricadora,  o la ausencia de estos, sino también las circunstancias en las  cuales fueron proferidas y los elementos de juicio con los que  contaba para ese momento el servidor público37.  

Del  proceso en examen se extrae lo siguiente:  

En  el texto de la demanda de tutela, se dijo: «la  Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución  No. 007397 de 04 de mayo de 2000, cuyas copias se anexan, proferida  por la Subdirección de Prestaciones económicas, negó  el reconocimiento de la pensión gracia al señor Armando  Enrique Ulloa García,  la cual fue apelada ante la Oficina Jurídica de la misma  Entidad quien confirmó en anterior pronunciamiento…»39.  

Como  anexo a la demanda, obra el mencionado acto administrativo, mediante  el cual le fue negado el derecho al accionante, junto con otras  decisiones proferidas por CAJANAL  EICE donde le  reconocía del derecho a otros docentes40.  Igualmente, se evidencia que el poder para dicho trámite fue  autenticado ante el «Notario  Primero del Círculo de Neiva»41  – Huila.  

2.  También obra en el expediente el fallo de tutela de 12 de  octubre de 2006 (No.  004-06),  cuyos accionantes fueron Orlando  Barragán Perdomo, Blanca Dolly López Figueroa  y Jairo  Vicente Molina Andrade,  apoderados por la misma abogada. Allí, de igual forma,  solicitaron el reconocimiento de la pensión gracia, luego que  el CAJANAL EICE determinara que no tenían ese derecho.  

De  las pruebas obrantes en ese trámite, según la relación  hecha en el propio fallo de tutela, se precisa que respecto de  Orlando  Barragán Perdomo  fue allegada la «resolución  003212 del 29 de junio de 2001, a través de la cual la Caja  Nacional de Previsión Social resuelve el recurso de apelación  interpuesto contra la resolución 019590 del 8 de septiembre de  2000, que negó la pensión gracia (…),  confirmando tal decisión»42.  

Asimismo,  en relación con Blanca  Dolly López Figueroa,  para el estudio de su caso obró como documento la  «resolución  26427 del 10 de mayo de 2006, a través de la cual la Caja  Nacional de Previsión Social niega la pensión  gracia…»43.  

Y  en cuanto a Jairo  Vicente Molina Andrade,  según lo relacionado en la referida decisión judicial,  fue anexada la «resolución  000061 del 17 de enero de 2000, a través de la cual la Caja  Nacional de Previsión Social, confirma las resoluciones 008981  del 21 de julio de 1999 y 012147 del 6 de octubre de 1999, proferidas  por la Subdirección General de Prestaciones Económicas,  a través de las cuales se niega el reconocimiento de la  pensión gracia (…)»44.  

3.  El último proceso de tutela culminó con el fallo del 17  de noviembre de 2006 (No.  007-06),  donde obraron como accionantes José  Rodrigo Briñez Horta, Humberto Dussán Vivas, Hugo  Alberto Pineda Cujiño, Afranio Rengifo Machado y  Nicolás Antonio Yepes Hernández, e  intervino la misma apoderada judicial reclamando la pensión  gracia que fuera negada por CAJANAL EICE.  

De  los documentos relacionados en el acápite de pruebas del fallo  de tutela, en relación con José  Rodrigo Briñez Horta, hizo  parte la  «resolución  06638 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social por la  cual niega el reconocimiento y pago de la pensión de  jubilación (…)».45  No fue señalado en el fallo la fecha del acto administrativo.  

En  relación con Humberto  Dussán Vivas, hizo  parte del proceso de tutela, según lo relacionado en dicha  decisión, la «resolución  No. 005193 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social  por la cual niega el reconocimiento y pago de la pensión de  jubilación (…)».46  Tampoco fue señalada en el fallo la fecha del acto  administrativo.  

Con  respecto a Hugo  Alberto Pineda Cujiño, se  allegó la «resolución  No. 17654 de la Caja Nacional de Previsión por medio de la  cual niega el reconocimiento y pago de pensión de jubilación  (…)»47,  según lo descrito en el fallo judicial. Igualmente, se omitió  señalar en el fallo la fecha ese acto administrativo.  

De  Afranio  Rengifo Machado, hizo  parte del trámite de tutela la «resolución  25087 del 22 de noviembre de 2004, a través de la cual la Caja  Nacional de Previsión Social, confirma la resolución  No. 4741 del 27 de febrero de 2004, proferida por la Subdirección  General de Prestaciones Económicas, a través de las  cuales se niega el reconocimiento de la pensión gracia…»48.  

Y  de Nicolás  Antonio Yepes Hernández, según  la relación hecha en el acápite de pruebas del fallo de  tutela, fue allegada la «resolución  ACEMG de 33232 del 12 de julio de 2006, a través de la cual la  Caja Nacional de Previsión Social (…) niega el  reconocimiento y pago de la pensión gracia…»49.  

4.  En las acciones de tutela descritas en precedencia (Nos.  002-06, 004-06 y 007-06)  y que son objeto de la presente actuación, el procesado  consignó -entre  otras-,  las siguientes consideraciones:  

«…está  claramente definido que la acción de tutela es un medio de  protección de los derechos de los asociados, cuando resulten  vulnerados o inminentemente  amenazados  por la acción u omisión de cualquier entidad o persona,  siempre  que no exista otro mecanismo judicial o administrativo para hacerlos  valer.  Así se desprende del artículo 86 de nuestra Carta Magna  y del Decreto 2591 de 1991 en su artículo primero».  

Subrayas  fuera del texto.  

Ahora  bien, una vez delimitados los anteriores elementos de juicio, con los  que contaba el procesado Jimi  Duván Zapata Vargas  al momento de proferir las sentencias señaladas de  prevaricadoras, cabe indicar que el apoderado judicial, en el recurso  de apelación, argumentó la ausencia de tipicidad  objetiva de la conducta, con base en que no se configuró el  ingrediente normativo de manifiesta  contrariedad con la ley.  

Para  dilucidarlo, debe empezar por verificarse si el funcionario al  sentenciar contrarió, en esa magnitud, los principios de  subsidiariedad e inmediatez que rigen la acción de tutela.  Así, de  las normas que Zapata  Vargas  citó en los fallos,  se tiene que el artículo 86 de la Constitución Política  de 1991 señala expresamente que este tipo de acción  constitucional «solo  procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de  defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable»;  por su parte, el Decreto 2591 de 1991, establece en sus artículos  6 y 8, lo siguiente:  

Subsidiariedad:  «Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La  acción de tutela no procederá:  

1.  Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo  que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar  un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será  apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las  circunstancias en que se encuentra el solicitante.  

(…)».  

Inmediatez:  «Artículo  8o. La tutela como mecanismo transitorio: aun cuando el afectado  disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de  tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio  para evitar un perjuicio irremediable.  

En  el caso del inciso anterior, el juez señalará  expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente  sólo durante el término que la autoridad judicial  competente utilice para decidir de fondo sobre la acción  instaurada por el afectado.  

(…)».  

Adicionalmente,  la doctrina de la Corte Constitucional ha señalado de manera  reiterada que la tutela es un instrumento de defensa judicial  subsidiario y residual, con trámite preferente y sumario, con  el cual es posible obtener el amparo inmediato de derechos  fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión  de las autoridades públicas o de los particulares50.  

Estos  insumos de orden constitucional, legal y jurisprudencial, vigentes  para la fecha en que el procesado profirió las sentencias de  tutela señaladas de prevaricadoras, están enfocados a  establecer, sin equívoco alguno, que la acción de  tutela no es un medio judicial alternativo,  adicional o  complementario51  de las vías ordinarias, no las remplaza ni es una forma de  controvertir las decisiones que allí se adoptan.  

Se  trata de normas con una arquitectura sencilla y, por lo mismo, de  fácil comprensión. En consecuencia, soslayarlas u  ofrecer cualquier argumentación para desatenderlas,  configuraría, sin dificultad, una transgresión  protuberante.  

Aunque  la defensa técnica esbozó que las tutelas objeto de  acusación cumplían el presupuesto de subsidiariedad  para su procedencia excepcional dirigida el reconocimiento de  derechos pensionales, la Sala encuentra que este no fue un criterio  que haya desarrollado Zapata  Vargas en  dichas providencias, sino que su actuar estuvo orientado a sustituir  a las autoridades administrativas competentes y a los mecanismos  judiciales ordinarios. Veamos:  

–  En la tutela de radicado No.  002-06,  argumentó que debían tenerse en cuenta «los  reglamentos pensionales»  a los que estaba sometido el accionante, a quien la autoridad  administrativa le había negado la pensión de jubilación  gracia. Con esa orientación, precisó que era necesario  sujetar  el caso concreto al cumplimiento de las leyes 114 de 1913, 116 de  1928, 37 de 1933 y 91 de 1988, procediendo a aplicarlos al caso  particular del demandante, concretamente, a su edad, tiempo de  servicio y buen comportamiento en el ejercicio de sus labores.  

–  Estos mismos criterios los expuso en los sucesivos fallos No.  004-06 y  007-06,  donde se definieron las demandas de 3 y 5 docentes, respectivamente,  sin realizar un estudio caso a caso, sino aplicando de manera general  las leyes citadas en precedencia. Es decir que, en estas actuaciones,  el acusado aplicó su consideración sobre el alcance de  las normas que debían regir estos casos, reconociéndoles  a los docentes un derecho que la autoridad competente había  determinado que no tenían.  

Según  obra en el expediente, para CAJANAL EICE, como entidad administrativa  competente para decidir sobre la pensión gracia, los docentes  no cumplían los requisitos para acceder a este derecho,  principalmente, porque eran catalogados como del orden nacional y  solo aplicaba para docentes departamentales o municipales52.  Estos docentes no acudieron oportunamente ante la jurisdicción  de lo contencioso administrativo a demandar las resoluciones mediante  las cuales les negaron el derecho.  

De  los fallos cuestionados se extrae que el funcionario judicial no  consignó valoración alguna sobre el contenido de los  documentos adjuntos a las demandas de tutela, donde se consignaba la  argumentación de la entidad administrativa para negar el  derecho a estos docentes y, por el contrario, reconocerlos en otros  casos, a efectos de evidenciar -de  alguna manera-  que no se trató de decisiones en derecho, sino de efectivas  afectaciones a derechos fundamentales o vías de hecho que  legitimaran la intervención del juez de tutela.  

En  otras palabras, no presentó explicaciones que justificaran   soslayar el aludido principio, por el contrario, en lugar de  concentrarse en la procedencia de la acción de tutela, se  abrogó roles que escapaban a la órbita del Juez  Constitucional, para ingresar en terrenos de los requisitos  específicos de la normatividad de seguridad social en  pensiones, sobre lo cual hizo una farragosa y compleja elucubración  que no le concernía, lo cual devela el interés de dar  apariencia de legalidad a la decisión, desatendiendo los  parámetros delineados para la procedencia de la acción  constitucional.  

Al  extenderse en el contenido de esa normatividad tan específica,  contradicen la tesis que ahora enarbolan, en cuanto a que el  funcionario no tenía a su alcance la posibilidad de nutrirse  de los desarrollos jurisprudenciales sobre la acción de  tutela, por carencia de recursos tecnológicos, pues estuvo en  capacidad de hallar normas y jurisprudencia sobre un tema mucho más  complejo, como ya se indicó, y adicionalmente porque solo unos  días después -ante otras acciones de la misma especie-,  según afirmó,  <<buscó  jurisprudencia sobre el agotamiento de recursos internos>>53.  

Además,  así fuera cierto que la persona encargada de proyectar la  admisión de las tutelas en su despacho hubiese soslayado un  examen detallado de la competencia, y admitiendo que el acusado no  revisó el tema en ese momento, causa extrañeza que, al  momento de la sentencia, no le hubiera merecido importancia, al igual  que los demás aspectos de la acción constitucional  (subsidiariedad, inmediatez, perjuicio irremediable), pero sí  un aspecto totalmente ajeno a su órbita, pese a que, según  él, solo se ocupaba de temas penales.  

Cabe  agregar que, en los fallos citados, si bien se consignó que  hubo una «vía  de hecho»  y se configuró la «violación  flagrante al derecho de igualdad»,  y que la misma «quedó  demostrada»  con el reconocimiento que CAJANAL EICE hiciera de la pensión  gracia a otros docentes, no es posible extraer cuál fue el  proceso argumentativo utilizado por el procesado para arribar a esa  conclusión.  

Lo  anterior, porque resultaba exigible, para la procedencia del amparo,  demostrar cuáles eran defectos del acto administrativo que le  permitían tomar la decisión, si se trataba de un: (i)  defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto  orgánico, (iv) defecto procedimental, (iv) vía de hecho  por consecuencia, (v) decisión sin motivación, (vi)  desconocimiento del precedente, o (vii) violación directa de  la Constitución.  

Solo  se ocupó resolver el tema pensional, como si se tratase de la  autoridad encargada de definirlo, sin enfrentar los planteamientos  contenidos en los actos administrativos emanados de la autoridad  instituida para ello, que negaban los reconocimientos.  

Con  el fin de superar la limitante del artículo 86 de la  Constitución Política de 1991, que establece que la  acción de tutela procede a condición de utilizarse como  mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el  procesado argumentó en todas las decisiones cuestionadas:  

«…valga  indicar que aunque la acción de tutela que aquí se  resuelve no es un mecanismo alterno ni paralelo y adicional a los  trámites de un ordenamiento particular como es el contencioso  administrativo, tras existir otro mecanismo de defensa, lo que haría  improcedente esta acción…»  

Posteriormente,  en los considerandos de las referidas decisiones, citó los  artículos 6 y 8 de Decreto 2591 de 1991, para concluir:  

«…el  señor (…) cuenta con otro mecanismo de defensa ante la  jurisdicción de lo contencioso administrativo, para demandar  la resolución (…) que negó su derecho a la  pensión gracia, pero como quiera que dicho medio no es tan  eficaz como la acción que hoy se resuelve, en el conocimiento  de que la jurisdicción antes mencionada no está en  capacidad de resolver prontamente el conflicto planteado (…)  que como bien se conoce, se resuelve en un término no menor de  cuatro años…»  

Es  decir, acudió a un criterio subjetivo y lacónico, como  era la supuesta demora en la definición de los procesos  contencioso – administrativos, sin examinar que en el caso  concreto, aparte de ponerse en entredicho el principio de inmediatez,  emergía un motivo que resquebrajaba la inminente configuración  de un perjuicio irremediable, en la medida que algunos actos  administrativos que negaban la pensión gracia, por parte de la  autoridad competente, databan de entre 5 y 6 años atrás,  y nada argumentó sobre ello.  

Entonces,  el procesado no solamente se abrogó las funciones propias del  juez ordinario competente, sino que ignoró que no existía  inmediatez en la presunta afectación de derechos  fundamentales, pues como bien lo recalcó el juez a  quo, las  decisiones de CAJANAL EICE habían sido proferidas varios meses  o años atrás, como en efecto se extrae de la relación  hecha de los elementos con los que contaba el acusado al proferir las  decisiones.  

Adicionalmente,  era de esperarse una argumentación medianamente convincente en  la que aflorara su criterio, en cada caso, para demostrar cuál  era esa situación apremiante que legitimaba la  excepcionalidad, por lo que, al no hacerlo, lo que se colige es que  se trató de una motivación sofística.  

En  procura de superar esta evidente falencia, la defensa técnica  aludió, además, que existían otros derechos de  los accionantes que se encontraban en peligro y que para ese momento  no se tenía un criterio definido sobre el concepto de tercera  edad de  los accionantes, pero soslayó que ni siquiera fue un  planteamiento enunciado en las providencias que desconocieron la ley,  como para que fuera lo decisivo o determinante al momento en que las  adoptó.  

En  definitiva, en los fallos cuestionados, Zapata  Vargas no  identificó que los accionantes, en conjunto, o uno a uno,  fueran sujetos de especial protección constitucional y así  sustentar el estudio de fondo de las tutelas. Aunque es de aclarar  que lo que hace procedente el amparo no es la existencia de una  condición especial, sino la efectiva afectación de  derechos fundamentales, evento que no fue acreditado en los  fundamentos de las decisiones objeto de acusación.  

En  síntesis, la Sala concluye, con el tribunal de instancia, que  en la presente actuación se encuentran configurados los  elementos objetivos y normativos del tipo penal de prevaricato por  acción, tal como lo señaló en la sentencia de  primera instancia la Sala Única del Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Florencia – Caquetá.  

4.2.  El aspecto  subjetivo de la conducta  

De  acuerdo con lo previsto en el artículo 21 del Código  Penal, la conducta punible puede ser dolosa, culposa o  preterintencional, pero las dos últimas solo son punibles en  los casos señalados expresamente en la ley. Para el caso del  delito de prevaricato por acción, solo se admite la modalidad  dolosa.  

El  aspecto subjetivo, alude a que la decisión haya sido proferida  con conocimiento actual y efectivo de los hechos  constitutivos de la infracción penal y con voluntad de  realización. Es decir, que quien emite la decisión  conoce el ámbito normativo que regula el caso y se aparta del  mismo deliberadamente, de manera arbitraria y caprichosa,  en otras palabras, con voluntad de obrar en contra del ordenamiento  jurídico.  

Se  ha dicho que este requisito es posible deducirlo de los elementos  objetivos demostrados, debido a la dificultad de obtener pruebas  directas sobre el aspecto subjetivo54.  En esta línea demostrativa podrán tenerse en cuenta, la  trayectoria y experiencia profesional del acusado, «la  manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el  comportamiento dirigido a infringir la ley penal, o  las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente  resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados»55.  

Observación  particular sobre el tema, es que el tribunal a quo  indicó que, adicional  a verificarse la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de  prevaricato por acción, «también  se debe acreditar que la finalidad última del servidor  judicial estaba dirigida a favorecer un acto de corrupción»,  por lo que construyó en el fallo de primera instancia un  acápite especial denominado «la  prueba del ánimo corrupto».  

Al  respecto, es pertinente aclarar que cuando el servidor público  tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta, y aun así  decide proferir una decisión que contraría el  ordenamiento jurídico, ese solo hecho puede catalogarse como  un acto de corrupción. De modo que la denominada finalidad  corrupta,  aludida en distintas oportunidades por vía jurisprudencial, no  se erige en un requisito adicional al elemento subjetivo del delito  de prevaricato por acción, sino que lo integra.  

Sobre  este específico asunto, la Sala ha venido consignando las  siguientes precisiones:  

«La  finalidad corrupta se verifica cuando la decisión ilegal es  proferida con el propósito consciente de favorecer  ilícitamente a un tercero, o como consecuencia de un pago,  dádiva o promesa, o en conexión con un ilícito  subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden  jurídico, pero  también cuando éste último, de manera  arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente  adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya  valoración está compelido, así en esa conducta  no concurra el ánimo protervo de beneficiar ilícitamente  a otra persona.  

En  efecto, la noción de corrupción, además del  sentido técnico que se le atribuye en el ámbito de las  ciencias jurídicas, tiene una connotación corriente  asociada al lenguaje común, conforme la cual debe entenderse  como «alterar y trastrocar la forma de algo»,  o bien, «echar a perder, depravar, dañar o pudrir  algo»56.  

La  función jurisdiccional está regida por los fines  esenciales del Estado – servir a la comunidad y asegurar la  vigencia de un orden justo, entre otros57  -, y por los que le son propios a la administración de  justicia, en concreto, los de «hacer efectivos los derechos,  obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con  el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la  concordia nacional»58.  En todas las actuaciones judiciales debe primar el derecho  sustancial59  y los funcionarios judiciales, en cuanto emiten pronunciamientos,  «están sometidos al imperio de la Ley60»,  no así a su propio arbitrio o capricho.  

En  esas condiciones, cuando  el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones resuelve  apartarse tozudamente del orden jurídico, desconocerlo por un  acto deliberado de poder o quebrantarlo por la única razón  de ser esa su voluntad, obra también con una finalidad  corrupta,  pues por esa vía está alterando, trastocando o  depravando la función jurisdiccional misma, que no debe estar  orientada por propósitos personales o egoístas, sino  por la realización de la justicia material.»  61  

Negrillas  fuera del texto.  

Distinto  ocurre cuando el funcionario judicial se aparta del precedente o de  la norma que debe ser aplicada, de manera fundamentada, bajo  el firme convencimiento de impartir justicia, así como  desprovisto de cualquier tipo de interés propio o ajeno. En  este último evento, deberá analizarse la decisión  bajo los elementos de la autonomía e independencia de la  administración de justicia o la inviolabilidad e  intangibilidad de las decisiones que adoptan los funcionarios  judiciales62.  

En  todo caso, el ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por  acción se configura cuando el servidor público profiere  decisiones basadas en criterios subjetivos,  beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios,  manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo  no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de  administrar justicia y contrariar así las normas vigentes63.  

1.  El juez Jimi  Duván Zapata Vargas argumentó  que profirió los fallos con desconocimiento de la naturaleza  de la acción de tutela y, en concreto, de los principios de  subsidiariedad e inmediatez que la rigen. No obstante, son institutos  que se encuentran ampliamente descritos en las decisiones que adoptó.  En particular, el acusado citó en los fallos el artículo  86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de  1991 que lo reglamenta, precisando como fundamento que:  

«…está  claramente definido que la acción de tutela es un medio de  protección de los derechos de los asociados, cuando resulten  vulnerados o inminentemente amenazados por la acción u omisión  de cualquier entidad o persona, siempre que no exista otro mecanismo  judicial o administrativo para hacerlos valer. Así se  desprende del artículo 86 de nuestra Carta Magna y del Decreto  2591 de 1991 (…)».  

En  cuanto al principio de subsidiariedad, como requisito de procedencia  de la acción de tutela, el funcionario dejó consignado  en los fallos objeto de acusación: «…valga  indicar que aunque la acción de tutela que aquí se  resuelve no es un mecanismo alterno ni paralelo y adicional a los  trámites de un ordenamiento particular como es el contencioso  administrativo, tras existir otro mecanismo de defensa, lo que haría  improcedente esta acción…».  

Y  en relación con el principio de inmediatez, citó los  artículos 6 y 8 de Decreto 2591 de 1991, e indicó que  los docentes: «…cuentan  con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción de lo  contencioso administrativo, para demandar la resolución (…)  que negó (…) la pensión gracia, pero como quiera  que dicho medio no es tan eficaz como la acción que hoy se  resuelve, en el conocimiento de que la jurisdicción antes  mencionada no está en capacidad de resolver prontamente el  conflicto planteado (…) que como bien se conoce, se resuelve  en un término no menor de cuatro años…».  

En  definitiva, con conocimiento evidente de los principios de  subsidiariedad e inmediación, el procesado argumentó  que los accionantes contaban con otros mecanismos de defensa, pero  que reconocía los derechos reclamados ante la presunta  incapacidad de la jurisdicción ordinaria de resolver  prontamente las demandas.  Adicionalmente, aplicó la figura de  la procedencia de la acción como mecanismo transitorio para  evitar un perjuicio irremediable, al incluir -en  todos-  un numeral en la parte resolutiva con el siguiente alcance:  

«La  tutela de los derechos fundamentales reclamada, será  transitoria y hasta cuando la justicia de lo Contencioso  Administrativo determine de manera definitiva el derecho del actor,  quien deberá acudir ante esta jurisdicción para tal  efecto, a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a  este fallo, so pena de que se revoque el amparo aquí  concedido»  

En  relación con el reconocimiento del derecho de manera  transitoria, no se observa que dicha decisión haya estado  precedida de una argumentación, al menos plausible, sobre la  acreditación de un perjuicio irremediable que ameritara acudir  a tan excepcional instituto, dado que era menester un examen frente  al caso concreto de cada demandante para dejar claro cuáles  eran esas circunstancias personales que ameritaban tal proceder.  

Dada  la naturaleza, informalidad y sencillez de la acción de  tutela, resulta imposible aceptar que un profesional de la categoría  del procesado no supiera que, previamente a ingresar al estudio de  los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, era  imprescindible acreditar que se superaban los requisitos generales de  procedibilidad enunciados, sin que lo hiciera, como se patentizó,  lo cual devela su actuar doloso.  

Refuerza  tal predisposición del ánimo a infringir la ley de  manera mayúscula, el abierto desconocimiento de las reglas de  competencia, pues, la lógica jurídica elemental le  hubiese alertado, desde el comienzo, lo sospechoso que resultaba que  un grupo de docentes, la mayoría radicados en el departamento  del Huila, acudiesen a un municipio alejado, como Belén de los  Andaquíes, Caquetá, para promover las acciones de  tutela.  

Pero  además de soslayar esos condicionantes, si lo que pretendió  fue declarar la vía de hecho, el funcionario conocía la  jurisprudencia que delineaba la forma en que debía enfrentarse  a esa posibilidad, naturalmente señalando los concretos  fundamentos de los actos administrativos emitidos por la autoridad  competente, y cuáles eran las abiertas contradicciones con las  pautas que regulaban la existencia del derecho.  

Para  dar apariencia de legalidad profundizó en temas puntuales de  la seguridad social en pensiones, superando las supuestas barreras  tecnológicas que le impedían adquirir conocimiento  jurídico, lo cual devela aún más su actuar  dirigido a soslayar conscientemente la ley en la magnitud declarada,  en la medida que no hizo un esfuerzo similar y más sencillo en  relación con los aspectos relevantes de la procedibilidad de  la tutela.  

Tampoco  efectuó consideraciones sobre las condiciones personales de  los accionantes que los hiciera sujetos de especial protección  constitucional, como el que esbozó especulativamente la  defensa, pues no emerge de lo razonado por el juez, al aducir que no  se tenía criterio claro sobre el concepto de “tercera  edad”.  

Los  elementos descritos contradicen abiertamente la tesis del supuesto  desconocimiento o ignorancia de Zapata  Vargas  sobre la naturaleza y alcance de las acciones de tutela, así  como la falta de medios tecnológicos o de información  para consultar y actualizar su conocimiento sobre estos temas, siendo  evidente que, en el ejercicio de la profesión, el acusado sí  tenía acceso a información y manejaba estos institutos.  

Tanto  así que, como ya se anticipó, de un lado acopió  bastante información sobre el tema que no le concernía,  esto es, el régimen pensional docente, y, de otro lado, solo 3  días después de la última sentencia con la que  materializó el tipo objetivo, adoptó otro proveído,  ocupándose en debida forma de la temática.  

En  la misma dirección, se percibe la argumentación que  expuso el acusado en el recurso de apelación sobre el  recorrido académico y profesional que lo acompañaba al  momento de asumir el cargo en provisionalidad de Juez  Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes –  Caquetá, circunstancia con la cual se descarta que haya obrado  mediado por la inexperiencia profesional.  

Inconcebible  admitir impericia o inexperiencia de un funcionario judicial de esas  calidades profesionales, en temas básicos de la acción  constitucional objeto de resolución, que implica un  conocimiento elemental de la norma constitucional que la recoge y de  los derechos fundamentales que protege, así como de las reglas  que desarrollan su ejercicio, entre ellos los principios de  subsidiariedad, inmediatez, y el subsidiario de procedencia  transitoria para evitar reales peligros inminentes.  

2.  En la resolución de acusación y en el fallo de primera  instancia se indicó que Jimi  Duván Zapata Vargas conocía  personalmente a la abogada Mónica  Patricia Rodríguez Ortega, quien  apoderó a los docentes en las demandas de tutela, desde antes  que fueran radicadas las acciones constitucionales. Adicionalmente,  que la apoderada es hija de la Magistrada del Tribunal de  Florencia Diela  Hortencia Luz Marina Ortega Castro,  quien participó en la Sala Plena en que fue nombrado el  acusado en provisionalidad, en el juzgado donde profirió las  decisiones objeto de este proceso.  

Sobre  el particular, cabe referir que el parentesco de la apoderada de los  docentes con la Magistrada del Tribunal ocasionó que dicha  funcionaria se declarara impedida para conocer del presente asunto65  y que dicho impedimento fue aceptado por la Sala Única de esa  Corporación66.  Pero del proceso no se desprende un señalamiento concreto en  cuanto a una posible injerencia de la funcionaria en los presupuestos  fácticos que dieron origen a la presente actuación.  

También  fue expuesto en el fallo del Tribunal a  quo y lo  ratificó el procesado, que otros familiares de la abogada de  los docentes se desempeñan en distintos cargos de la Rama  Judicial, o ejercen la profesión como abogados litigantes ante  despachos nombrados en provisionalidad por el Tribunal Superior  del Distrito Judicial de Florencia – Caquetá. Sin  embargo, no hubo ninguna referencia al respecto que tuviera  incidencia en este proceso.  

Aun  así, llama la atención que, inicialmente, el  sentenciado negó  conocer a la abogada Mónica  Patricia Rodríguez Ortega,  pero posteriormente afirmó todo lo contrario. En la versión  libre del 6 de junio de 2012 y en la diligencia de indagatoria del 16  de agosto del mismo año, fue consignado lo siguiente:  

Preguntado:  ¿conocía  usted o tenía alguna clase de relación, personal o  profesional con  los tutelantes o sus apoderados?  Contestó:  en  absoluto,  yo soy vallecaucano y caqueteño por adopción, no tengo  ningún vínculo con el departamento del Huila”.67  

Como  se observa, el funcionario fue preguntado sobre la presunta  existencia de relación con los tutelantes y sus apoderados,  contestando tajantemente: «en  absoluto».  Luego se refirió a eventuales vínculos con el  departamento del Huila, de donde eran oriundos la mayoría de  los demandantes en los procesos de tutela. Posteriormente, en la  indagatoria rendida el 3 de octubre de 2013, indicó sobre el  particular:  

«Preguntado:  Usted conocía a la doctora Mónica  Patricia Rodríguez Ortega,  caso afirmativo desde hace cuánto tiempo. Contestó:  Conocerla cercanamente no. Supe que era abogada del Caquetá,  pero no tenía una relación con ella, de hecho, lo  más cercano que estuve con ella fue cuando se presentó  a la oficina a presentar las tutelas,  con anterioridad de paso me la habían presentado, pero ninguna  relación cercana con ella.  

Preguntado:  ¿Cuándo llegó al Caquetá como funcionario  público?  

Contestó:  Desde el 7 de mayo de 2002 como juez.  

Preguntado:  ¿Usted sabía quién era la familia de la doctora  Rodríguez Ortega?  

Contestó:  Sí,  sabía que es hija de la doctora Diela  Ortega,  Magistrada, y el doctor José  Rodríguez  porque precisamente quien me la presento en alguna oportunidad fue el  doctor José  Rodríguez.  

Preguntado:  Cuando  la doctora Rodríguez acude a su despacho ¿usted ya  sabía quién era ella?  

Contestó:  Sí.  

Preguntado:  ¿usted sabe si la doctora Rodríguez litigaba o había  litigado en su despacho en Belén de los Andaquíes o era  la primera vez que lo hacía?  

Contestó:  No recuerdo bien, creo que era la primera vez que lo hacía,  como lo hacían todos los abogados, incluso, algunos hermanos  de la doctora Delia,  me refiero al doctor Carlos,  el doctor Rafael  y la Doctora Estella  Ortega,  de igual forma  el doctor José  Rodríguez.  (Sic)»68  

Subrayas  fuera del texto.  

En  definitiva, es claro que el acusado sí conocía a la  apoderada de los accionantes, pues con anterioridad a que  interpusiera las tutelas le había sido presentada,  de hecho, indicó que «lo  más cercano que estuvo con ella»  fue cuando fue «a  la oficina a presentar las tutelas»,  es decir, sabía que dicha profesional y no otra persona era la  apoderada en las acciones de tutela que se disponía a  resolver. También conocía su círculo familiar en  el Distrito Judicial de Florencia – Caquetá.  

3.  Otro tema que contextualiza los hechos de este proceso tiene que ver  con que la abogada Mónica  Patricia Rodríguez Ortega, según  las pruebas aportadas, escogió desde el principio el distrito  judicial de Florencia – Caquetá y, en concreto, el Juzgado  Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, del  que era titular Jimi  Duván Zapata Vargas,  donde interpondría las tutelas, a sabiendas de que los  accionantes vivían en un lugar distinto.  

Así,  en el proceso declararon los accionantes José  Rodrigo Briñez Horta, Humberto Dussán Vivas, Nicolás  Antonio Yepes Hernández, Orlando Barragán Perdomo,  Blanca Dolly López Figueroa  y Jairo  Vicente Molina Andrade. Con  excepción de  Blanca Dolly López Figueroa, quien  vivía en Florencia – Caquetá, los demás docentes  manifestaron que para la fecha de los hechos residían en Neiva  – Huila, sin mayores vínculos en el departamento del Caquetá  o el municipio de Belén de los Andaquíes.  

En  sus respectivas declaraciones les pusieron de presente los poderes  otorgados a la abogada Rodríguez  Ortega, donde  se consignó que su domicilio era  el referido municipio, sin que ninguno de ellos precisara con  exactitud el motivo por el cual se hacía aparecer de esta  manera. Afirmaron que  habían suscrito los documentos confiando en el manejo propio  que le daba la litigante, quien para ese entonces adelantaba procesos  en sociedad con su padre -q.e.p.d.-69,  y que dichos abogados conocían de esa circunstancia70.  

Sobre  este especial tema, el docente Humberto  Dussán Vivas afirmó  desconocer que en el poder firmado por él se hubiera  consignado un lugar distinto a su domicilio, y además,  puntualizó: «me  enteré que eso se había tramitado en Belén de  los Andaquíes, y  porque se había metido allá era que había salido  la  pensión gracia,  no se a ella se le facilitaba porque tenía un familiar,  conocido o amigo ahí en el juzgado, no sé qué,  yo entendí eso (sic)»71.  

Con  estos testimonios se evidenció adicionalmente que cada uno de  los poderes estaba dirigido directamente al Juzgado Promiscuo  del Circuito de Belén de los Andaquíes – Caquetá,  presidido por el al  acusado Zapata  Vargas, es  decir, la abogada también sabía con anterioridad qué  autoridad judicial iba a conocer de los procesos de tutela de los  cuales era apoderada.  

Cabe  referir que ninguno de los docentes en sus declaraciones señaló  conocer al acusado, o que existiera algún tipo de acuerdo para  el reconocimiento de la pensión gracia. La actuación  solo da cuenta de un conocimiento personal, no cercano, entre la  abogada y el procesado, bajo el contexto de que ella se dirigió  directamente al distrito judicial donde él trabajaba a  presentar las acciones de tutela, previo a suscribir poderes con los  docentes en la ciudad de Neiva – Huila.  

4.  Adicional a lo expuesto, resulta necesario hacer referencia a las  explicaciones dadas por el juez Jimi  Duván Zapata Vargas sobre  el trámite que impartió a las acciones de tutela, pues  llama la atención que su criterio jurídico fue variable  sobre la competencia para conocer de estos procesos, cuyos  demandantes, como ya se indicó, no residían en el  municipio de Belén de los Andaquíes, ni se advertía  que la presunta vulneración de los derechos fundamentales  invocados hubiera ocurrido en ese lugar.  

Así,  en la diligencia de indagatoria del 16 de agosto de 2012, ante la  pregunta de la Fiscalía sobre la competencia para conocer de  las acciones de tutela, según lo dispuesto en el artículo  37 del Decreto 2591 de 1991, donde se establece que «son  competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención,  los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde  ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la  presentación de la solicitud»,  el procesado respondió:  

«…respecto  a la competencia para conocer de las tutelas debo manifestar que la  misma Corte Constitucional mediante auto ICC-2018 del 25 de  septiembre de 2000 (…), decidió  inaplicar el art. 1º del Decreto 1382 de 2000, por  inconstitucional, toda vez que el art. 86 de la Constitución  Nacional manda que toda persona tiene derecho a ejercitar acción  de tutela  (…) señala entonces la Corte que todos  los jueces del país éramos competentes para conocer de  cualquier tipo de tutela,  y bajo ese postulado no puede ningún juez negarse a tramitar  esas acciones…»72.  

Subrayas  fuera del texto.  

Luego,  en la indagatoria del 30 de julio de 2013, reconoció que el  lugar residencia de los accionantes «era  uno de los criterios que tenía» su  despacho para definir la competencia  de las  acciones de tutela. Y el 3 de octubre siguiente, en la continuación  de dicha diligencia, retomó los argumentos de la inaplicación  del Decreto 1382 de 2000, pero precisó que finalmente terminó  por aplicar el factor territorial consignado en el artículo 37  del Decreto 2591 de 1991, y remitir por competencia otras tutelas  presentadas por la abogada con las mismas pretensiones73.  

En  concreto, en relación con este cambio de criterio, dijo el 3  de octubre de 2013:  

«Preguntado:  ¿Usted aplicó ese criterio de la Corte de competencia  en todas las tutelas de su despacho, especialmente las de CAJANAL  EICE?  

Contestó:  En  las últimas tutelas que llegaron no se aplicó, fueron  remitidas a la ciudad de Neiva y lo hice porque en verdad me pareció  sospechoso y que quizás estaban escogiendo el juez dado que ya  habían obtenido decisiones favorables,  por eso y para conocer el domicilio de los accionantes ordené  citarlos, para escucharlos en declaración, pero como no  comparecieron, lo cual también me pareció extraño,  decidí  entonces remitir las tutelas a Neiva lo cual tiene fundamento en el  artículo 37 del Decreto 2591 de 1991  (…) lo que quiere decir que el envío a Neiva no fue  precisamente porque los accionantes residían en Neiva, pues no  se obtuvo esa información de manera cierta, sino que la  vulneración había tenido lugar en esa ciudad, lo  que si bien le daba competencia, no es menos cierto que yo también  la tenía,  pero como quiera que el asunto comenzó a tener vicisitudes  extrañas preferí a partir de ese momento remitirlas  (…).  

Preguntado:  ¿A qué clase de vicisitudes se refiere?  

Contestó:  Cuando fallo la primera tutela que creo que fue esta, se dispuso  aplicar el mismo criterio y resolverlas con idéntica sentencia  en razón a que se trataba del mismo tema (…) temas  iguales se resuelven igual por el principio de seguridad jurídica,  pero  cuando ya empezaron a entrar otras tutelas por lo mismo, a mí  me pareció extraño y revisé mejor los documentos  y encontré que la mayoría eran docentes del Huila, creo  que habían excepcionalmente dos o tres docentes del Caquetá  y eso me preocupó y decidí más bien enviar las  tutelas al Huila  (…)»74.  

Subrayas  fuera del texto.  

Lo  anterior reafirma que el procesado conocía el Decreto 2591 de  1991, reglamentario de la acción de tutela, lo cual contradice  una vez más los argumentos que expuso en la apelación  sobre un presunto desconocimiento o ignorancia sobre el particular,  no solo porque consignó su alcance en las decisiones señaladas  como prevaricadoras, sino porque, según expuso, dio aplicación  a su artículo 37 para remitir otras acciones constitucionales  al lugar donde presuntamente ocurrió la afectación de  derechos fundamentales.  

Para  la Sala es evidente que el acusado, aunque en sus declaraciones trató  de justificar la admisión de las tutelas en la  inconstitucional del artículo 1º del Decreto 1382 de  2000, lo cierto es que, finalmente, se basó en el artículo  37 del Decreto 2591 de 1991, que regula su conocimiento por parte de  la autoridad judicial con jurisdicción en el lugar donde  ocurre la vulneración o amenaza del derecho fundamental75,  pero lo desconoció al decidirlas.  

5.  Ahora bien, de los documentos obrantes en el expediente se establece  que en la acción de tutela  No. 002-06,  cuyo accionante fue Armando Enrique Ulloa  García, se consignó en el  auto admisorio suscrito por Zapata  Vargas que la acción reunía  los requisitos dispuestos en los decretos 1382 de 2000 y 2591 de  1991, y citó un inciso del artículo 1º del Decreto  1382 de 2000, el mismo que en las indagatorias dijo que no aplicó  siguiendo pronunciamientos jurisprudenciales sobre  su inconstitucionalidad76.  

Y  en la sentencia proferida en esa tutela, de 31 de agosto de 2006, que  resultó favorable al accionante, el funcionario indicó,  en cuanto a la competencia: «la  tiene este despacho por mandato de la Constitución y del  artículo 37 del Decreto 2591 de 1991»77,  sustento normativo que, según lo dicho en sus declaraciones,  usaría posteriormente para remitir por competencia a la ciudad  de Neiva – Huila, otras acciones constitucionales presentadas ante su  despacho con las mismas pretensiones.  

En  el marco de esta inconsistencia de criterios y de citas legales y  jurisprudenciales usadas para tramitar o no los procesos, cabe  referir que nada se dijo en relación con la competencia y el  factor territorial de dicho radicado, pese a que, como se observa, el  poder que otorgó el docente fue autenticado ante el «Notario  Único Primero del Circuito de Neiva»78,  así en la parte resolutiva se haya anunciado que el accionante  era «vecino  del municipio de Belén de los Andaquíes»79.  

El  tema de la competencia para conocer de estos procesos acompañó  el pronunciamiento identificado como No.  004-06,  de octubre  12 de 2006, que culminó con decisión favorable a  Orlando  Barragán Perdomo,  Blanca Dolly  López Figueroa  y Jairo  Vicente Molina Andrade,  pese a que en el cuerpo de la decisión se relacionaron  documentos que daban cuenta que estas personas prestaron sus  servicios en Neiva – Huila, a excepción de Blanca  Dolly López Figueroa, quien  laboró en Florencia – Caquetá, en todo caso, lugar  distinto a Belén de los Andaquíes80.  

Igualmente,  en el fallo No.   007-06,  de noviembre 17 de 2006, donde el funcionario amparó los  derechos de José  Rodrigo Bríñez Horta,  Humberto  Dussán Vivas,  Hugo Alberto  Pineda Cuñijo,  Afranio  Rengifo Machado  y Nicolás  Antonio Yepes Hernández,  era evidente, según se extrae de la relación documental  de ese proceso, las referencias a que el servicio como docentes lo  presentaron en un lugar distinto al Caquetá, y aun así,  fue admitida y fallada de fondo concediendo las pretensiones, como en  los demás casos.  

No  obstante, tres (3)  días después de haberse proferido esta última  decisión, esto es, el 20 de noviembre de 2006, Zapata  Vargas  profirió la sentencia No.  006-06,  donde dispuso «no  tutelar»  los derechos fundamentales invocados por Wilson  Rincón Monroy, Carlos Arturo Solano Ramos  y Hugo Alberto Pineda Cujiño, representados  por la misma abogada, luego que fue  admitida la demanda en los mismos  términos referidos con anterioridad -indicando  que la demanda reunía los requisitos exigidos en los decretos  1382 de 2000 y 2591 de 1991-,  y citando en específico la competencia para conocer en virtud  del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.  

En  ese fallo, aplicando los criterios de subsidiariedad e inmediatez  contenidos en los artículos 6 y 8 del decreto reglamentario de  la acción de tutela, el funcionario concluyó que  existían otras vías para que los accionantes reclamaran  los derechos presuntamente vulnerados por CAJANAL EICE, actitud  comportamental con el que evidenció que la decisión de  abrogarse competencia, soslayando los principios de subsidiariedad e  inmediatez, fueron solo argumentos falaces a los que se acudió  con pleno conocimiento y voluntad.  

En  otras palabras, se evidencia el abierto interés de obrar en  contra del ordenamiento jurídico, de manera caprichosa, en  unas ocasiones desconociendo las reglas fijadas para el efecto por el  ordenamiento jurídico, y en otras reconociéndolas y  aplicándolas, lo que justifica con el baladí argumento  que las acciones de tutela posteriores le parecieron “sospechosas”.  

6.  En definitiva, respecto del factor  subjetivo de la conducta de prevaricato por acción, las  pruebas incorporadas al juicio muestran, en grado de certeza  razonable, como lo exige el artículo 232 de la Ley 600 de  2000, que el acusado actuó con conocimiento de las normas  constitucionales y legales que regulan la acción de tutela y  la voluntad de obrar contrariando el ordenamiento jurídico.  

Es  claro que para las fechas en que ocurrieron los hechos contaba con  suficiente experiencia profesional y académica que le permitía  comprender el alcance de las decisiones que adoptaba, e igualmente,  que su despacho conocía constantemente de acciones de tutela,  por lo que debió aplicar los criterios para conocer de estas  demandas en cuanto al factor territorial y los principios de  subsidiariedad e inmediatez que las rigen.  

Finalmente,  no puede pasar desapercibida la relación existente con la  abogada de los accionantes, quien acudió directamente al  juzgado del procesado a interponer las demandas, pese a que sus  representados no residían en el lugar, ni era donde se  consumaba la eventual la afectación,  circunstancia conocida  por el acusado, al punto que en sus intervenciones en el proceso  indicó que era del criterio de conocer de todas las acciones  de tutela, con independencia del factor territorial, lo cual, como se  patentizó, no es cierto.  

Por  los argumentos expuestos, se confirmará el fallo de primera  instancia por este delito.  

4.3.  El delito de peculado por apropiación en favor de terceros  

El  procesado Jimi  Duván Zapata Vargas  planteó inconformidad sobre la configuración del  elemento subjetivo del tipo penal de peculado por apropiación  en favor de terceros, indicando que no tuvo la intención de  beneficiar con sus decisiones judiciales a los docentes y que esto se  reafirma porque la orden de tutela fue transitoria, por cuatro (4)  meses, mientras los accionantes acudían a la jurisdicción  de lo contencioso administrativo.  

Este  tipo penal se encuentra previsto en el artículo 397 de la Ley  599 de 2000, así:  

El  servidor público que se apropie en provecho suyo o de un  tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que  éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de  bienes de particulares cuya administración, tenencia o  custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de  sus funciones, incurrirá en pena de seis (6) a quince (15)  años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que  supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio  de derechos y funciones públicas por el mismo término.  

Si  lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos  legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta la  mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios  mínimos legales mensuales vigentes.  

Si  lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos  legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez  (10) años e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por el mismo término y  multa equivalente al valor de lo apropiado”.  

Se trata de un  delito de resultado, cuya estructura básica exige (i)  un sujeto activo calificado, servidor público, (ii)  que tenga la administración, custodia o tenencia de bienes del  Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de  bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, iii) que  le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de sus  funciones, y iv) que se apropie en provecho suyo o de un tercero de  esos bienes.  

La  disposición del servidor público sobre bienes puede ser  material o jurídica, como lo ha previsto la jurisprudencia de  la Sala81.  Para el caso de las decisiones judiciales, la disponibilidad sobre  bienes del erario o bienes públicos está vinculada al  ejercicio de los deberes funcionales del servidor, en el marco de los  cuales administra de manera efectiva recursos del Estado, al disponer  de su titularidad82.  

Aunque  el aspecto objetivo de esta conducta no fue objeto de cuestionamiento  en la apelación, ninguna duda surge sobre su materialización  en este caso, pues  Jimi Duván Zapata Vargas,  en condición de juez Promiscuo  del Circuito de Belén de los Andaquíes – Caquetá,  dispuso jurídicamente del patrimonio de CAJANAL EICE al  proferir la sentencia de tutela No. 004-06, ordenando el  reconocimiento y pago de la pensión gracia en favor del  docente Orlando  Barragán Perdomo,  por lo que la apropiación de  recursos se produjo por razón de las funciones oficiales que  cumplía el procesado.  

Es  oportuno precisar que la resolución de acusación por el  delito de peculado por apropiación fue proferida únicamente  en relación con la decisión vinculada con el referido  accionante, pues en cuanto a Blanca  Dolly López Figueroa,  Jairo Vicente  Molina Andrade,  José  Rodrigo Bríñez Horta,  Humberto  Dussán Vivas,  Hugo Alberto  Pineda Cuñijo,  Afranio  Rengifo Machado  y Nicolás  Antonio Yepes Hernández,  la Fiscalía ordenó precluir la investigación por  dicha conducta punible83.  

Aunque el acusado  argumenta que la ausencia del ingrediente subjetivo de la conducta se  reafirma porque se trató de órdenes temporales mientras  el accionante acudía a la jurisdicción de lo  contencioso administrativo, lo cierto es que con su decisión  sustituyó al juez ordinario reconociendo la existencia de un  derecho que el demandante no tenía, como lo evidenció  la parte civil al describir la falta de prosperidad en las demandas  de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por Orlando  Barragán Perdomo84.  

Como ya se indicó,  el acusado asumió el conocimiento y falló de fondo la  acción de tutela presentada por la abogada de Barragán  Perdomo, a quien conocía previamente de manera  personal y de quien tenía plena información de su  ámbito familiar. Adoptó la decisión, pese a que  el accionante no tenía su domicilio en Belén de los  Andaquíes y que tampoco allí se presentó la  violación de derechos fundamentales, elementos que confluyen  para inferir el ingrediente subjetivo del peculado por apropiación  en favor de terceros.  

En cuanto al  momento consumativo del tipo penal, la Corte ha indicado que se  perfecciona cuando se produce la apropiación patrimonial, como  consecuencia de la decisión judicial ilícita, así:  

«Está  suficientemente decantado por la doctrina y la jurisprudencia que el  delito de peculado por apropiación es de carácter  instantáneo, por manera que se consuma cuando quiera que el  bien público es objeto de un acto externo de disposición  o de incorporación al patrimonio del servidor público o  de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo85.  

(…)  

Ahora  bien; hay asuntos en los que el momento consumativo de la conducta  punible se identifica con el de proferimiento de la decisión  judicial, como cuando esta por sí sola “sustrae el bien  o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo  de hacerlos propios o de que un tercero lo haga”86.  No así cuando la realización de la conducta prohibida  es producto de un acto complejo en el que converge la voluntad del  juez que ilegalmente ordena el pago de lo no debido, pues en estos  casos, la consumación acaece cuando ese acto de disposición  jurídica se concreta en acciones que distraen el bien del  patrimonio del Estado, despojándolo así de su función  pública.  

El  delito, como expresión del comportamiento humano, requiere  para su consumación la ejecución de todos los actos  propios de la descripción típica. En este orden, la  emisión de una decisión contraria a derecho que  reconoce ilegalmente una acreencia a cargo del Estado constituye un  acto ejecutivo que da inicio a la conducta desvalorada de peculado,  pero no la colma. En consecuencia, si el fallo no se concreta en  actos materiales de disposición sobre el erario, la conducta  se queda en su fase tentada por ausencia de uno de los elementos  esenciales del peculado por apropiación: el adueñarse  para sí o para otro de bienes de naturaleza pública.»87  

Como consecuencia  de la orden de tutela que benefició a Orlando  Barragán Perdomo, se materializó la  apropiación de los recursos del Estado con los pagos emitidos  por CAJANAL EICE, según las certificaciones allegadas por  dicha entidad, acreditando el desembolso de $274’746.738,5888.  

Esto significa que  la conducta ilícita trascendió la simple disposición  jurídica de los recursos, para consumarse a través de  la efectiva sustracción de los dineros públicos a  nombre del particular, sin que encontrara eco su pretensión  del reconocimiento del derecho pensional en la jurisdicción  contencioso – administrativa, ante la pretensión de  nulidad y restablecimiento del derecho.  

Por lo expuesto,  también será confirmado el fallo de primera instancia  en lo que respecta a este delito.  

4.4.  La pena principal de multa  

En  la sentencia de primera instancia, Jimi  Duván Zapata Vargas  fue condenado a  las penas principales de 96  meses de prisión, multa $412’120.107,87  e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas  «por  similar término de la pena aflictiva de la libertad».  

El  procesado controvirtió la decisión de imponerle multa,  indicando que a su patrimonio no ingresó dinero alguno del  rubro que  CAJANAL  EICE acreditó haber pagado con ocasión del fallo de  tutela en favor de Orlando  Barragán Perdomo,  y que es un patrimonio recuperable por parte de la autoridad  administrativa mediante «descuento  por nómina»,  pues los pagos ordenados dejaron de tener efectos como consecuencia  de distintas órdenes judiciales.  

Contrario  a lo considerado por el procesado, el  artículo 397 del Código Penal  no distingue, para efectos de la imposición de la pena de  multa, que la apropiación se haya presentado en favor del  servidor público o de un tercero. Solo manda imponer al sujeto  agente de la conducta, es decir, al servidor público, una  multa equivalente al valor de lo apropiado, sin superar  50.000 salarios mínimos mensuales vigentes.  

Este  enfoque ha sido reiterado por la Sala en otros casos que guardan  semejanza fáctica con el que es objeto de análisis, en  los que la pena de multa se ha definido por el valor de lo apropiado,  con independencia de si los dineros ingresaron al patrimonio del  servidor público o de un tercero89,  o si pueden o no ser recuperados, o si las sumas fueron o no  canceladas por la entidad, pues se ha dicho que esta última  hipótesis tiene relación con el agotamiento de la  conducta y la punibilidad90.  

Con  todo, la Corte encuentra que la primera instancia incurrió en  una incorrección al momento de tasar esta pena, como quiera  que tuvo en cuenta una agravante que la Fiscalía no incluyó  en la resolución de acusación, contrariando así  el principio de congruencia que debe existir entre el acto de la  acusación y la sentencia.  

Al  momento de fijar el monto de la pena a imponer por el delito de  peculado por apropiación en favor de terceros, el juez a  quo  precisó:  

«Prisión:  de 72 a 180 meses o  6 a 15 años, que es lo mismo.  

Multa:  igual al valor de lo apropiado: $274’746.738,58.  

Inhabilidad:  igual al término de la pena de prisión»  

Posteriormente,  indicó:  

«Ahora,  de conformidad con el inciso 2º del art. 397 id, las penas  anteriores se acrecientan ‘hasta la mitad’, o sea que,  conforme al art. 6º, numeral 2º, del C.P., ese incremento  se aplica al máximo y por ende los guarismos quedan de la  siguiente manera:  

Prisión:  de 72 a 270 meses.  

Multa:  $412’120.107,87.  

Inhabilidad:  igual al término de la pena de prisión.»91  

El  inciso segundo del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 agrava  el delito de peculado por razón de la cuantía. En  concreto, precisa que cuando el valor de lo apropiado supere los 200  salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena a imponer  se aumenta hasta en la mitad, sin que la pena de multa supere los 50  mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.  

Esta  circunstancia de agravación no fue imputada fáctica ni  jurídicamente por la Fiscalía en la resolución  de acusación. En la parte motiva expuso que, según los  documentos allegados al proceso, CAJANAL EICE había  desembolsado recursos a favor de Orlando  Barragán Perdomo92,  con  lo cual  se  consumaba del delito de peculado por apropiación, y en la  parte resolutiva, consignó ese delito, sin referirse a dicha  agravante.  

La  jurisprudencia de la Sala tiene dicho que las circunstancias de  agravación de la pena, genéricas o específicas,  deben atribuirse fáctica y jurídicamente en forma  completa, inequívoca y expresa al procesado, y solo pueden ser  tenidas en cuenta en la sentencia aquellas expresamente imputadas. De  incluirse, sin haber sido imputadas en la acusación, se genera  un vicio de incongruencia que debe ser resuelto retirando la  agravante y los incrementos realizados en virtud de su imposición.93  

En  aras de salvaguardar esta garantía, se modificará la  pena de multa impuesta y, en su lugar, se impondrá al acusado  la de $274’746.738,58,  que fue lo estimado en la sentencia de primera instancia como valor  de lo apropiado,  tomando  como base los documentos aportados en la demanda de parte civil94.  

No  se modifica la pena de prisión porque el incremento por la  cuantía se aplicó al extremo máximo de la  sanción básica, conforme a lo previsto en la segunda  regla del artículo 61 del Código Penal, sin  implicaciones en su dosificación, puesto que se fijó en  el mínimo del primer cuarto, que corresponde a 72 meses, monto  sobre el cual se aplicó un incremento de 2 años por el  concurso con el delito de prevaricato por acción, para un  total de 96 meses.  

4.5.  El  pago de perjuicios en favor de CAJANAL EICE  

En  cuanto a los perjuicios reconocidos en favor de CAJANAL EICE, el  procesado indicó que fue condenado a cancelar  $1.207’033.473,05  «por  el presunto pago que hizo CAJANAL a los referidos docentes»,  lo cual, a su juicio, vulnera la congruencia entre la acusación  y el fallo, porque la Fiscalía lo acusó únicamente  por el pago al docente Orlando  Barragán Perdomo y  precluyó la investigación respecto de los demás  accionantes.  

En  el fallo de primera instancia el Tribunal indicó que los  perjuicios ocasionados a la entidad pública por daño  emergente, relacionados  en la demanda de parte civil, es la «suma  de dinero que debió erogar por pensiones gracia»  a los docentes que presentaron las acciones de tutela. Para tal  efecto, discriminó las sumas de la siguiente manera95:  

                                                                                              

SENTENCIA                                  DE TUTELA                                                                                              

DOCENTE                                  – ACCIONANTE                                                                                              

SUMA                                  PAGADA POR CAJANAL EICE                  

17-Nov-06                                                                                              

HUMBERTO                                  DUSSÁN VIVAS                                                                                              

$294.863.825,94                  

12-Oct-06                                                                                              

ORLANDO                                  BARRAGÁN PERDOMO                                                                                              

$274.746.738,58                  

12-Oct-06                                                                                              

JAIRO                                  VICENTE MOLINA ANDRADE                                                                                              

$134.520.411,96                  

12-Oct-06                                                                                              

BLANCA                                  DOLLY LÓPEZ FIGUEROA                                                                                              

$79.063.583,62                  

31-Ag-06                                                                                              

ARMANDO                                  ENRIQUE ULLOA                                                                                              

$423.838.912,94              

El  procesado tiene razón cuando sostiene que el delito de  peculado por apropiación en favor de terceros solo se predicó  de los dineros desembolsados por CAJANAL EICE a Orlando  Barragán Perdomo,  pues, respecto de los demás docentes accionantes, la Fiscalía  precluyó la investigación por este delito, tomando como  base la información que hasta ese momento allegó la  entidad pública.96  

No  obstante, en la demanda de parte civil, admitida el 28 de febrero de  201597,  se allegó información sobre los desembolsos realizados  a los docentes accionantes, que prueba que no solo cursaron pagos a  favor de Orlando  Barragán Perdomo,   sino de Humberto  Dussán Vivas, Jairo Vicente Molina Andrade, Blanca Dolly López  Figueroa y  Armando Enrique Ulloa,  por un valor total de $1.207’033.473,05,  monto que la primera instancia incluyó como el daño  emergente a favor de CAJANAL EICE, representada en la actualidad por  la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –  UGPP.  

De  acuerdo con lo establecido en los artículos 45 y 46 de la Ley  600 de 2000, son titulares de la acción civil las personas  jurídicas o naturales perjudicadas por el delito. Y están  llamados a indemnizar quienes resulten responsables penalmente. En  general, estas normas están enfocadas al resarcimiento de los  daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la  comisión de las conductas punibles98.  

En  el presente asunto, el funcionario Zapata  Vargas fue  acusado por los delitos de peculado por apropiación en favor  de terceros y prevaricato por acción. Aunque la Fiscalía  precluyó la investigación en relación con varios  hechos constitutivos del delito de peculado por apropiación,  la parte civil reclamó el pago de perjuicios como consecuencia  del proferimiento de las tres acciones de tutela contrarias al  ordenamiento jurídico, mediante los cuales reconoció  irregularmente la pensión gracia.  

Así  lo refirió el juez a  quo, con  apoyo en la demanda de parte civil: «la  Caja Nacional de Previsión Social argumentó que a esa  entidad, con ocasión de los tres fallos de tutela proferidos  por el aquí procesado, se le irrogaron perjuicios, por daño  emergente, en cuantía de $1.207.033.473,05, porque esa fue la  suma de dinero que debió erogar (…) en cumplimiento de  las órdenes judiciales proferidas en tales trámites de  tutela»99.  

En  las anotadas condiciones, los cuestionamientos del impugnante en este  punto resultan infundados, porque aparece demostrado que la Caja  Nacional de Previsión realizó pagos por dicho valor y  que estos pagos se efectuaron en cumplimiento de las decisiones  ilegales por las cuales se condena. Es decir, que aparece probado que  se causó un perjuicio y que éste provino de un hecho  delictivo, elementos que resultan suficientes para aplicar la  consecuencia jurídica fijadas por el artículo 56 de la  Ley 600 de 2000.  

Finalmente,  la Corte no pasa por alto el argumento del procesado en relación  con el recobro de estos dineros por parte de la entidad pública,  mediante descuento por nómina, que si bien no aplica para la  pena principal de multa, por las razones ya indicadas, sí  puede tener trascendencia para el pago de los perjuicios, de haberse  dicha situación presentado como consecuencia del decaimiento  de los actos administrativos que dieron origen al reconocimiento del  derecho y al pago de dicha prestación por periodos  determinados de tiempo.  

En  aplicación, sin embargo, del criterio establecido en la  decisión SP8914-2017, rad. 47833, donde se planteó que  los daños y perjuicios no debían cobrarse debido a que  los dineros ilícitamente sustraídos ya habían  sido reintegrados, se aclara que será en la  etapa de ejecución de la pena donde se deberá  establecer si ya se hicieron dichos recobros y si la entidad pública  está en posibilidad de hacerlos.  

En  mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE  

PRIMERO.  CONFIRMAR la  sentencia condenatoria dictada por la Sala  Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia  – Caquetá,  en contra de JIMI  DUVÁN ZAPATA VARGAS,  por los  delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y  prevaricato por acción, con la modificación de la pena  de multa, que se fija en la suma de $274’746.738.58.  

TERCERO.  Devolver la actuación al Tribunal de origen.  

Notifíquese  y cúmplase.  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

Presidente  

EXCUSA  JUSTIFICADA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

MARTHA  LILIANA TRIANA SUÁREZ  

Secretaria  (E)  

1          C.O. Fiscalía No. 5, fl. 124.  

2          Ibídem,          fl. 121.  

3          En el expediente obran las indagatorias del 16 de agosto de 2013,          C.O. No. 1, fls. 105 a 116; 30 de julio de 2013, C.O. No. 4, fls.          281 a 283; y, 3 de octubre de 2013, C.O. No. 4, fls. 296 a 308.  

4          C.O. No. 1, fls. 122 a 138 y C.O. No. 5, fls. 1 a 10.  

6          Ibídem,          fls. 245 a 256.  

7          C.O. No. 6, fls. 12 a 31.  

8          C.O. No. 7, fls. 22 a 34.  

9          Ibídem,          fls. 123 a 138.  

10          Ibíd.,          fls. 272 a 276.  

11          En el expediente obra comunicación suscrita Mónica          Patricia Rodríguez Ortega, donde declara que su padre se          llamaba José Buenaventura Rodríguez Salamanca y que          falleció el 5 de diciembre de 2013, que era abogado y que          trabajaba litigando.  

12          Fallo de primera instancia, C.O. No. 7, fls. 328 a 372.  

13          Como respaldo a dicha tesis, citó jurisprudencia de la Corte          como el radicado No. 13745 de 12 de diciembre de 2012; radicado No.          24488 de 5 de diciembre de 2007; radicado No. 11184 de septiembre 30          de 1999; y la Corte Constitucional como la C-025 de 2010, C-491 de          1996 y C-541 de 1998.  

14          En ese sentido, refirió a los radicados No. 39538 de 23 de          octubre de 2014 y No. 47348 de 15 de febrero de 2017.  

15          Para tal efecto          enunció distintos nombres de funcionarios que laboran en el          distrito judicial de Florencia – Caquetá, quienes, según          expuso, fueron nominados por el Tribunal en provisionalidad.  

16          Incluyendo los nombres de los          servidores que lo integraban, el cargo de cada uno y sus funciones.  

17          Sobre el particular,          citó jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria          del Consejo Superior de la Judicatura en relación con el          principio de confianza entre el juez y los empleados. Rad.          11001110200020110171901 de 20 de agosto de 2015.  

18          En concreto, aludió que, para ese momento, en el Juzgado          Único Promiscuo del Circuito de          Belén de los Andaquíes – Caquetá, no contaba          con medios o con tecnología necesaria, no tenía acceso          a internet o a teléfonos inteligentes que le permitieran          «estar al día»          en la jurisprudencia sobre acciones de tutela.  

19          También          relató que con ese mismo criterio remitió la tutela          2007-0006 interpuesta por Carmenza          Campos de González          y otros, con destino al distrito judicial de Neiva – Huila. En esa          actuación, expuso, primero admitió la tutela y luego          declaró la nulidad de lo actuado para remitirla por          competencia.  

20          Sobre el particular,          insistió en que la mamá de la abogada demandante funge          como Magistrada del Tribunal de Florencia, e hizo referencias a          nombramientos de funcionarios y empleados en dicho distrito          judicial, con la intervención de la referida funcionaria; así          como a presuntas “rencillas” entre ella y el ponente del          fallo de primera instancia en esta actuación.  

21          CSJ Rad. 18457 de 14 de febrero de 2002, rad. 23540 de 24 de enero          de 2007, rad. 23540 de 2 de julio de 2008, rad. 34495 de 8 de          noviembre de 2011, SP3339-2016, rad. 44288, SP015-2018, rad. 53880 y          SP391-2019, rad. 49830, entre otras.  

22          Cfr. CSJ          SP17352-2016, rad. 45589 y SP3379-2018,          rad. 50890.  

23          Cfr. Rad. 32685 de          16 de marzo de 2011, rad. 32685 de 16 de marzo de 2011 y rad. 25913          de 15 de mayo de 2008.  

24          Cfr. SP2653-2019, rad. 53479.  

25          C.O. Fiscalía,          No. 5, fls. 123 y 124.  

26           AP2064-2019, rad. 54060 y AP, 29 jul. 1998, Rad. 10827.  

27          SP 14288-2016, 5 de octubre de 2016, al resolver          la apelación promovida contra el auto del 27 de julio de          2016, en desarrollo de la audiencia preparatoria.  

28          Fl. 84, C. O. 1.  

29          C. O. 3 fl. 77  

31          C. O. 4 fls. 301 y 302.  

32          Ídem fl. 308.  

33          Cfr. CC C-069 de 2009 y T-409 de 2014.  

34          C.O. Fiscalía No. 1, fls. 60 a 63. El trámite de          nombramiento y posesión tuvo lugar en el mes de diciembre de          2003.  

35          C.O. Fiscalía No. 1, fls. 272 a 286; y, 23 a 36. C. O.          Fiscalía No. 3, fls. 18 a 36.  

36          CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303, SP, 3 jul. 2013, rad. 40226,          SP4620-2016, rad. 44697 y SP5394-2017, rad. 47920, entre otras.  

37          Cfr. SP, 3 jul. 2013, rad. 38005, SP4620-2016, rad. 44697, y          SP467-2020, rad. 55368, entre otras.  

38          C.O. Fiscalía No. 1, fls. 234 a 286.  

39          Ibídem,          fls. 234 y 235.  

40          Ibíd.,          fls. 244 a 265.  

41          Ibíd.,          fl. 242.  

42          C.O. Fiscalía No. 3, fls. 22 y 23.  

43          Ibídem,          fl. 22.  

44          Ibíd.,          fl. 20.  

45          C.O. Fiscalía No. 4, fl. 24.  

46          Ibídem,          fl. 25.  

47          Ibíd.,          fl. 25.  

48          Ibíd.,          fl. 25.  

49          Ibíd.,          fl. 26.  

50          Pala la fecha de los hechos de este proceso (agosto a noviembre de          2006), la Corte Constitucional contaba con una línea sólida          en relación con estos temas. Entre otras decisiones: SU-544          de 2001, T-599 de 2002 y T-803 de 2002.  

51          Cfr. C-543 de 1992 y SU-219 de 2003, entre otras.  

52          C.O. Fiscalía No. 1, fls. 1 a 4.  

53          También          relató que con ese mismo criterio remitió la tutela          2007-0006 interpuesta por Carmenza          Campos de González          y otros, con destino al distrito judicial de Neiva – Huila. En esa          actuación, expuso, primero admitió la tutela y luego          declaró la nulidad de lo actuado para remitirla por          competencia.  

54          CSJ SP, 3 ago. 2005,          rad. 22112.  

55          Ibídem.  

56          Diccionario de la Real Academia          Española.  

57          Artículo 2º de la Constitución Política.  

58          Artículo 1º, Ley 270 de 1996.  

59          Artículo 228 de la Constitución Política.  

60          Artículo 230, ibidem.  

61          Cfr. SP1971-2020, rad. 56203 y SP1657-2018,          rad. 52454.  

62          CSJ SCP SP787-2019, Rad. 51319.  

63          SP14499-2014, Rad. 39538          y CSJ          SP1657-2018, rad. 52545.  

64          C.O. Fiscalía No. 2, fls. 2 a 13.  

65          C.O. Fiscalía No. 7, fls. 8 y 9.  

66          Ibídem, fls. 12 a 15.  

67          C.O. Fiscalía No. 1, fls. 85 y 112.  

68          C.O. Fiscalía No. 4, fls. 296 a 308.  

69          En el expediente obra comunicación suscrita Mónica          Patricia Rodríguez Ortega, donde declara que su padre se          llamaba José Buenaventura Rodríguez Salamanca y que          falleció el 5 de diciembre de 2013, que era abogado y que          trabajaba litigando.  

70          C.O. Fiscalía No.1, fls. 175 a 190.  

71          Ibídem, fls. 187 a 188.  

73          C.O. Fiscalía No. 4, fls. 296 a 308.  

74          C.O. Fiscalía No. 4, fls. 297 y 298.  

75          Para la fecha de los hechos, inclusive, ya se contaba con el          pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-054 de          1993 que declaró exequible el tema de la competencia del juez          con jurisdicción donde ocurriere la violación o          amenaza de un derecho fundamental.  

76          C.O. Fiscalía No. 1, fls. 268 y 269, y C.O. Fiscalía          No. 1, fl. 111.  

77          Ibídem, fl. 275.  

78          Ibíd., fl. 242.  

79          Ibíd., fl. 285.  

80          C.O. Fiscalía No. 3. Fls. 19 a 21.  

81          Cfr. CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839.  

82          Cfr. SP5053-2018, rad. 53277, CSJ SP, 6 mar.          2003, rad. 18021; CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 27092; CSJ SP, 22 jun.          2011, rad. 36387; CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38396; CSJ SP, 4 mar.          2015, rad. 45099 y CSJ SP, 15 jul. 2015, rad. 43839.  

83          C.O. Fiscalía No.5, resolución mediante la cual la          Fiscalía calificó el mérito del sumario de          octubre 9 de 2014, fls. 123 a 147.  

84          C.O. Parte civil, fl. 28.  

85          CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38188  

86          CSJ SP, 10 oct. 2012, rad. 38.396.  

87          CSJ SP, 28 jun. 2017, rad. 49020 y SP364-2018, rad. 51142.  

88          C.O. Parce Civil, fls. 17 y 18; y fls. 25 a 35.  

89          Por ejemplo, en los casos de FONCOLPUERTOS, donde se emitieron          órdenes judiciales en sede de tutela ordenando el incremento          de los pagos de nómina a nombre de algunos empleados. Entre          otros: SP578-2019, Rad. 53174.  

90          CSJ SP2767-2019, 17 de julio de 2019, Rad. 54.023, reiterando la CSJ          SP9094-2015, 15 de julio de 2015, Rad. 43839.  

91          C.O. No. 7, fl. 365 y folio reverso.  

92          Según la documentación aportada por el entonces          liquidador de la entidad pública, indicó que se habían          hecho pagos a ese docente por $129’099.532,58, sin reportar          desembolsos a los demás accionantes que dieron lugar a las          sentencias de tutela objeto de este proceso según se          corrobora en: C.O. No. 3, fls. 66 a 69.  

93          CSJ, rad. 41734, 18 dic. de 2013, AP852-2014, rad. 41342,          AP3062-2015, rad. 45943, SP14206-2016, rad. 47209, SP17775-2017,          rad. 49025, SP317-2018, rad. 50264, SP2653-2019, rad. 53479 y          SP924-2020, rad. 54254, entre otras.  

94          C.O. Parte civil, fls. 17 y 18.  

95          C.O. No. 7, fl. 365.  

96          Según la documentación aportada por el entonces          liquidador de CAJANAL EICE, para ese momento se habían hecho          pagos a Orlando Barragán Perdomo          por $129’099.532,58, sin reportar desembolsos a los demás          accionantes que dieron lugar a las sentencias de tutela objeto de          este proceso, según se corrobora en: C.O. No. 3, fls. 66 a          69. Resolución de acusación: C.O. No. 5, fls. 123 a          147.  

97          C.O. Parte Civil, fls. 81 a 82.  

98          Estas normas se armonizan con los artículos 56 y 170 de la          Ley 600 de 2000. El primero de ellos indica que en          todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de          perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá          a liquidarlos de acuerdo con lo probado en la actuación y          condenará al responsable; y el segundo, prescribe que toda          sentencia debe contener los fundamentos jurídicos          relacionados con la indemnización de perjuicios, en los          eventos en que proceda y la condena en concreto de los perjuicios.  

99          C.O. No. 7, fl. 367 (reverso).