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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
SP658-2021
Radicación Nº 55757
Aprobado acta Nº 48.
Bogotá, D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de OLIMPO NIETO BUITRAGO contra la sentencia de 5 de abril de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, revocó parcialmente la absolución emitida a su favor el 16 de febrero de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, para en su lugar, declararlo coautor responsable del delito de tentativa de homicidio agravado, y confirmó la condena por las conductas de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego y la absolución por el tráfico de estupefacientes agravado.
ANTECEDENTES
1. Fácticos.
Se tiene conocimiento que en varios municipios del departamento de Risaralda operaba una organización criminal conocida como «Cordillera», dedicada al tráfico y comercialización de sustancias estupefacientes, asociación que a partir del año 2004 fue absorbida por las Autodefensas Unidas de Colombia, lo que implicó su expansión territorial y control en toda la región.
Diferentes labores investigativas llevaron a la desarticulación de la empresa criminal y la captura de algunos de sus integrantes, entre ellos, uno de sus cabecillas OLIMPO NIETO BUITRAGO, quien tenía a su cargo el transporte y custodia del estupefaciente, así como en asocio con «(A) Mao; (A) Ñoño; (A) Magú; (A) Fresa; (A) Bob Esponja, se encargaba de la coordinación de los homicidios selectivos a los que tuviera lugar mediante el empleo de sicarios.».
Según la acusación, OLIMPO NIETO participó en los siguientes hechos:
El homicidio perpetrado en contra de DARWIN HERNANDO SILVA, y la tentativa de homicidio de la cual resultó víctima la Sra. KAROL NIDIA RUEDA ROMERO, delitos estos que tuvieron ocurrencia en horas de la madrugada del 13 de mayo de 2010, en la Cr. 9ª Bis del Barrio “Alfonso López”, cuando en plena vía pública de ese sector unos sicarios, quienes habían sido contratados por OLIMPO NIETO BUITRAGO, emboscaron a DARWIN HERNANDO SILVA, a quien sorpresivamente, con armas de fuego calibre 9 mm y .38, acribillaron a balazos en el momento en el que en una motocicleta iba a ingresar a su residencia en compañía de la Sra. KAROL NIDIA RUEDA ROMERO, la cual, como consecuencia del atentado, resultó también lesionada por varios impactos de armas de fuego.
El homicidio del cual resultó víctima el sujeto conocido como CÉSAR AUGUSTO CASTILLO FAJARLO (A) “Centella”, quien en vía pública del barrio Samaria I, el 13 de julio de 2010, fue ultimado a balazos por unos sicarios.
La incautación de 1.039 kilos de marihuana que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2010, en un inmueble ubicado en el barrio la Pradera del municipio de Dosquebradas. En dicho operativo fue capturado el ciudadano RICARDO GAVIRIA DÍAZ.
La incautación de 500 kilogramos de marihuana encontrados durante una diligencia de allanamiento y registro efectuada el 23 de agosto de 2010 en un predio denominado como “Gualanday”, ubicado en el corregimiento de la “Florida”, sector “La Bananera” de esta municipalidad. En dicho operativo fue capturado el ciudadano ARNULFO LONDOÑO.
La captura del ciudadano CESAR AUGUSTO FLÓREZ RAMÍREZ (A) “La Gata”, el 9 de mayo de 2010 cuando transportaba 12 kilos de marihuana con destino hacia el barrio popularmente conocido como “La Churria”, para abastecer a las diferentes “ollas” que funcionan en este sector. Evento este que era coordinado por OLIMPO NIETO BUITRAGO, a quien el sujeto conocido como (A) “Mao” le informó de lo acontecido para que procurara los servicios de un letrado que asesorara a (A) “La Gata”.
El hallazgo de un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, marca Jericho, la cual tenía vencido los respectivos permisos para su porte, así como de 3 proveedores con 27 cartuchos de calibre 9 mm. Dicho material bélico fue encontrado en poder del ciudadano OLIMPO NIETO durante una diligencia de allanamiento y registro celebrada el 9 de diciembre de 2011 en un inmueble ubicado en la calle 8ª # 5-53 del municipio de Cartago.
2. Procesales:
2.1. El 11 de diciembre de 2011, se realizó ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, audiencia en la que a solicitud de la Fiscalía General de la Nación se legalizó la captura de OLIMPO NIETO BUITRAGO1, y se le formuló imputación como presunto coautor del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado –art. 340 incisos 2º2 y 3º3 C.P., modificado art. 19 Ley 1121/2006-; homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo4 –Arts. 31, 103, 104 num. 7º C.P., modificado art. 14 Ley 890/2004-; tentativa de homicidio agravado5 –arts. 27, 103 y 107 num. 7º C.P., modificado art. 14 Ley 890 de 2004-; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo6 -arts. 376 y 384 num. 37 C.P., modificado art. 14 Ley 890/2004-, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso homogéneo y sucesivo8 –art. 365 C.P., modificado art. 19 Ley 1453 de 2011-, cargos que aceptó9.
Adicionalmente, en este acto público, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.
2.2. El 7 de marzo de 2012, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira, OLIMPO NIETO BUITRAGO se retractó del allanamiento por vicios en su consentimiento, manifestación rechazada por el fallador10; sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, el 29 de junio del mismo año, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, revocó dicha decisión, ordenando continuar la actuación por los trámites del proceso ordinario11.
2.4. El debate oral y público inició el 11 de julio de 201315, sin embargo, en la sesión del 25 de agosto de 2014, el titular del Juzgado Primero Especializado de Pereira se declaró impedido, artículo 56-4 C.P.P., disponiendo el envío del diligenciamiento a su homólogo de Armenia16, despacho que continuó con el juicio que culminó el 31 de mayo de 201617.
2.5. Es así que en armonía con el sentido del fallo anunciado, el 16 de febrero de 2017, se dictó sentencia en la que se condenó a OLIMPO NIETO BUITRAGO como coautor responsable de los delitos de «HOMICIDIO AGRAVADO en la persona de DARWIN HERNANDO SILVA GALVIS; CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO por darse con fines de tráfico de estupefacientes, homicidio y tráfico de armas, en su condición de ser uno de los dirigentes de esta organización, y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES».; en consecuencia, se le impuso como pena principal 480 meses de prisión y multa en el equivalente a 4.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010, y como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.
Por otra parte, se le absolvió de los cargos de «TENTATIVA DE HOMICIDIO en la persona de KAROL NIDIA RUA MORENO, HOMICIDIO de CÉSAR AUGUSTO CASTILLO FAJARDO y TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES por las tres incautaciones realizadas por la Policía Judicial a la organización a la que pertenecía».
Finalmente, se le negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena18.
2.6. El 5 de abril de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor del procesado y el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, revocó parcialmente la absolución, para en su lugar, condenar a OLIMPO NIETO BUITRAGO adicionalmente por el delito de tentativa de homicidio agravado del que fuera víctima Karol Nidia Rueda Romero.
Igualmente decretó la prescripción de la acción penal en lo que tiene que ver con uno de los delitos de porte ilegal de armas, esto es, el relacionado con los hechos en los que se dio muerte a Darwin Hernando Silva Galvis y se puso en peligro la vida de Karol Nidia Rueda el 13 de mayo de 2010.
Corolario de lo anterior, procedió a redosidicar la sanción impuesta, en consecuencia, condenó a NIETO BUITRAGO a la pena de prisión de 47 años, 7 meses y 18 días19. En lo demás la sentencia impugnada fue confirmada20.
2.7. Fallo contra el cual la defensa interpuso recurso extraordinario de casación; por su parte, el procesado NIETO BUITRAGO al momento de notificarse de la misma señaló «apelar» la decisión.
2.8. Mediante auto del 30 de mayo de 2019, el Tribunal dispuso correr de manera paralela los términos para sustentar el recurso extraordinario de casación, junto con el de la impugnación especial frente a la revocatoria de la absolución emitida a favor del acusado por el delito de tentativa de homicidio agravado21; sin embargo, el 28 de junio del mismo año, se aceptó el desistimiento de la doble conformidad, disponiéndose seguir únicamente con el trámite de la casación22.
2.9. El 10 de septiembre de 2020, se declaró ajustada a derecho la demanda, en consecuencia, se ordenó conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. 020 de 29 de abril de 202023, que la sustentación se hiciera por escrito en los términos del artículo 3º de la mencionada reglamentación24.
LA DEMANDA
Luego de identificar a los intervinientes, los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal que estimó relevante, el demandante formuló tres cargos denominados así:
1. Manifiesto desconocimiento de las reglas que rigen la apreciación de la prueba sobre la cual se estructura la sentencia condenatoria, al incurrir el Tribunal en un error de hecho por falso juicio de existencia, pues, sin existir prueba directa que aludiera a la supuesta organización delincuencial, quiénes eran sus miembros, se indicó que el procesado hacía parte de la misma, cuando las conversaciones interceptadas legalmente lo único que revelaban eran diversas y desordenadas actividades ilícitas realizadas por varios individuos, pero en manera alguna que se estuvieran cometiendo delitos que atentaran contra la vida, seguridad y salud pública.
Concluye así señalando que, al tenerse por cierto un hecho sin prueba que lo respalde, debe casarse la sentencia, para que en su lugar, se absuelva al procesado del delito de concierto para delinquir, como se hiciera con el de tráfico de estupefacientes, al no estar demostrado, insiste, la existencia de la organización delincuencial investigada.
En sustento afirmó que, contrario a lo señalado en la sentencia impugnada, los testigos investigadores Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, no tenían la capacidad persuasiva para determinar que NIETO BUITRAGO hacía parte de la organización, pues aunque se dedicaron por algún tiempo a escuchar las conversaciones legalmente interceptadas, no son expertos en temas audiovisuales, ni en cuestiones de acústica, es más, en ningún momento revelaron su capacitación para interpretar adecuadamente cada expresión encriptada o cifrada que al parecer escuchaban, para que hubiesen concluido que efectivamente allí dialogaba el aquí procesado.
Además, ni siquiera exhibieron los medios o fuentes cognitivas que les permitieron corroborar o contrastar el significado o sentido que le dieron a ciertas y determinadas expresiones que escuchaban. Se trató tan solo de interpretaciones o posiciones subjetivas y personales, al punto que no respaldaron sus conclusiones en pruebas técnico científicas como lo establece el artículo 278 del C.P.P.
Es más, no suministraron dato alguno sobre el método empleado para llegar a las conclusiones que consignaron en sus informes, desconociendo que en temas acústicos existen manuales apropiados para garantizar la originalidad, integridad y autenticidad del material escuchado y recaudado, como tampoco señalaron cual fue el procedimiento o metodología empleada para distinguir las voces y atribuirlas a unos y otros.
De otra parte, dijo el recurrente que, los discos compactos que contenían las grabaciones de las conversaciones, ofrecían dificultades para captar con nitidez lo que contenían, ya que en algunos casos eran inaudibles, lo cual no impide descartar sesgos o manipulaciones.
En ese contexto, señaló que la base descriptiva del material probatorio mixto, como así lo determinó el Tribunal, revela una prueba precaria, incompleta, ambigua y con fallas en su autenticidad, lo que en manera alguna permite determinar certeramente que OLIMPO NIETO BUITRAGO era uno de los interlocutores que participaba de las conversaciones que estaban legalmente interceptadas, motivo por el cual la sentencia debe casarse, para que en su lugar, se absuelva al procesado de los cargos por los que fue condenado.
3. Finalmente, precisó que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio «en relación con la identificación del procesado y su vinculación a la organización criminal».
En ese contexto, indicó el impugnante que no existe elemento convincente que permita establecer que «Oli» u «Olimpo» sea el mismo OLIMPO NIETO BUITRAGO. No desconoce que en las conversaciones telefónicas aparece un sujeto que reiteradamente utiliza la muletilla «amigo» o «amiguito» y que se identificó como «Olimpo», pero en ningún momento se demostró que esta persona o la voz de quien allí habla perteneciera al aquí procesado.
El argumento aludido por los juzgadores en el sentido de dispensar la demostración técnico científica en cuanto a la identificación de voces, por la aplicación del principio de libertad probatoria, solo sería de recibo cuando no existe posibilidad de efectuarla, aspecto que en el presente caso no se cumplió, en tanto, el procesado estaba a disposición de la Fiscalía para la realización de la prueba.
Agregó que, al no allegarse la prueba técnica –cotejo de voces-, se produjo un vacío que repercute en la debilidad y precariedad de la prueba aportada, pues la memoria auditiva de los «analistas» no puede ser suficiente para concluir en el grado de certeza exigido que la voz que éstos investigadores escucharon es la misma del procesado NIETO BUITRAGO.
Concluyó señalando que, el análisis probatorio de la sentencia se aleja de la sana crítica por la carencia de sustento técnico científico, por la ausencia de estudios sociológicos y antropológicos que expliquen sin ambigüedades las frases que se califican como cifradas o encriptadas, por lo que debe casarse la sentencia, emitiendo fallo de carácter absolutorio.
SUSTENTACIÓN
1. El apoderado de OLIMPO NIETO BUITRAGO dijo remitirse a los argumentos expuestos en la demanda de casación, pues allí demostró que el Tribunal cometió sendos errores en el proceso de valoración de la prueba, que sin lugar a dudas llevan a revocar la sentencia impugnada, para que en su lugar, se absuelva al procesado de los delitos por los que fue finalmente condenado.
Es así que frente al primer cargo consideró que, no hay duda respecto de la materialización del delito de concierto para delinquir, pues los medios de prueba allegados permitieron establecer suficientemente que varios individuos conformaban una agrupación jerarquizada con permanencia en el tiempo, de la que hacía parte el procesado, cumpliendo diferentes roles, siendo el propósito común realizar actividades ilícitas como el control y distribución de estupefacientes en la ciudad de Pereira, comerciar armas de fuego y planear y ejecutar homicidios contra personas que no coincidían con sus intereses. Enumeró los elementos de prueba que permiten llegar a dicha conclusión.
Respecto del segundo cargo dijo que, si bien se alegó un falso juicio de identidad, lo cierto es que en su desarrollo tan solo se hacen críticas a la idoneidad y capacidad de los testigos Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, sin indicar cuáles fueron los aspectos de sus testimonios que fueron tergiversados o distorsionado por el Tribunal, condición suficiente para declarar que el cargo no tiene prosperidad.
No obstante, señaló que, si lo que pretendía el defensor era controvertir los testimonios de los investigadores, debió presentar las pruebas que evidenciaran las falencias que dice se exteriorizaron, sin embargo, no lo hizo, por ende, no puede ahora simplemente con apreciaciones subjetivas cuestionar la idoneidad y capacidad de los declarantes.
Concluyó en consecuencia señalando que, los argumentos de la defensa no tienen la fortaleza suficiente para proponer una tesis plausible que se oponga a la razonada argumentación edificada en las sentencias frente a la condena emitida contra el procesado.
El último cargo tampoco no tiene vocación de prosperidad, pues como bien se indicó en la sentencia impugnada, los testimonios de los investigadores Miguel Hernán Loaiza Vinazco y Alfonso Ramírez Pinzón, permitieron establecer sin lugar a equívocos que la persona a la cual se referían los interlocutores de las conversaciones legalmente interceptadas como “oli” u “olimpo” era el aquí procesado OLIMPO NIETO BUTIRAGO, aspecto que además fue corroborado con otras labores de investigación, como seguimientos, capturas y registros, los cuales incluso llevaron a la aprehensión de dicho ciudadano.
Dijo no poder compartir las afirmaciones de la defensa en cuanto que el único medio para demostrar que la voz registrada en las conversaciones objeto de interceptación tenía que ser el cotejo técnico mediante una prueba pericial de acústica forense, pues de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte respecto de este tema, existe el principio de libertad probatoria, el cual fue debidamente desarrollado por la Fiscalía al demostrar con los testimonios de los investigadores que la voz correspondía a OLIMPO NIETO BUITRAGO.
En ese contexto, finalizó señalando que, ante la improsperidad de los cargos no debe casarse la sentencia.
No obstante, solicitó revocar la responsabilidad atribuida por el Tribunal frente al delito de tentativa de homicidio del que fuera víctima la señora Karol Libia Rueda Romero, en tanto los medios probatorios allegados permiten establecer que el acuerdo común estaba dirigido a la comisión del homicidio del ciudadano Darwin Hernando Silva, no para afectar la humanidad de cualquier otra persona.
Advierte que hay serias dudas para establecer si dentro del plan acordado existía la posibilidad o era previsible que otras personas salieran heridas. De aceptarse este último planteamiento, habría que tener en cuenta que los concertados desistieron de la comisión del homicidio en cuestión, lugar donde había otras personas por la presencia policial, de ahí en adelante no se encuentra en las conversaciones que se haya reportado las nuevas circunstancias presentadas y las condiciones con las que se iba finalmente a ejecutar el atentado por parte de los sicarios.
En ese contexto, al no poderse asegurar que dentro del plan común criminal se haya contemplado la posibilidad de atentar contra la vida de Rueda Romero, debía absolverse al acusado del delito de tentativa de homicidio por el que finalmente fue condenado, razones por las que debía casarse la sentencia oficiosamente en este aspecto.
3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación se pronunció frente a los cargos de la siguiente manera:
Frente al falso juicio de existencia consideró que, contrario a la postulación de la defensa, cuya acción se circunscribe a ensayar una interpretación subjetiva de la prueba; el elemento demostrativo constituido por el contenido de los diálogos telefónicos, acompañado de las labores de verificación, si denota la existencia, estructura, permanencia y ánimo de comisión indeterminada de delitos por parte de los miembros del grupo criminal, elementos estos constitutivos del fenómeno criminal de concierto para delinquir, no cumpliendo en consecuencia el censor con el deber a él atribuible de denotar la carencia de acreditación de la especifica situación fáctica plasmada en el fallo.
Respecto del segundo cargo indicó que, el libelista se circunscribe nuevamente a exponer lo que, en su consideración debió haber sido la valoración del caudal probatorio, pero sin precisar qué particulares elementos se le adicionaron a uno o varios de los elementos de prueba en los cuales se fundó la declaración de responsabilidad penal del procesado, es más, ni siquiera se adentra en establecer si el falso juicio de identidad se irrogó por el cercenamiento, la adición o la tergiversación del elemento probatorio, como tampoco identificó cual sería el medio de conocimiento afectado de tal situación.
Agregó que incluso, contrario a lo sostenido por el demandante, en lo que hace al establecimiento de la identidad del aquí acusado como miembro del acuerdo criminal permanente se observa que, la labor técnica de interceptación telefónica emprendida involucró el abonado telefónico del encausado, con iguales resultados demostrativos, por razón del contenido de las conversaciones percibidas, y por la identidad de sus diversos protagonistas, lo que permitió colegir la identidad del señor OLIMPO NIETO BUITRAGO como miembro activo de la empresa criminal.
Frente al tercer cargo dijo que, mal puede afirmarse, como lo hace el defensor, que la conclusión de responsabilidad penal que se le atribuye al procesado, fue el producto del parecer o querer del fallador, por el contrario, lo que se avizora del análisis probatorio realizado, es que los medios de conocimiento permitieron determinar que el aquí procesado efectivamente hacía parte de la organización delincuencial investigada.
Es así que, la conclusión de responsabilidad penal que se emitió en contra del señor OLIMPO NIETO BUITRAGO, contrario a lo argüido en el libelo, no se observa irrogada de una ausencia de prueba que fuera suplida mediante la interpretación contraria a derecho de esta, sino que es el producto de la lógica y racional articulación de los medios demostrativos allegados a la vista pública.
CONSIDERACIONES
1. De manera pacífica la Corte se ha ocupado de recordar que, una vez admitida la demanda de casación, todas aquellas deficiencias formales y sustanciales que pudieran predicarse del libelo se entienden superadas con el exclusivo propósito de dar alcance a los fines descritos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia).
En este caso, son múltiples los yerros argumentativos detectados por la Sala; sin embargo, la Corte hará caso omiso a esos defectos para examinar de fondo si hay lugar a casar la sentencia condenatoria con ocasión de los defectos pregonados.
2. El recurrente acudiendo a la vía de la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de errores de hecho por falso juicio de existencia, identidad y de raciocinio, pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segunda instancia, puesto que, según su sentir, de un lado, se indicó que se demostró la existencia de la organización delincuencial de la que se dijo hacía parte OLIMPO NIETO BUITRAGO si concurrir pruebas que así lo determinaran; de otra, la imposibilidad de conferirle mérito positivo a los testimonios de Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, y finalmente, que de éstos medios de conocimiento era imposible determinar la identidad del señor OLIMPO NIETO BUITRAGO como miembro activo de la empresa criminal.
3. Desde ahora la Sala advierte que, no casará el fallo recurrido, toda vez que, en contraste con los medios de prueba incorporados, no encuentra que la tesis defensiva pueda ser aceptada como hipótesis explicativa y admisible; es decir, resulta insuficiente para generar duda frente a las conclusiones de los juzgadores sustentadas en los medios de conocimiento debidamente incorporados al diligenciamiento, en cuya valoración no observa la Corte desaciertos determinantes de una declaración de justicia equivocada.
4. Sobre el primer cargo, es palmario que ninguna razón le asiste al recurrente, en la medida que la verificación de las sentencias permite establecer que se fundaron en abundante prueba testimonial y documental, que da cuenta de la participación de NIETO BUITRAGO, como autor del delito de concierto para delinquir.
En efecto, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia concluyó que, con fundamento en lo declarado por los testigos Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, quienes explicaron de manera detallada la investigación que realizaron y la información que obtuvieron, que en su mayoría fue producto de interceptaciones telefónicas, se determinó la existencia de una organización criminal dedicada a la comisión de homicidios, tráfico de armas y la distribución, tráfico y venta de sustancias estupefacientes que operaba en la ciudad de Pereira.
Incuso agrego que, a partir del análisis link de las llamadas interceptadas de quienes se dijo hacían parte de la organización, se pudo comprobar la forma en que se acordaba la materialización de los diferentes delitos relacionados con homicidios de personas que se anteponían a sus intereses, de narcotráfico y porte ilegal de armas de fuego.
Es así que concluyó señalando que, «los testimonios de los citados testigos, las interceptaciones telefónicas que se escucharon en juicio y el análisis link realizado por los investigadores, entregan insumos necesarios para poder afirmar que existía un grupo de individuos que acordaron constituir una organización con el propósito de traficar estupefacientes y armas y cometer homicidios para mantener el control territorial sobre las zonas de expendio de alucinógenos. Esta organización tenía vocación de permanencia y durabilidad, pues fueron múltiples los audios e informes que se recogieron por parte de los investigadores que dan cuenta de la realización de actividades ilícitas relacionadas con los fines de la organización entre los meses de abril a septiembre de 2010».
Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, hizo referencia a que tanto de la transliteración de los diálogos telefónicos interceptados, como de la acción de verificación que se señala se llevó a cabo con fundamento en tales medios por los investigadores Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, se demostró el tráfico fluido de comunicaciones telefónicas entre sujetos, así como la utilización por parte de estos de un lenguaje cifrado que, en no pocas oportunidades, ante la ausencia de comprensión del mensaje por parte de uno de los interlocutores desembocó la utilización de vocablos que refieren, en forma inequívoca, las acciones ilegales que se estaban cometiendo. Lo anterior sin contar que tales conversaciones, establecidas en su real contexto de ocurrencia, resultaban coincidentes en el tiempo y en sus menciones, con el momento de comisión de los particulares delitos cuya participación se declaró la responsabilidad penal en contra del acusado.
Al respecto, consideró el Tribunal:
Explicó este investigador en el juicio oral que, para mayo de 2010, se tenían interceptados cuatro abonados telefónicos que eran utilizados por unas personas apodadas como MAO, ÑOÑO o Cristian y ACHIS o el ciego. Durante la tarde del 12 de mayo de 2010, hubo una comunicación constante entre éstas personas entre sí, y entre MAO y una persona que para ese momento se le conocía como Olimpo u Oli la cual tenía como propósito la consecución de un arma de fuego y la coordinación del atentado contra la vida de una persona. Hay que destacar también, que el investigador fue claro en informar acerca de la utilización de un lenguaje cifrado por parte de los interlocutores con el fin de desvanecer o disuadir la comprensión del verdadero propósito de la comunicación telefónica. Uno de los números telefónicos interceptados era el 320-7302280 utilizado por un sujeto apodado Ñoño, Cristian o Julián.”
Incluso, refirió que estas conversaciones permitieron confirmar que la organización delincuencial investigada ordenó asesinar a Darwin Hernando Silva Galviz, ante la desconfianza que estaba generando por las actividades que realizaba como lugar teniente de Alias “Lucas” en los expendios de estupefaciente que funcionaban en el barrio San Judas de la ciudad de Pereira.
Concretamente, frente al particular señaló el Tribunal que Alfonso Ramírez Pinzón quien prestó sus servicios como subintendente de la Policía Nacional en calidad de analista de comunicaciones en la sala Puma de interceptación de la ciudad de Pereira, explicó que para mayo de 2010 se tenían interceptados varios abonados telefónicos que era utilizados por unas personas apodadas como “Olimpo”, “Mao”, “Noño” y “Achis”. Que durante los días 12 y 13 de mayo de 2010 hubo comunicación constante entre esos sujetos con el propósito de conseguir un arma de fuego y coordinar el atentado contra la vida de una persona conocida como el gordo Darwin.
Respecto de alias “Olimpo” quien fuera plenamente identificado como OLIMPO NIETO BUTIRAGO, refirió el analista que además de demandar la consecución del arma de fuego, estuvo al tanto de que los «peladitos» llegaran al lugar donde se llevaría a cabo el homicidio, el cual inicialmente era en la cancha de futbol del barrio Boston de Pereira, sitio en el cual no pudieron realizar el atentado como quiera que hizo presencia efectivos de la Policía Nacional, situación que no les impidió llevar a cabo el ilícito, pues minutos más tarde cumplieron con el objetivo.
Por su parte, los policiales Erick Richar Cardona Marín y Miller Hernán Loaiza, quienes igualmente participaron en el proceso de escucha de las conversaciones telefónicas debidamente interceptadas al aquí procesado, refirieron como luego de ejecutarse el homicidio, existió una constante comunicación entre “Olimpo” y Mao”, acordando la forma en que debían sacar a lo «peladitos», esto es, a los sicarios, del sector donde se había llevado a cabo el homicidio, lo que efectivamente sucedió a los pocos minutos.
Fueron claros incluso en advertir que las diferentes labores de registro y verificación que se llevaron a cabo como consecuencia de las interceptaciones telefónicas, permitió establecer no solo la identificación y capturas de los integrantes de la organización, sino además la incautación de grandes cantidades de marihuana que fueron halladas por ejemplo en dos diligencias de allanamiento realizadas por la SIJIN los días 13 y 23 de septiembre de 2010.
En ese orden, contrario a lo sostenido en su postulación por el demandante, tanto de la transliteración de los diálogos telefónicos interceptados, como de las acciones de verificación que se señala se llevó a cabo con fundamento en tales medios por los investigadores Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, se demostró la existencia, estructura, permanencia y ánimo de comisión indeterminada de delitos por parte de los miembros del grupo criminal, elementos estos constitutivos del fenómeno criminal de concierto para delinquir, por ende, no es cierto que, el Tribunal fundamentó la condena por la conducta contra la seguridad pública en medios de prueba inexistentes.
Al examinar el tipo penal de concierto para delinquir establecido en el artículo 340 del Código Penal, se observa que el presupuesto fáctico previsto es: «Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos». Por su parte, el inciso segundo determina que el delito se agrava cuando el acuerdo se realiza para cometer «delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas».
Al contrastar las consideraciones efectuadas por los juzgadores de instancia, fácil resulta concluir que la Fiscalía sí estableció los hechos jurídicamente relevantes que se subsumen en los presupuestos fácticos del tipo penal de concierto para delinquir, como son la existencia de un grupo de personas que acuerdan cometer delitos y, al tratarse de la agravación punitiva, que el acuerdo se oriente a la comisión de los delitos descritos en el numeral 2° del artículo 340 del Código Penal – narcotráfico, homicidio y porte ilegal de armas-.
Pasó por alto el recurrente entonces que, la dinámica valorativa emprendida por los juzgadores para dilucidar la existencia de la organización criminal, no partió de la insular apreciación de los informes policivos que condensaron la transcripción de lo grabado, sino que, una vez acreditada la legalidad de las interceptaciones, se apoyaron en la ratificación que los policiales vertieron respecto de su actividad investigativa la que conllevó incluso diferentes labores de registro y verificación, las cuales por cierto conllevaron a la captura no solo del hoy procesado, sino adicionalmente de otros miembros de la organización delictiva.
De otra parte, el argumento del defensor resulta por cierto confuso, pues no puede entenderse que señale que de las conversaciones no se establece la existencia de una organización criminal, cuando a renglón seguido refiere que a lo «sumo demostrarían un acuerdo de voluntades para cometer determinadas conductas», aspectos que sin lugar a dudas como se indicara configuran el delito contra la seguridad pública.
Ahora bien, que los medios suasorios aportados por el acusador no hayan tenido la contundencia necesaria para emitir condena en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al no demostrarse que el procesado tuvo participación en las incautaciones del alcaloide, no significa, como erradamente lo sostiene el censor, que la misma decisión absolutoria debía imponerse respecto del delito de concierto para delinquir, pues, con semejante afirmación desconoce el carácter autónomo de la conducta punible contra la seguridad pública.
Precisamente, la Corte25 ha reiterado que fue el legislador quien «consideró que el sólo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar el desvalor en tal conducta.».
Desconoció el libelista entonces que, el juicio de reproche por la ejecución del delito de concierto para delinquir, no demanda como presupuesto de su esencia, la atribución coetánea de responsabilidad por los punibles objeto del convenio criminal, en tanto, es una conducta autónoma que únicamente requiere la concertación para la comisión de la infracción penal, independientemente de que ésta alcance o no su consumación.
El reproche no contiene, entonces, una crítica de nivel casacional sino la inconformidad del defensor con la decisión de la segunda instancia, con lo cual omitió considerar que el recurso extraordinario no es una tercera instancia donde se pueda prorrogar el debate probatorio surtido en las fases procesales anteriores, máxime cuando, se reitera, una simple lectura de los testimonios de Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón y de las actividades investigativas que adelantaron, permiten inferir más allá de cualquier duda razonable que varios individuos conformaban una agrupación jerarquizada con permanencia en el tiempo, en la que cumplían diferentes roles, siendo el propósito común realizar actividades ilícitas como el control y distribución de estupefacientes en la ciudad de Pereira, comerciar armas de fuego y planear y ejecutar homicidios de personas que no coincidían con sus intereses.
En conclusión, el actor a toda costa pretende a lo largo de su argumentación anteponer su estudio de la prueba, en el que analiza los medios de convicción de manera parcelada, para concluir que el Tribunal incurrió en falsos juicios de existencia, simplemente porque llegó a unas conclusiones diferentes a las que él plantea, lo que da lugar a que el cargo no prospere.
5. El segundo cargo se postuló por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial por falsos juicios de identidad respecto de los testimonios de José Miller Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona y Henry Ramírez Pinzón, lo que a juicio del censor condujo a la errada interpretación acerca de la vinculación del procesado a la organización delincuencial de la que se dijo hacía parte, en tanto, éstos no tenían las capacidades técnicas y científicas requeridas para interpretar adecuadamente cada expresión encriptada o cifrada que al parecer escuchaban en las conversaciones telefónicas legalmente interceptadas, por ende, no podían señalar que una de las personas que hablaba allí era NIETO BUITRAGO.
A efectos de verificar si el Tribunal incurrió en el error enunciado por el recurrente, pertinente resulta señalar inicialmente que, las pruebas tienen como propósito llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los atinentes a la responsabilidad del acusado26. De allí que corresponde a las partes presentar los elementos probatorios que posibiliten al juzgador crear la convicción de que sus enunciados fácticos son los correctos.
Recuérdese que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal rige, en contraposición con la llamada “tarifa legal”, el principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual «[l]os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos». Por manera que las partes no están atadas por un determinado medio para formular sus pretensiones, y el juez tiene vedado exigir una específica actividad probatoria para fundar su decisión. Así lo ha reconocido la Corte (cfr. CSJ AP4616-2017, rad. 49140):
[…] nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.
En este sentido la Sala ha señalado que27:
«…[El] sistema procesal colombiano de antaño abandonó la tarifa legal de la prueba como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia al método de la libre valoración, documentado en los principios que orientan la sana crítica –leyes de la ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la experiencia–, de modo que todo hecho jurídicamente relevante para el derecho penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales».
De contera que, si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba, que cumpla parámetros de relevancia y legalidad, sea utilizado para demostrar un determinado hecho -la excepción radica en la imposibilidad de que la prueba de referencia sea único sustento de la condena-, es inadmisible exigir que aquellas circunstancias que tengan alguna incidencia en aspectos técnicos, como sería la medicina, la ingeniería, la física, etc., sean probadas exclusivamente con prueba igualmente técnica o forense «pues una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales (cfr. CSJ SP 11 abr. 2012, rad. 33920).
Sin embargo, es claro que los elementos probatorios varían en función de lo que se busque acreditar y el convencimiento judicial dependerá, entonces, de la fuerza suasoria de aquéllos. En ese orden, habrá casos en los que, atendiendo sus particularidades, sin que implique el establecimiento de un sistema tarifado, se requiera acompañar la prueba pericial, como cuando no de otra manera sea posible corroborar una condición física o psíquica.
Así, en principio, no será obligatorio llevar al juicio un experto con conocimientos científicos o técnicos si lo que se pretende determinar es el grado de credibilidad de un testimonio, en tanto que será el funcionario judicial a quien corresponda tal tarea conforme a los criterios que para el efecto dispuso el legislador28, esto es, examinándolo en conjunto con el resto de material probatorio, atendiendo los principios técnico científicos sobre percepción y la memoria, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo y modo, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo en juicio, la forma de respuesta y su personalidad29.
Ahora, si lo deseado es demostrar, por ejemplo, el compromiso fisiológico de una lesión corporal o la magnitud de una lesión física o mental, podría decirse que es imperiosa la prueba técnico científica, sin embargo, no siempre será así, en la medida en que puede suceder que con los otros medios sea posible determinarlo. La necesidad de una u otra prueba dependerá de las particularidades del caso y del tema a probar.
En ese marco, alejado de cualquier prosperidad se advierte el reparo del demandante orientado a descalificar los testimonios de Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, al no ser expertos en temas audiovisuales, ni en cuestiones de acústica, cuando la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba, que cumpla parámetros de relevancia y legalidad, sea utilizado para demostrar un determinado hecho.
De modo que no es, como se aduce en la demanda, que el Tribunal hubiere incurrido en una petición de principio al dar por establecido la autenticidad y veracidad de las grabaciones por el solo hecho de que aparezcan respaldadas por la gravedad del juramento por las personas que las adujeron al proceso, sino porque sus contenidos coinciden con su dicho y éste aparece respaldado por otros medios de convicción externos que permiten arribar a la conclusión de que ninguna otra persona distinta del denunciado podía ser el interlocutor de las conversaciones debidamente interceptadas.
Consideró el Tribunal sobre lo declarado por los testigos Miller Hernán Loaiza Vinazco y Alfonso Ramírez Pinzón:
De igual manera, se debe tener en cuenta que las interceptaciones no eran el único medio probatorio que permitió facilitar la identidad del interlocutor que intervenía en las mismas como “OLI” u “OLIMPO” correspondía al de la hora procesado OLIMPO NIETO BUITRAGO, ya que como bien lo dijeron los aludidos testigos, esas pruebas se deben conjugar con las demás labores de campo desarrolladas por los investigadores, entre las que descolla el atentado criminal perpetrado en la ciudad de Cartago en contra de un sujeto conocido como OLIMPO NIETO BUITRAGO, lo cual, gracias a los datos suministrados por la propia víctima, entre ellos el número de un teléfono móvil celular, el que correspondía al utilizado por el sujeto conocido en las interceptaciones telefónicas como “OLI” u “OLIMPO”, les permitió establecer a los investigadores que se trataba del mismo personaje.
Pasó por alto entonces el recurrente la dinámica valorativa emprendida por los juzgadores para dilucidar la responsabilidad del implicado, la cual no partió de la insular apreciación de los testimonios de los policiales, sino de toda la actividad investigativa que éstos adelantaron, conjugada con los restantes medios de prueba allegados a la actuación, lo que permitió sin lugar a dudas establecer que efectivamente el aquí procesado hacía parte de la organización delincuencial.
No debe perderse de vista además que, las circunstancias trasmitidas por los investigadores en comento, en lugar de acompasarse, en estricto sentido, a una información requerida por alguna de las partes en virtud de sus conocimientos especializados (artículo 405 de la Ley 906 de 204), en la que se involucraron antecedentes científicos en pos de apoyar los fundamentos de opinión (artículo 417 ibídem), se ajustan a un testimonio porque lo que reportaron fue una serie de sucesos que en ejercicio de su cargo tuvieron la ocasión “de observar o percibir […] en forma directa y personal” (artículo 402 ídem), por ende, no podía exigírsele al Tribunal que llevara a cabo una valoración en un términos diferentes a los que lo hizo, pues, los investigadores no fueron enunciados ni decretados como testigos peritos, máxime cuando en ningún momento el recurrente evidencia que éstos no cumplían con los parámetros de legalidad y relevancia.
Ahora, si se tiene en cuenta que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material porque le hace agregados que no corresponden a su contenido, porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo o porque transmuta o cambia su literalidad; no se advierte de qué forma en este caso el Tribunal alteró la materialidad de los testimonios de Miller Hernán Loaiza Vinazco, Erick Richard Cardona Marín y Alfonso Ramírez Pinzón, pues fiel a lo afirmado por los declarantes tuvo en consideración que la familiaridad que se fue dando con la voces de los miembros de la organización que estaban siendo objeto de interceptación, aunado a las diferentes actividades que se desprendían de éstas –capturas, allanamientos, incautaciones, registros-, les permitió identificar a las personas que allí dialogaban.
El testigo Miller Hernán Loaiza Vinazco, al ser interrogado sobre porque él consideraba que una de las voces grabadas correspondía al procesado expuso:
Con relación a Olimpo, para lograr su identificación, se escuchó a esta persona dentro del proceso de interceptaciones desde el año 2010 cuando integrantes de la misma organización se referían a él como “Olim”, y en otras ocasiones ya decían su nombre OLIMPO. Los analistas y suscritos escuchamos en repetidas ocasiones su voz dentro del proceso de interceptación, luego dentro del mismo proceso se hacen una cantidad de labores de verificación, es decir, cuando sus integrantes se reunían para planear algo, pues necesariamente salíamos a verificar, y en esas verificaciones pudimos observar a estas personas, es decir, lograr ver su físico, en varias ocasiones pude observarlo. Además, por información de fuentes humanas nos damos cuenta de que alias OLIMPO sufrió un atentado en el municipio de Cartago en vía pública por lo que procedimos hacer la respectiva solicitud respecto de ese hecho en concreto, es así como se obtiene de la policía de Cartago la identificación de OLIMPO NIETO BUITRAGO, de allí nos envían su nombre completo, cédula, datos de ley y aquí ya tenemos dentro del proceso toda esa información. Además, nos informan que esa persona en el momento en que se realizó el atentado se desplazaba en un vehículo Hyundai de color verde de placas CJJ-927, vehículo que ya en verificaciones anteriores realizadas por los suscritos habíamos visto en direcciones aportadas o lugares que utilizaban miembros de la organización para reunirse… y además de eso su señoría el número que esa persona aportó cuando se atentó contra su vida, este número celular aparece registrado en el proceso de interceptación… Además, al solicitar las sabanas telefónicas de los números que se encontraban interceptados en su momento, vemos un numero perteneciente a Mauricio una persona capturada y condenada por el delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas… Además, algo particular y que identificamos en Olimpo son las muletillas que utiliza.
Frente a este mismo tema expuso el testigo Alfonso Ramírez Pinzón:
Durante el transcurso de este tiempo cada voz tiene una particularidad y se podría decir que cada ser humano tiene una memoria auditiva, de tanto estar escuchando a una persona ya no es necesario que esa persona diga el nombre para saber de quién se trata, además el timbre de voz de OLIMPO era muy particular, al igual que la muletilla que tenía, él siempre decía “amiguito”, así que sumando todas estas circunstancias llevaron a corroborar que efectivamente esa persona a la que venían haciendo referencia como Olim es Olimpo Nieto Buitrago.
Estos fueron los hechos narrados por los declarantes y así se verifica en los registros de la actuación, de donde surge evidente que el error denunciado carece de existencia, ya que el Tribunal valoró el contenido de las declaraciones en total correspondencia con los hechos declarados por los testigos, para deducir de esos medios probatorios y del conjunto allegado a la actuación, que OLIMPO NIETO BUITRAGO hacía parte de la organización delincuencial investigada
En ese contexto, el demandante en realidad lo único que plantea es una disconformidad con la apreciación que de la prueba adelantó el sentenciador, pues desde su perspectiva particular considera que los testimonios de los investigadores no conducen a determinar la participación del acusado en la empresa criminal denominada “Cordillera”; actitud inane frente a la legalidad y el acierto que cobijan la decisión de segunda instancia. En esa medida, no se trata de una tergiversación del contenido de los medios de conocimiento, sino del desacuerdo del recurrente con las inferencias construidas por el Tribunal, a partir de estas probanzas.
De otra parte, basta revisar la actuación para establecer que en las instancias la defensa nunca se preocupó por demostrar la infracción legal que ahora denuncia y, peor aún, en la audiencia preparatoria no cuestionó la idoneidad de los testimonios, mucho menos la validez de las trascripciones cuyo ingreso solicitó la fiscalía, ni se opuso a tal petición.
Recuérdese que es la audiencia de preparación del juicio oral el escenario en el cual se puede solicitar «… la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba…» (art. 359) y, cuando una petición como la inicial resulte procedente, el juez de conocimiento «excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, …» (art. 360). En ninguno de esos momentos postuló la defensa la exclusión o inadmisión de los medios de prueba y no obra elemento de juicio alguno que sustente esa tardía pretensión, por ende, no podría ahora venir a solicitar la sustracción de los ya mencionados elementos de persuasión.
El reproche no contiene, entonces, una crítica de nivel casacional sino la inconformidad del defensor con la decisión de la segunda instancia, pues si bien adujo la ocurrencia de un pretendido vicio de falso juicio de identidad, no se adentró en establecer que el mismo se irrogó por el cercenamiento, la adición o la tergiversación de los elementos demostrativos, simplemente, se insiste, su ejercicio lo circunscribió a señalar que los testimonios de los investigadores no podían ser considerados al no ser expertos en temas audiovisuales o de acústica, motivo por el que este cargo tampoco está llamado a prosperar.
6. Finalmente, conveniente resulta recordar, que el falso raciocinio – tercer cargo- consiste en el manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica, en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En otras palabras, el juez incurre en un error protuberante en el ejercicio inferencial mediante el cual fija el mérito de una prueba o su conjunto, por la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional.
Además, en lo que atañe al cotejo de voces, debe decirse que ningún desconocimiento en su valoración puede atribuirse sobre dicha prueba cuando se sabe que la misma no fue practicada, resultando evidente que no fue estimada como pertinente para acreditar el hecho de quiénes eran las personas que intervenían en las comunicaciones telefónicas, pues de los mismos diálogos, aunado a las diferentes actividades adelantadas por los investigadores, según se consignó por los falladores, se desprendió los nombres de los procesados como las personas que participaban de ellos.
Aunado a lo anterior, como se puso de presente por el ad quem, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, el cotejo de voces no es un medio de convicción impuesto por la ley, pues impera en todo caso la libertad probatoria para determinar la identidad de los interlocutores que intervienen en las conversaciones telefónicas, no quedando duda a los falladores sobre tal aspecto.
En ese contexto, como para identificar a las personas que intervienen en una comunicación telefónica, la ley no exige una prueba en particular sino que impone la obligación al funcionario de disponer la práctica de las necesarias a ese fin, resultaría intrascendente el reparo del recurrente, máxime cuando como incluso ya se manifestara, se allegaron a la actuación otros medios de prueba que permitieron establecer quienes eran los que intervenían en las conversaciones telefónicas debidamente interceptadas.
De otra parte, como se consignó en el fallo confutado y lo alegaron los no recurrentes, correspondía a la defensa cuestionar oportunamente y en el campo probatorio la autenticidad de las conversaciones incorporadas por la fiscalía, ejercicio que no llevó a cabo, máxime cuando, se reitera, no fueron solamente los dichos de los analistas los que llevaron a concluir que ciertamente el procesado era quien aparecía dialogando en las conversaciones que desde hacía tres años estaba monitoreando la policía judicial, aspecto sobre el cual nada dijo el impugnante.
En efecto, los abonados telefónicos fijo No. 2124705 y celular 3105390441 y que estaban legalmente interceptados, por expreso reconocimiento de OLIMPO NIETO BUITRAGO, se encuentran establecidos procesalmente como de su titularidad y uso individual, y acorde a la labor de vigilancia electrónica realizada a tales abonados telefónicos se acreditó su utilización por parte de tal para su interlocución con los restantes miembros de la agrupación criminal, para los efectos delictivos que la motivaban, es más permitieron incluso su final aprehensión por razón de los presente hechos.
Además, sobre dicho asunto debe acotarse que, conforme lo refieren los testimonios de los investigadores Erick Richard Cardona, José Miller Loaiza y Alfonso Ramírez Pinzón, las labores de los efectivos de policía judicial no se circunscribió únicamente a la actividad de escucha de los diálogos telefónicos pues, esta incluyó actividades de verificación, tal el caso de comprobación de la identidad del aquí procesado el 8 de septiembre de 2010, cuando éste fue objeto de un atentado en la ciudad de Cartago.
En consecuencia, mal puede afirmarse que la conclusión de responsabilidad que se le atribuye, tanto por sus propias acciones como por las que determinó respecto de tal, fueron el producto de una pretendida aplicación, a título de elemento demostrativo, de lo que simplemente constituye el parecer o querer del fallador, por el contrario, lo que se concluye de la intelección del caudal probatorio, es la articulación de los diversos elementos demostrativos aportados al juicio, principalmente el contenido de los diálogos telefónicos, las cuales contaron con la debida refrendación, mediante su acompañamiento con particulares labores de verificación y análisis.
Es así que la conclusión frente a la identidad de OLIMPO NIETO BUITRAGO, contrario a lo señalado por el recurrente, no se observa ocasionada de una ausencia de prueba que fuera suplida mediante la interpretación contraria a derecho de esta, sino que es el producto de la lógica y racional valoración de los medios demostrativos debidamente incorporados al juicio.
Bajo esta perspectiva, deviene evidente que el demandante asume una simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, desdeñando que la Corte, se reitera, tiene establecido que el desacuerdo con las pautas de valoración empleadas por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, en cuanto tal ataque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos con incidencia en el sentido de la decisión, motivos por los que este cargo tampoco prosperará.
7. En ese orden, como la demanda dedica su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que, como se sabe, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y derrotados con anterioridad, como lo solicitaron los delegados de la Fiscalía y Procuraduría, por los cargos formulados no se casará la sentencia de segunda instancia que decidió condenar a OLIMPO NIETO BUITRAGO, pues los errores probatorios denunciados no se configuraron en el caso.
8. De la doble conformidad
Sería del caso tramitar la «doble conformidad» frente a la primera condena emitida por el Tribunal contra NIETO BUITRAGO por el delito de tentativa de homicidio agravado, sino fuera porque la Sala Mayoritaria30 ha establecido que «se trata derecho subjetivo, que corresponde a una facultad31, es decir, el sancionado dentro de su autonomía podrá decidir si acude o no a tal mecanismo, pues no se trata de un imperativo y, entonces, también podrá desistir una vez ejercitado, siempre que no haya sido resuelto32.».
En el presente caso, como quedara consignado en los antecedentes procesales, emitido el fallo de segunda instancia el procesado manifestó al momento de notificarse «apelar» la decisión, motivo por el que por auto del 30 de mayo de 2019, se dispuso por el Tribunal correr de manera paralela los términos para sustentar el recurso extraordinario de casación, junto con el de la impugnación especial frente a la revocatoria de la absolución emitida a favor del acusado por el delito de tentativa de homicidio agravado33.
Sin embargo, mediante escrito del 27 de junio de 2019, la defensa de OLIMPO NIETO manifestó que atendiendo que ya se había interpuesto y sustentado el recurso extraordinario de casación, no harían uso del recurso interpuesto por el procesado34; razón por la que por auto del 28 de junio del mismo año, el Tribunal conforme lo dispuesto en el artículo 179 F de la Ley 600 de 2000, aceptó el desistimiento de la doble conformidad, disponiendo seguir únicamente con el trámite de la casación35.
En ese orden, la Sala no hará pronunciamiento alguno frente a la doble conformidad, atendiendo el desistimiento debidamente aceptado de dicha facultad.
9. Casación oficiosa
A OLIMPO NIETO BUITRAGO se le juzga, además, por el delito de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego, delito cuya acción penal se encuentra prescrita, en consecuencia, para restablecer las garantías fundamentales del acusado, la Sala procederá a declarar la cesación de procedimiento por dicha conducta punible, así como redosificara la pena en virtud de tal decisión.
Según lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad (previa consideración de las causales sustanciales que modifican los extremos punitivos), pero por regla general ese lapso no puede ser inferior a 5 años, ni exceder de 20, con algunas salvedades legales y precisiones jurisprudenciales.
En consonancia con lo anterior, el artículo 86 ídem, modificado en su inciso primero por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, prevé que el cómputo del plazo para la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Ocurrida esa circunstancia, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho lapso comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a 3 años.
Por otra parte, el artículo 189 ibídem prevé que una vez «proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años».
En este asunto, OLIMPO NIETO BUITRAGO además de haber sido acusado por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado, en concurso homogéneo y sucesivo36; tentativa de homicidio agravado37; tráfico de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo38, lo fue igualmente por la conducta punible prevista en el artículo 365 del Código Penal, modificada por artículo 19 de la Ley 1453 de 2011, esto es, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en concurso homogéneo y sucesivo, puesto que no solamente se le sorprendió con un arma de fuego tipo pistola al interior de la residencia donde fue capturado el 10 de diciembre de 2011, sino que adicionalmente el 13 de mayo de 2010se dio muerte con arma de fuego a Darwin Hernando Silva y se puso en peligro la vida de Karol Nidia Rueda.
En primera instancia, el procesado fue condenado a 480 meses de prisión, al hallarlo responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado del que fuera víctima Darwin Hernando Silva y el porte ilegal de armas en concurso homogeneo.
Concretamente el juez de primera instancia, eligió el homicidio agravado como delito de mayor entidad. Es así que, establecidos los límites mínimos y máximos, y determinar el marco de movilidad y cuartos de punibilidad, individualizó la sanción en 406 meses de prisión; luego, atendiendo el concurso de delitos aumentó dicho guarismo en 48 meses por el porte ilegal de armas, y en 26 meses más por el concierto para delinquir, para un total de 480 meses.
Por su parte, el Tribunal al resolver los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de instancia, revocó parcialmente la absolución, para en su lugar, condenar a OLIMPO NIETO BUITRAGO adicionalmente por el delito de tentativa de homicidio agravado del que fuera víctima Karol Nidia Rueda Romero.
De otra parte, decretó la prescripción de la acción penal en lo que tiene que ver con uno de los delitos de porte ilegal de armas, esto es, el relacionado con los hechos en los que se dio muerte a Darwin Hernando Silva Galvis y se puso en peligro la vida de Karol Nidia Rueda el 13 de mayo de 2010. En lo demás la sentencia fue confirmada.
Como consecuencia de lo anterior, procedió a redosidicar la sanción impuesta. Es así que a los 480 meses (40 años) de prisión impuestos por el A quo, le aumento 115.625 meses (9 años, 7 meses y18 días) por el homicidio agravado tentado por el que igualmente resultó condenado NIETO BUITRAGO, para un total de 49 años, 7 meses y 18 días.
No obstante, atendiendo la declaratoria de prescripción de uno de los dos delitos de porte ilegal de armas, redujo dicho guarismo en 2 años, para imponer finalmente 47 años, 7 meses y 18 días.
Concretamente frente a la reducción de la pena por la declaratoria de prescripción del delito de porte ilegal de armas precisó el Ad quem:
En el fallo opugnado el procesado fue condenado por dos delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, cuyas penas al aplicarse las reglas del concurso de conductas punibles, en lo que tenía que ver con el incremento de hasta otro tanto, fueron tasadas en 48 meses.
Luego, como consecuencia que la acción penal de uno de esos delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se encontraba prescrita al momento de proferir la sentencia, ello implica, al aplicar los principios de proporcionalidad y de racionabilidad, que dicha pena de 48 meses deba ser reducida en un 50%, lo que implica que la pena a imponer al procesado por el delito restante correspondería a 24 meses de prisión.
Ahora bien, la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego por la que fue finalmente condenado NIETO BUITRAGO – incautación de arma de fuego tipo pistola al interior de la residencia donde fue capturado el 10 de diciembre de 2011-, presenta entonces en este caso una pena máxima de prisión de doce (12) años39.
El término de prescripción, por lo tanto, no se agotó para la fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de imputación, esto es, para el 11 de diciembre de 2011; sin embargo, lo anterior implicaba que a partir de dicha fecha tal término se interrumpía y volvía a correr de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad, esto es, por seis (6) años.
No obstante, el fallo de segunda instancia (que en virtud del artículo 189 del Código de Procedimiento Penal hubiera suspendido tal término) fue proferido el 5 de abril de 2019, es decir, transcurridos dieciséis (16) meses después de los mencionados 6 años40. Por lo tanto, la acción penal por la conducta punible de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas, en la actualidad se encuentra prescrita.
En consecuencia, se casará de manera parcial y de oficio la sentencia impugnada, para en su lugar, declarar prescrita la acción penal correspondiente al mencionado delito y se cesará todo procedimiento que por el mismo se adelantó en contra de OLIMPO NIETO BUITRAGO.
El reconocimiento del fenómeno de la prescripción de la acción penal obliga a la Sala, a reajustarle la condena, en tanto queda solo como coautor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado.
Como el incremento en razón del concurso por el delito de porte ilegal de armas finalmente correspondió a veinticuatro (24) meses de prisión, dicha cifra será disminuida de los 47 años, 7 meses y 18 días que se le impuso como sanción principal a NIETO BUITRAGO.
En ese contexto, realizadas las correspondientes operaciones aritméticas, OLIMPO NIETO BUITRAGO será condenado a 45 años, 7 meses y 18 días, como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado.
10. En conclusión, como los errores de estimación probatoria denunciados por el demandante, resultaron infundados y, por el contrario, la Corte encuentra que la estimación de los elementos de persuasión por parte fallador de segundo grado fue integral, fidedigna y con observancia de los postulados de la sana crítica, razones por la que, se reitera, no casará el fallo impugnado, el cual se mantendrá incólume con todas las consecuencias señaladas en la respectiva determinación de segunda instancia, salvo lo correspondiente al delito de fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Primero. Casar parcialmente de oficio la sentencia de 5 de abril de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en lo que respecta a la condena impuesta a OLIMPO NIETO BUITRAGO por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, como se indicó en la parte considerativa de esta decisión. En lo demás el fallo se confirmará.
Segundo. Declarar prescrita la acción penal originada con la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en consecuencia, cesar el procedimiento adelantado contra OLIMPO NIETO BUITRAGO por el referido ilícito.
Tercero. Condenar en consecuencia a OLIMPO NIETO BUITRAGO a la pena de 45 años, 7 meses y 18 días de prisión como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado.
Cuarto. NO casar la sentencia impugnada por la defensa de OLIMPO NIETO BUITRAGO, por los cargos formulados en la demanda, conforme las razones expuestas.
Quinto. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
PRESIDENTE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
ACLARACIÓN DE VOTO
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
ACLARO VOTO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ
Secretaria (E )
1 la cual se materializó el 10 de diciembre de 2011.
2 «Cuando el concierto sea para cometer delitos de … homicidio… tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas…» .
3 La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes …dirijan, encabecen, … el concierto para delinquir…».
4 Víctimas Darwin Hernando Silva y César Augusto Castilla Fajardo.
5 Víctima Karol Nidia Rueda Fajardo.
6 Incautaciones de marihuana realizadas el 12 de septiembre de 2010 (1.039 Kg); 23 de agosto de 2010 (500 kg) y 9 de mayo de 2010 (12 Kg).
7 «Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana…».
8 En relación con los hechos en los que se dio muerte a Darwin Hernando Silva Galvis y se puso en peligro la vida de Karol Nidia Rueda el 13 de mayo de 2010, así como haber sido sorprendido con un arma de fuego tipo pistola al interior de la residencia donde fue capturado el 10 de diciembre de 2011.
9 C.1. fs. 54-55.
10 Ídem, fs. 59-60.
11 Ídem, fs. 132-146.
12 Ídem, fs. 155-182.
13 Ídem, fl. 227.
14 Ídem, fs. 237-238; 244-251; 259-261; 263-266; 271-279 y 285-286, respectivamente.
16 C.2., fs. 18-19.
17 Ídem, Fs. 145-146.
18 C. 3., fs. 1-47.
19 A los 480 meses (40 años) de prisión impuestos por el A quo, le aumento 115.625 meses (9 años, 7 meses y18 días) por el homicidio agravado tentado por el que igualmente resultó condenado NIETO BUITRAGO, para un total de 49 años, 7 meses y 18 días, guarismo que redujo en 2 años, ante la declaratoria de uno de los dos delitos de porte ilegal de armas que fue declarado prescrito, imponiéndole finalmente 47 años, 7 meses y 18 días.
20 C.3. fs. 129-160.
21 Ídem, fs. 254-255.
22 Ídem, fs. 292.
23 «Por medio del cual se implementan mecanismos de trámite extraordinario, transitorio y excepcional, aplicables a la sustentación del recurso extraordinario de casación en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, a fin de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria decretada en todo el territorio nacional por causa del COVID-19.».
24 «[…] dispondrá correr traslado al demandante y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que, en un término común de 15 días, presenten sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, por escrito. La Secretaría deberá comunicar lo decidido al correo electrónico registrado por las partes y demás sujetos procesales. Al día siguiente de dicha comunicación, notificará el auto por estado, publicándolo en la página web de la Corte y dejando constancia del día a partir del cual comienza a correr el término de traslado común, así como de la fecha de vencimiento del mismo. En todo caso, el plazo para allegar los alegatos respectivos iniciará el día siguiente al de fijación del estado…».
25 Providencias del 23 de septiembre de 2003 y 8 de noviembre de 2007, Radicados Nos. 17.089 y 26.450, respectivamente.
26 Artículo 372 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
27 [cita inserta en texto trascrito] Cfr. CSJ. SP. de 20 de febrero de 2008, Rad. 23290.
28 Artículo 380 Id.
29 Artículo 404 Id.
30 CSJ AP1685-2020, 29 Jul. 2020, Rad. 56957.
31 Cfr. CC C-792/14.
32 Cfr. Artículo 179F del Código de Procedimiento Penal.
33 Ídem, fs. 254-255.
34 Ídem, fl. 290.
35 Ídem, fs. 292.
36 Víctimas Darwin Hernando Silva y César Augusto Castilla Fajardo.
37 Víctima Karol Nidia Rueda Fajardo.
38 Incautaciones de marihuana realizadas el 12 de septiembre de 2010 (1.039 Kg); 23 de agosto de 2010 (500 kg) y 9 de mayo de 2010 (12 Kg).
39 ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
40 Los 6 años contados a partir de la fecha en que se formuló imputación, 11 de diciembre d 2011, vencían el 11 de diciembre de 2017.