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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
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STP2924-2021
Radicación n°115079
Acta 42.
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Enrique Romero, contra el Juzgado 7 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y «justicia». El trámite se hizo extensivo a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, así como a la empresa Rocales & Concreto S.A.S., la NUEVA EPS, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), el Ministerio del Trabajo, el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., las demás partes e intervinientes dentro de la tutela y trámite incidental que dio origen a este asunto (radicado 2020-00061-00).
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Del escrito de tutela y de la información allegada a este diligenciamiento, se advierte que Enrique Romero presentó acción de tutela -la primera- contra la compañía Rocales & Concreto S.A.S., la NUEVA EPS y la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), donde fue vinculado el Ministerio del Trabajo y el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.
Ello, con la finalidad de que la aludida factoría lo reintegrara a su trabajo, con rehabilitación ocupacional e integración social al interior de la referida fábrica, al igual que el pago de «sus salarios y prestaciones sociales adeudadas desde julio de 2020 hasta que se haga efectivo su reintegro y la cancelación por concepto de sanción a su favor el valor equivalente a 180 días de salario, por el despido injustificado sin permiso del Ministerio de Trabajo.»
Igualmente, se ordenara a Colpensiones que, con ocasión del concepto desfavorable de rehabilitación emitido por la NUEVA EPS, determine «la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez que padece.» A la par, se ordenara a la NUEVA EPS que expida las incapacidades correspondientes «desde el 22 de febrero de 2020 hasta la fecha, inclusive las que se sigan generando hasta la fecha del fallo y las generadas a futuro, si estas llegaren a causarse hasta que cese la emisión de las incapacidades.»
La demanda fue conocida por el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, autoridad que, en sentencia de 14 de octubre de 2020, resolvió:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, trabajo, debido proceso, salud y vida digna, invocados por el señor ENRIQUE ROMERO, en contra de la NUEVA EPS, COLPENSIONES y la empresa ROCALES&CONCRETOS S.A.S., en donde se vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVERNIR S.A. y al MINISTERIO DE TRABAJO, por las razones expuestas en el cuerpo de este proveído.
SEGUNDO: Se ordena al Representante Legal de NUEVA EPS o quien haga sus veces, que en un término perentorio perentorio no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación del presente proveído, si aún no lo hubiere hecho, proceda a remitir y a notificar a COLPENSIONES el concepto desfavorable de rehabilitación que el galeno tratante emitió en el mes de septiembre de 2019 a nombre del Sr. ENRIQUE ROMERO (…), con el fin de que dicho fondo de pensiones continúe con el trámite de determinación de la pérdida de su capacidad laboral.
TERCERO: Se ordena al Representante Legal de COLPENSIONES, o quien haga sus veces, que una vez la NUEVA EPS radique el concepto desfavorable de rehabilitación correspondiente al Sr. ENRIQUE ROMERO (…), en un término perentorio no superior a diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del presente proveído, si aún no lo hubiere hecho, deberá proceder a valorar la documentación correspondiente al mencionado y deberá imprimirle la celeridad al trámite de determinación de la pérdida de su capacidad laboral, cuyo resultado deberá notificarlo al accionante.
CUARTO: Se ordena a COLPENSIONES cancele las incapacidades adeudadas al accionante, que correspondan al período comprendido entre el día 180 y el 540 y a la NUEVA EPS le corresponderá el pago de tales emolumentos que superen el día 540 de incapacidad y si ello no fuere así por disposición legal, la entidad afectada deberá recobrar los emolumentos a la otra, sin perjuicio de las acciones legales a las que pueda acudir.
QUINTO: Se ordene al Representante Legal de la empresa Rocales & Concretos S.A.S. que en un término no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de este proveído, si aún no lo hubiere hecho, reintegre al Sr. ENRIQUE ROMERO (…) al cargo que ocupaba o uno similar, para lo cual deberá tener en cuenta las restricciones médicas que le ordenó el médico tratante, esto sin solución de continuidad, hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez, o la de vejez y se produzca su inclusión en nómina de pensionados.
Tal determinación fue impugnada por ambos extremos litigiosos, la cual fue desatada, en sentencia de 25 de noviembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la siguiente manera:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de Tutela No. 061 del 14 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, dentro de la acción de tutela incoada por el señor ENRIQUE ROMERO, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia, en el sentido de precisar que el reconocimiento y pago de incapacidades sólo es exigible, siempre y cuando existan las licencias -certificaciones u órdenes- de incapacidad expedidas por los médicos tratantes.
Resulta valido precisar que la empresa Rocales & Concretos S.A.S. alegó en esa instancia nulidad por presunta indebida notificación del auto que asumió el conocimiento de la demanda de tutela, la cual fue negada por aquella Corporación, tras concluir que tal fábrica sí fue vinculada adecuadamente al asunto.
Ante el presunto incumplimiento del fallo de tutela, Enrique Romero promovió incidente de desacato en contra de los representantes legales de Rocales & Concretos S.A.S., Colpensiones y NUEVA EPS.
En relación con la aludida compañía, tema que interesa a este asunto, sostuvo que «era renuente a cumplir con lo ordenado en la sentencia, pues no cancela los salarios adeudados y ordenados en la sentencia a pesar de que el accionante ya llevaba un mes laborando y no se le ha cancelado la primera quincena desde el 9 de noviembre de 2020, fecha en la cual se generó su reintegro».
Agregó que «una vez se produjo su reintegro [Rocales & Concretos S.A.S.] procedió al desmejoramiento de las condiciones laborales, pues cambió el horario de la jornada laboral y el lugar de trabajo y de las funciones laborales y de la discriminación del cargo, pues fue trasladado a un lugar de difícil acceso, Urbanización Acopi, sin incremento del auxilio de transporte y le cambió la denominación y de la asignación de las funciones al de Auxiliar Ambiental.»
También expuso que «el empleador desconoció las restricciones laborales ordenadas por el médico tratante. Falta de dotación industrial y agravación de su estado de salud por la realización de actividades restringidas que han generado que el actor recaiga en los cuadros clínicos y generando incapacidad médica tal como se demostraba en la historia clínica del 11 de diciembre de 2020, además del constante acoso laboral que se incrementaba con el llamado a descargos sin previa notificación.»
Agotado el traslado, el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali dispuso, en auto de 19 de enero de 2021, no dar trámite a la apertura formal de dicho incidente y, por consiguiente, el archivo de las diligencias.
Inconforme con lo anterior, Enrique Romero interpuso la presente acción de tutela -la segunda-, al estimar que la última providencia es constitutiva de «vía de hecho», por cuanto el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, además de no valorar las pruebas que acreditaban el presunto incumplimiento al fallo que originó el citado trámite incidental por parte de Rocales & Concretos S.A.S., tal y como constan en el memorial que provocó el pronunciamiento atacado por esta vía, omitió decretar y practicar las que, en su criterio, ratificaban esa situación.
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Aportó fotografías donde aparece una persona con una guadañadora, con la actividad de cortar césped y de aseo, sin uniforme.
Corolario de lo precedente, el libelista pretende que se ordene a la autoridad judicial convocada, para que, a su vez, dicha agencia ordene:
(…) la revocatoria del Auto de Sustanciación No. 011 del 19 de enero de 2021. Pues ha VULNERADO MIS DERECHOS FUNDAMENTALES, a la igualdad, la justicia y al debido proceso, por vía de hecho, por cuanto, el juez encargado del cumplimiento del fallo y del trámite del incidente de desacato no adoptó las medidas necesarias para restablecer los derechos vulnerados de mi prohijado.
(…) el REINTEGRO inmediato en otro cargo que realmente propenda por mi rehabilitación ocupacional e integración social tal como se había ordenado en la sentencia 061 del 14 de octubre de 2020 con la debida instrucción o capacitación en el nuevo cargo o empleo en las instalaciones de la planta trituradora de la compañía ubicadas en la Av9 Oe 23 Bis-28 de la ciudad de Cali, sin perjuicio de que mediante escrito demuestre la necesidad de la prestación del servicio en otra dependencia distinta de aquella donde normalmente el accionante realizaba sus funciones.
(…) a la empresa ROCALES Y CONCRETOS emitir (sic) las recomendaciones laborales para el ejercicio del cargo asignado con ocasión de la reubicación a través del área de Salud y Seguridad en el Trabajo con el médico de la empresa o con el prestador de servicios de Salud Ocupacional que contrate, dando cumplimiento con la Resolución 2346 de 2007 y el artículo 1 de la Resolución 1918 del 5 de junio de 2009, donde establece que el costo de las evaluaciones médicas ocupacionales y de las pruebas o valoraciones complementarias que se requieran, son a cargo del empleador en su totalidad. En ningún caso pueden ser cobradas ni solicitadas al aspirante o al trabajador.
(…) a la empresa ROCALES Y CONCRETOS el reconocimiento y pago de los emolumentos constitutivos de salario, devengados por el señor ENRIQUE ROMERO desde el día 09 de noviembre de 2020 hasta la fecha de su reconocimiento y pago, con arreglo a la ley, esto es, con protección del salario mínimo legal o convencional y la protección de la parte del salario declarada inembargable por la ley. Mediante orden judicial que así lo autorice y el CESE de la afectación al mínimo vital y el acatamiento a la ley respecto de los montos mínimos de inembargabilidad aplicables al presente caso.
(…) a la empresa ROCALES Y CONCRETOS el reconocimiento y pago de los emolumentos constitutivos de auxilio de transporte desde el día 09 de noviembre de 2020 hasta la fecha de su reconocimiento y pago, con el CESE de la afectación, por cuanto este pago, tiene como finalidad reembolsar al trabajador parte los gastos de transporte en que incurre para desplazarse a su sitio de trabajo, por lo tanto, su naturaleza no es salarial en tanto no tiene como finalidad remunerar los servicios prestados por el trabajador.
(…) la retención de los salarios devengados por el señor ENRIQUE ROMERO a favor de la empresa ROCALES Y CONCRETOS, y en tal sentido efectuar los correspondientes descuentos con arreglo a la ley esto es “regulados por el artículo 154, 155 y 156 del Código Sustantivo del Trabajo, y presuponen la mediación de un juez. Solo son aplicables cuando a través de un embargo, el juez ordena el descuento. En todo caso, no es posible descontar la totalidad del ingreso del trabajador. Como regla general, el salario mínimo es inembargable y aun así, la única parte embargable es la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo. Cuando se trate de cobros por obligaciones alimentarias o en favor de una cooperativa, el límite será el cincuenta (50%) de cualquier salario. De cualquier forma, debe mediar la orden de un juez para que sea procedente realizar el descuento.”. Pues estos sólo pueden ser decretados por la autoridad judicial, de acuerdo con el Código Civil, Código General del Proceso y Decreto 1083 de 2015.
(…) al Empleador ROCALES Y CONCRETOS allegue copia de las capacitaciones dadas al señor Enrique Romero para el desempeño de las funciones como Auxiliar Ambiental y de la maquinaria para desempeñar dicho oficio.
(…) al Empleador ROCALES Y CONCRETOS allegue copia de la comunicación allegada a medicina laboral en donde se demuestre que el empleo de Auxiliar Ambiental cuenta con la autorización de dicha entidad.
INFORMES
El titular del Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, en lo pertinente a la demanda de tutela, manifestó que no ha vulnerado los derechos del memorialista. Pues, desconoce a que otra persona, en idénticas situaciones a las de él, su despacho haya «tomado decisión distinta a la abordada en este caso» (principio igualdad).
Tampoco advierte «vía de hecho», toda vez que el accionante cuenta con un «concepto desfavorable de rehabilitación y por ese motivo a Colpensiones le corresponde realizarle una nueva valoración médica a fin de determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral». Sin embargo, aquél «ha sido renuente en aportar a Colpensiones la historia clínica completa y la documentación para reconocimiento de incapacidades que le ha sido solicitada.»
Así, explicó que la única prueba para determinar si la labor que está realizando el interesado en la empresa Rocales & Concretos S.A.S. es prohibida o la labor sea contraria a las restricciones médicas de «la historia clínica, en donde el médico tratante, o en su defecto el médico laboral, determine que esta labor no puede ser desempeñada debido a su condición clínica y si puede realizar la labor de minero en planta de trituración.» No obstante, a la fecha el interesado «no ha querido aportar la documentación para que Colpensiones le puede realizar la valoración de pérdida de capacidad laboral».
Por tanto, estimó que, en esas condiciones, el memorialista no puede pregonar que el despacho accionado incurrió en «vía de hecho», cuando al respecto su apoderado aportó «como prueba al escrito de tutela una historia clínica del Sr. Romero de fecha 28-09-2019, en la cual se muestra que las restricciones laborales son no barrer, no trapear, no levantar objeto de más de 12 Kg., no trabajar con la espalda inclinada, etc. y el galeno señala: “TIENE PENDIENTE CALIFICACIÓN POR COLPENSIONES”», pero en ninguno de los apartes de dicha historia indica que el accionante deba ser «reubicado en un cargo de menor impacto».
Acotó que en la actuación se observa es la renuencia del libelista para realizar el trámite de pérdida de capacidad laboral, asunto que «es de suma importancia para definir si es derechoso a una pensión por invalidez, o en caso contrario, establecer qué tipo de labores puede realizar en la empresa Rocales y Concretos S.A.S., pero de manera alguna, en este caso, puede servir como prueba para sancionar por desacato una historia clínica del año 2019», sin tener en cuenta, reitera, la rebeldía del accionante a ser valorado por medicina laboral de Colpensiones.
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De otra parte, indicó que el 21 de febrero de la presente anualidad Enrique Romero aportó al despacho copia de una solicitud de reubicación laboral que él elevó a la representante legal de la empresa Rocales & Concretos S.A.S. Asimismo, destacó que el pasado 10 de febrero Colpensiones allegó oficio a su despacho, donde manifestó que:
Una vez validada la documentación se evidenció que era necesario aportar copia de historia laboral actualizada. La anterior comunicación es enviada el 28 de octubre de 2020 mediante No de guía MT675305335CO, por medio de la empresa de correspondencia 472, y efectivamente entregada el 04 de noviembre de 2020. Ahora bien, teniendo en cuenta que se vencieron los términos otorgados para allegar la completitud documental que permitirá continuar con el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado y considerando que el fallo de tutela ordenó valorar documentación, y calificar, procedimos a evaluar expediente, solo se encuentra certificado de rehabilitación de la EPS, con lo que es imposible aplicar MUCLO 4, por tal motivo mediante oficio de fecha 16 de diciembre de 2020 se le informa que el trámite de calificación se cierra hasta tanto no aporte la historia clínica suficiente, y/o actualizada y/o las pruebas clínicas o paraclínicas que permitan emitir dictamen de PCL. Lo anteriormente mencionado fue puesto en conocimiento del accionante con comunicación externa de 04 de febrero de 2021, el cual fue enviado al correo electrónico suministrado para tal fin.
Y con ello precisó que Colpensiones se encontraba imposibilitada materialmente para acatar el fallo de tutela. Por tanto, pide sea negado el amparo invocado.
La NUEVA EPS expresó que, tal y como se desprende de los hechos y pretensiones del accionante, la protesta del interesado va dirigida a su empleador: Rocales & Concreto S.A.S. Por ende, solicita sea declarada improcedente la acción de tutela, por carecer de legitimación en la causa para ser accionada, al «no demostrarse el nexo causal entre determinada omisión y la vulneración alegada».
En sustento de lo anterior, expuso que el 20 de octubre de 2020 «envió el CONCEPTO DE REHABILITACIÓN Y PRONÓSTICO del señor ROMERO emitido por su médico tratante ESPECIALISTA EN NEUROLOGIA, a la Administradora de Fondos de Pensiones COLPENSIONES», debidamente notificado al interesado, con lo cual estima dio cumplimiento al fallo de tutela emitido el 14 de octubre del 2020 por el juzgado accionado en esta oportunidad.
El apoderado del actor en la demanda de amparo inicial aportó, en el traslado de la presente solicitud, el concepto «desfavorable» de rehabilitación del memorialista, de 20 de junio de 2018;1 la historia clínica, cuya última fecha de consulta médica fue el 11 de diciembre de 2020, sin especificación sobre el tema de la misma; la solicitud de reubicación laboral que el interesado presentó a su empleador el 11 de febrero de 2021; la comunicación emitida el 20 de octubre de 2020 por la NUEVA EPS y presuntamente enviada a Colpensiones acerca del concepto de rehabilitación «desfavorable» del actor, a efectos de dar establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y ocupacional, dado que padece «LUMBAGO NO ESPECIFICADO – ORIGEN ENFERMEDAD COMÚN», si a ello hubiere lugar; así como el registro de incapacidades.
El Ministerio del Trabajo adujo que carece de facultades para «revocar» decisiones judiciales y no es responsable del presunto menoscabo de los derechos fundamentales del demandante. Por tanto, pide se declare la improcedencia de la demanda de tutela, por «falta de legitimación en la causa por pasiva.»
La empresa Rocales & Concretos S.A.S. explicó que Enrique Romero, en la primera demanda de tutela, jamás solicitó el reintegro «en otro cargo que realmente propenda por mi rehabilitación ocupacional e integración social». Pues, lo pedido en aquella oportunidad fue «reintegrarlo a su trabajo, cancelando los salarios y prestaciones adeudadas desde julio de 2020 y la indemnización por despido sin justa causa»; y la orden del juez fue reintegrar al interesado «al cargo que ocupaba o uno similar, para lo cual deberá tener en cuenta las restricciones médicas que le ordenó el médico tratante».
Así, estimó que el demandante miente, porque «nunca se nos dijo que debíamos reintegrar a este trabajador a un mejor puesto de trabajo como él lo señala», al punto que la NUEVA EPS dictaminó recuperación óptima del empleado y no recomendó reubicación alguna respecto del puesto de trabajo.
Subrayó que el interesado «entró laborando para la compañía en el cargo de MINERO y hoy, atendiendo en su momento las actividades de seguimiento médico, fue traslado al cargo de AUXILIAR AMBIENTAL, donde sus actividades se limitan al aseo, mantenimiento y arreglos menores de las zonas verdes e instalaciones de la compañía».
Destacó que no conoce de la existencia de los documentos referentes a «CERTIFICADO DE NO REHABILITACIÓN» y «CERTIFICADO DE RECOMENDACIONES MÉDICAS», porque el memorialista «nunca los ha radicado ante nuestras oficinas y porque las entidades de seguridad social responsables de atender al trabajador accionante tampoco lo han hecho, luego se nos quiera obligar a un imposible frente a temas que no conocemos.»
Afirma que lo cierto, contrario a lo aducido por el actor, es que «las entidades de seguridad social responsables del servicio de seguridad social sí nos enviaron una CERTIFICACIÓN FAVORABLE DE REHABILITACIÓN CON CALIFICACIÓN DE MÁXIMA RECUPERACIÓN del trabajador en cuestión y una carta ordenando su reintegro sin ningún tipo de restricciones, luego no entiendo en qué pudimos nosotros violar el debido proceso en las acciones de tutela cuyas providencias hoy se atacan por este medio.»
En cuanto las pretensiones referentes al pago de los emolumentos constitutivos de salario y del auxilio de transportes «desde el día 09 de noviembre de 2020 hasta la fecha de su reconocimiento y pago», indicó lo siguiente:
(…) sin ahondar el asunto se tratan de reclamaciones laborales cuyo trámite es competencia del JUEZ ORDINARIO LABORAL, pero a pesar de ello el demandante no habla con la verdad como es su costumbre tal y como explico a continuación:
a) El día que se ordenó la terminación del contrato de trabajo del hoy accionante, se le cancelo la liquidación final de prestaciones incluyendo la indemnización por despido sin justa causa.
b) Cuando se ordena el reintegro del tutelante, se procedió a compensar los dineros pagados al trabajador respecto de las obligaciones laborales que a nuestro cargo debíamos reconocerle de forma retroactiva desde el día en que se le terminó el vínculo laboral y hasta el día de reintegro y desde aquí se compensaría hasta cubrir el valor desembolsado y efectivamente cobrado por el demandante a título de liquidación final de prestaciones.
c) Se anexa la liquidación a la fecha verificando todo lo compensado y cruzado respecto de lo pagado por esta compañía como liquidación final de prestaciones y los salarios y prestaciones correspondientes al lapso que se causó entre la fecha de desvinculación del trabajador y el día de su reintegro y desde esta fecha hasta compensar el dinero entregado como liquidación final de prestaciones.
Respecto del auxilio de transporte el despacho podrá verificar que este se encuentra debidamente cubierto y pagado de nuestra parte y este auxilio de conformidad a la norma se seguirá pagando vía nomina a partir del 15 de marzo de 2021 fecha en la que se normaliza la nómina de este trabajador por efectos de la compensación mencionada.
Es menester dejar en claro que de nuestra parte no estamos haciendo descuentos salariales de ninguna índole, lo único que se hizo como es la costumbre en estos casos es compensar el dinero pagado por liquidación final de prestaciones al demandante con los dineros que por reintegro se le deben pagar al mismo como ya lo expliqué.
En cuanto a las demás pretensiones del libelista, considera que «nunca» fueron objeto de reclamación en la acción de tutela inicial, las cuales son objeto de la presente actuación. Por tanto, atenderlas «sería contrario al debido proceso ya que sería prácticamente revivir el debate tutela objetado cuando lo que se persigue con esta actuación es verificar si se violó el debido proceso en el trámite de la tutela que aquí nos congrega y no volver a tratar nuevamente desde el punto de vista sustancial el debate judicial cuestionado.»
Aportó concepto de rehabilitación «favorable» emitido el 10 de agosto de 2018 por la NUEVA EPS, la que, en sus palabras, «choca» con la anexada por la parte demandante. Además, constancia de reintegro del accionante a su puesto de trabajo, conforme aquel parámetro; comprobante de pago por la suma de $10.866.028, correspondientes a liquidación por despido injusto; liquidación donde aparece lo pagado por la empresa al memorialista al momento de su despedido, compensado con lo ordenado por el juzgado accionado, que corresponde a los salarios dejados de pagar por el reintegro ($4.825.780), lo cual arroja un saldo a favor de la compañía de $5.549.920, monto que, mes a mes, ha cobrado al trabajador y, según el informe, el 15 de marzo de 2021, queda esa cuenta cancelada.
Ante la ambivalencia de los conceptos presentados por el accionante y la empresa convocada, un colaborador del despacho del magistrado ponente procedió a comunicarse, vía correo electrónico, con la NUEVA EPS, en aras de esclarecer esa situación.
De ese modo, la NUEVA EPS manifestó:
Dando cumplimiento al presente fallo [de tutela de 14 de octubre de 2020] se remitió a Colpensiones ALCANCE del concepto de rehabilitación DESFAVORABLE emitido por el médico tratante Dr. Juan Carlos Mosquera especialista en Neurocirugía, fechado 20 de junio de 2018.2
Es necesario aclarar que este concepto de rehabilitación, no fue enviado a la AFP COLPENSIONES ya que, de acuerdo al análisis realizado por el área de MEDICINA LABORAL, el señor ROMERO tiene concepto de rehabilitación y pronóstico FAVORABLE como se estableció en el Concepto de rehabilitación remitido a la AFP en mención el 10 de agosto de 2018.
CONSIDERACIONES
La Sala es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, porque la protesta constitucional involucra a un cuerpo colegiado de distrito judicial.
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Importa señalar que, para que la acción de tutela salga avante, es necesario el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad: generales,3 los cuales apuntan a la viabilidad de la demanda, y específicos,4 atinentes a la prosperidad del amparo. De esta suerte, quien acuda al mecanismo extraordinario, tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. (CC C-590 de 2005)
Adicionalmente, el juez constitucional debe verificar (i) si el fallador del incidente se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define; (ii) si respetó el debido proceso de las partes; y (iii) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no resultó arbitraria (CC T-059 de 2015).
Presupuestos generales.
El asunto cuestionado ostenta trascendencia constitucional, por cuanto se refiere a los presuntos errores en que incurrió el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, al interior de un trámite incidental. El interesado expone que los supuestos yerros en los que incurrió el funcionario son de tal magnitud que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y «justicia».
La determinación cuestionada no es susceptible de recurso alguno, pues, en un procedimiento de esa naturaleza, ninguna providencia es pasible de ser impugnada. La que impone sanción es objeto de consulta (artículo 52 del Decreto 2591 de 1991), pero no es la refutada en esta oportunidad. Por ende, está satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad.
La presunta irregularidad procesal alegada por el actor tiene un efecto decisivo en el interlocutorio cuestionado, el cual, en su criterio, socava las prerrogativas invocadas.
La demanda de tutela fue promovida en un término prudencial, pues, entre la emisión de la providencia en mención (19 de enero de 2021) y la interposición de la presente protección (10 de febrero de 2021), transcurrió menos de 1 mes.
El libelista identificó con solvencia los hechos que, en su sentir, son generadores de la lesión enrostrada, así como los derechos agraviados.
Además, la presente tutela no pretende controvertir un fallo proferido al interior de un asunto de similar carácter, sino una providencia dictada dentro un trámite incidental de desacato, cuya procedencia ha sido admitida de manera excepcional por la jurisprudencia constitucional (CC SU-034 de 2018).
Presupuesto específico.
La Sala estima que la providencia censurada incurrió en defecto procedimental absoluto,5 que se origina cuando el juez accionado actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Ello, en atención a que se apartó de la orden de amparo proferida el 14 de octubre de 2020, con la emisión de la providencia donde dispuso no dar apertura al incidente de desacato.
En efecto, en ese fallo de tutela, el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, entre otros aspectos, resolvió:
(…)
SEGUNDO: Se ordena al Representante Legal de NUEVA EPS o quien haga sus veces, que en un término perentorio perentorio no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación del presente proveído, si aún no lo hubiere hecho, proceda a remitir y a notificar a COLPENSIONES el concepto desfavorable de rehabilitación que el galeno tratante emitió en el mes de septiembre de 2019 a nombre del Sr. ENRIQUE ROMERO (…), con el fin de que dicho fondo de pensiones continúe con el trámite de determinación de la pérdida de su capacidad laboral. (Énfasis fuera de texto)
Sin embargo, al momento de definir la inconformidad de Enrique Romero, frente a la NUEVA EPS, en cuanto a la presunta falta de remisión y notificación a COLPENSIONES, del concepto desfavorable de rehabilitación que el médico tratante expidió en «septiembre de 2019», avaló el informe rendido por esta última entidad, referente a que el 20 de octubre de 2020 recibió concepto favorable de rehabilitación de aquella entidad prestadora de salud en favor del interesado, el cual data de «10 de agosto de 2018».
De ese modo, se advierte que el funcionario accionado, para no dar apertura al incidente de desacato, en auto de 19 de enero de 2021, que es objeto de análisis en esta ocasión, dejó de ceñirse al mandato impartido en la providencia que originó tal trámite, sin motivo válido alguno. Pues, lo establecido en el decisum constitucional fue la remisión y notificación del dictamen de «septiembre de 2019», mas de «10 de agosto de 2018».
Con base en lo descrito, la Sala estima fundada la queja del actor, por cuanto el fallador accionado no explica la circunstancia por la que omitió tener en cuenta el concepto médico laboral indicado en la parte resolutiva del fallo en mención, con el objeto de fincar su decisión de archivo en otro veredicto.
La Sala sostiene similar juicio en relación con el pago del salario mínimo del libelista, como contraprestación de sus servicios personales, consignados en los siguientes numerales de la parte resolutiva del aludido fallo de tutela:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, trabajo, debido proceso, salud y vida digna, invocados por el señor ENRIQUE ROMERO, en contra de la NUEVA EPS, COLPENSIONES y la empresa ROCALES&CONCRETOS S.A.S., en donde se vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVERNIR S.A. y al MINISTERIO DE TRABAJO, por las razones expuestas en el cuerpo de este proveído.
(…)
QUINTO: Se ordene al Representante Legal de la empresa Rocales & Concretos S.A.S. que en un término no superior a diez (10) días calendario, siguientes a la notificación de este proveído, si aún no lo hubiere hecho, reintegre al Sr. ENRIQUE ROMERO (…) al cargo que ocupaba o uno similar, para lo cual deberá tener en cuenta las restricciones médicas que le ordenó el médico tratante, esto sin solución de continuidad, hasta que le sea reconocida la pensión de invalidez, o la de vejez y se produzca su inclusión en nómina de pensionados. (Énfasis fuera de texto)
Sin desconocer que la praxis consistente en que la empresa puede descontar de la remuneración del trabajador lo cancelado por indemnización por despido injusto, luego de su reintegro, es tolerada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, tal como fue avalado por el juzgado accionado en el auto fustigado, se percibe que ambas partes (empleado y empresa) coinciden en afirmar que Enrique Romero ha dejado de recibir -por completo- pago por concepto de salario, debido a que Rocales&Concretos S.A.S. lo retiene, bajo aquella justificación.
En ese sentido, se advierte que el funcionario accionado desatendió el mandato judicial transcrito, de cara a valorar si esa compensación, en la proporción en que la ha efectuado la citada compañía, lesiona el derecho fundamental al mínimo vital del accionante y al salario mínimo.
Pues, tales derechos se hallan inmersos en el amparo y protección brindado con la orden de reintegro dada por el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, así como por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Entonces, desentenderse de dicha orden, también implica dejar de procurar por la materialización del fallo de tutela en mención, fin por la que debe velar todo juez constitucional. (CC C-367 de 2014)
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No obstante, el funcionario censurado omitió apreciar esa situación, dado que, se repite, sin explicación alguna sustenta la providencia atacada por esta vía en un concepto de rehabilitación de «10 de agosto de 2018», pese a que la orden fue otra.
Es más, si se enfatiza sobre este aspecto, se percibe que el interesado (i) allegó los respectivos condicionamientos, donde se advierte que no debe barrer ni trapear o levantar objetos ni trabajar con la espalda inclinada; y (ii) afirma categórica e insistentemente que el trabajo asignado por la aludida fábrica implica todas esas labores, pues se encarga del aseo, mantenimiento y arreglos menores de las zonas verdes de la empresa. Sin embargo, tales aspectos no fueron analizados en el multicitado auto de 19 de enero de 2021.
Lo explicado evidencia que el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali desconoció los artículos 29 y 228 Superiores, en tanto vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor, al paso que ignoró el principio de legalidad en el asunto refutado, comoquiera que, se insiste, en el marco del trámite incidental no ajustó el análisis a la orden de protección proferida el 14 de octubre de 2020.
Por ende, se amparará dicha garantía judicial al actor. En consecuencia, se dejará sin efecto el proveído emitido el 19 de enero de 2021 por el fallador accionado, al interior del incidente de desacato radicado con el número «007-2020-00061-00».
Asimismo, se ordenará al aludido funcionario que, en el término de diez (10) días, emita un nuevo pronunciamiento, donde valore las falencias advertidas en esta determinación, en aras de verificar si, efectivamente, han sido cumplidas las órdenes impartidas por él y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al defender las prerrogativas esenciales laborales del accionante, en los términos y condiciones expresados en la parte resolutiva de las sentencias de tutela.
En cuanto a las demás pretensiones del libelista, referentes a la supuesta falta de suministro de dotación y el cambio de lugar de trabajo, el interesado puede acudir ante el juez ordinario laboral y ventilar tales reparos, conforme las disposiciones normativas del Código Sustantivo del Trabajo. Frente al supuesto acoso laboral, el libelista también puede asistir al citado fallador o al Ministerio del Trabajo, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 1010 de 2006. Y sobre el llamado a descargos, el implicado puede defenderse al interior del mismo.
Finalmente, se sostiene que no existe lesión a la prerrogativa de la igualdad, comoquiera que el actor se limitó a mencionar, sin demostrar, siquiera sumariamente, que la autoridad judicial accionada lo ha tratado de forma discriminatoria en relación con otras personas que se encontraran en idénticas condiciones a la suya.
Por los motivos expuestos, se declarará improcedente, en lo demás, el amparo invocado por el interesado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Enrique Romero.
Segundo: Dejar sin efecto el proveído emitido el 19 de enero de 2021 por el Juzgado 7 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, al interior del incidente de desacato radicado con el número «007-2020-00061-00».
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Cuarto: Declarar improcedentes las demás pretensiones invocadas por Enrique Romero.
Quinto: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su revisión, en el evento que no sea impugnada la presente determinación ante la Sala de Casación Civil.
Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
GERSON CHAVERRA CASTRO
EYDER PATIÑO CABRERA
Martha Liliana Triana Suárez
Secretaria (e)
1 La fecha de este concepto es parcialmente ilegible. Por tanto, puede que la verdadera fecha sea 20 de enero de 2018. En todo caso, es anterior a la que aporta la empresa demandada, que data de 10 de agosto de 2018.
2 La fecha de este concepto es parcialmente ilegible. Por tanto, puede que la verdadera fecha sea 20 de enero de 2018. En todo caso, es anterior a la que aporta la empresa demandada, que data de 10 de agosto de 2018.
3 Estos son: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; g) Que no se trate de sentencias de tutela.
4 Tendientes a demostrar que la providencia atacada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. Con la demostración de uno de estos defectos, la demanda de tutela resulta avante.
5 Cfr. CC SU-573 de 2017.
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