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Proceso No 12221
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado Acta N° 098
Bogotá, D. C., agosto veintinueve (29) de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Decide la Corte la casación interpuesta en defensa de ÉLBER GARCÍA PINZÓN, contra el fallo por medio del cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó el proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Melgar, que lo condenó por homicidio.
HECHOS
A eso de las 6:00 de la mañana del 22 de enero de 1994, José Abel Machado salió de su casa ubicada en el Barrio Obrero de Villarrica (Tolima), con el fin de movilizar un caballo que pacía cerca del poblado. Como no regresaba, su compañera y otras personas salieron a buscarlo, hallándolo muerto a consecuencia de heridas causadas al ser disparada en su contra un arma de fuego de proyectil múltiple.
ACTUACIÓN PROCESAL
Iniciada la investigación, varios sospechosos fueron oídos en indagatoria, profiriéndose detención preventiva el 25 de febrero de 1994, contra ÉLBER GARCÍA PINZÓN y JOSÉ ALONSO ROMERO GONZÁLEZ (fs. 136 y Ss. cd. 1) y el 8 de marzo del mismo año contra JORGE ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ (fs. 165 y Ss. ib), que luego fue revocada en cuanto a los dos últimos (f. 214 ib), además de que en la primera oportunidad hubo abstención de proferirla en cuanto a JAIRO CADENA CASTRO.
Cerrada la instrucción, el 2 de agosto de 1994 se dictó resolución de acusación contra ÉLBER GARCÍA PINZÓN por el delito de homicidio, precluyendo a favor de ROMERO GONZÁLEZ Y ROMERO HERNÁNDEZ (fs. 259 y Ss.), enjuiciamiento apelado y confirmado por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué (fs. 288 y Ss.), que incluyó también en la preclusión a JAIRO CADENA CASTRO y aclaró que se trataba de un homicidio agravado, por haberse aprovechado la indefensión de la víctima, todo bajo la preceptiva correspondiente de la ley 40 de 1993, que ya estaba rigiendo al tiempo de los hechos.
Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Melgar adelantar el juicio y, realizada la audiencia pública, el 20 de febrero de 1995 profirió sentencia condenatoria, imponiendo al acusado 40 años de prisión, 5 años de interdicción de derechos y funciones públicas y la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos, por el delito de homicidio agravado (fs. 94 y Ss. cd. 2), fallo apelado por el procesado y la defensa y confirmado por el Tribunal Superior de Ibagué en abril 15 de 1996 (fs. 3 y Ss. cd. 3).
LA DEMANDA
El mencionado fallo es impugnado por la defensa, con apoyo en la causal tercera de casación, formulando dos cargos por considerar que las sentencias de primera y segunda instancia fueron dictadas en un proceso viciado de nulidad, el primero por haber carecido el acusado de defensa técnica durante la mayor parte de la etapa instructiva y el segundo por no indicar el juez, en la orden de captura emitida en su contra, el motivo de ésta.
1.- Recuerda que en contra de lo dispuesto por el artículo 29, inciso 4°, de Constitución, en la indagatoria y demás diligencias realizadas inicialmente, la única defensa que tuvo el sindicado fue la de un apoderado de oficio que no era abogado, resultándole imposible controvertir las pruebas, y la participación del profesional que lo asistió al finalizar la investigación fue intrascendente, puesto que ésta se había perfeccionado, como lo demuestra no haberse practicado prueba alguna después de reconocérsele personería.
De tal manera, se desconoció lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 9 de 1995, asunto radicado bajo el número 8.937, con ponencia de los Magistrados Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Mejía Escobar, en cuanto “es posible adelantar las diligencias penales sin defensor técnico, al tenor del artículo 148, inciso 1 del C. P. P., pero sólo en la fase inicial de la investigación”, produciéndose el 8 de febrero de 1996 la sentencia C-049 de la Corte Constitucional, Magistrado ponente Fabio Morón Díaz, que declaró inexequible esa disposición, entre otras.
2.- Así mismo, el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 337-1 del Código de Procedimiento Penal que entonces regía, sobre la indicación de los motivos de la captura, constituye violación del derecho de todo ciudadano a conocer las razones por las que se restringe su libertad, establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Colombia mediante ley 74 de 1968: “Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma y notificada sin demora, de la acusación formulada contra ella” (art. 9-2), prolongándose esa vulneración hasta cuando se le resolvió situación jurídica el 25 de febrero de 1994, pues en la indagatoria tampoco se le suministró esa información.
Así, solicita “casar las sentencias impugnadas”, sin indicar el sentido de la decisión que en su criterio debería adoptarse.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1.- Opina el Procurador Primero Delegado en lo Penal que, si bien es cierto que en la indagatoria GARCÍA PINZÓN no contó con la asistencia de un profesional del derecho, el reproche no es admisible, puesto que la norma que autorizaba el nombramiento de un ciudadano honorable para suplir esa deficiencia rigió hasta ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, el 8 de febrero de 1996 y la diligencia se realizó antes; además, en ésta no se advierte vulneración de alguna garantía, pues no se le constriñó, ni se le hicieron preguntas capciosas, mostrándose el sindicado ajeno a los cargos por homicidio.
El 11 de marzo de 1994, junto con otros dos indagados otorgó poder a un abogado de confianza, que fue luego relevado por el profesional del derecho que ejerció el cargo durante el resto de la investigación, lo cual demuestra que el sentenciado estuvo asistido por defensor idóneo, que intervino activamente en la investigación solicitando pruebas, presentando alegato de conclusión e interponiendo recursos, “de modo que no hay duda que su garantía de defensa fue ejercida a satisfacción”.
2.- Tampoco es cierto que la orden de captura librada en contra de ÉLBER GARCÍA PINZÓN carezca de la información requerida, pues allí consta que se procedía por “homicidio” (f. 107 cd. 1) y si el reproche fuera por no darle la Policía a conocer los derechos del capturado, esa irregularidad fue subsanada rápidamente por el instructor inicial (f. 119 ib.), ni constituye causal de nulidad por no ser requisito de procedibilidad de actuaciones posteriores, no resultando cierto que se prolongara hasta la definición de la situación jurídica. De otra parte, si algún reproche se debiera hacer a los policiales, la acción está prescrita por haber transcurrido más de cinco años.
En consecuencia, el Delegado sugiere desechar la demanda y no casar la sentencia atacada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Sea lo primero recordar que en criterio reiterado de la Sala, no constituía irregularidad que condujera a la invalidez de la actuación, la designación de persona honorable, no titulada como abogada, que no fuera servidor público, para asistir al sindicado en la indagatoria, antes de la declaratoria de inexequibilidad de los preceptos que lo autorizaban (inciso 1° art. 148 D. 2700 de 1991 y art. 34 D. 196 de 1971), cuando como en el presente caso, no se podía contar en ese momento con un profesional del derecho que asumiera la defensa.
De las múltiples decisiones que en ese sentido se han proferido, basta rememorar dos, en las cuales, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, se reafirmó:
“Unánime y reiterativamente la Corte ha sostenido que la indagatoria recibida sin abogado titulado como defensor, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 148, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal y 34 del Decreto 196 de 1971, no necesariamente genera nulidad y que el fallo de la Corte Constitucional (C-049 de febrero 8/96, M. P. Fabio Morón Díaz) que decretó tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, pues ningún pronunciamiento hizo sobre una hipotética retroactividad, por lo cual no incide en diligencias que, con anterioridad a esa fecha, fueron practicadas dentro de facultad claramente conferida por expresas disposiciones legales, que todavía regían en el momento de su realización, cuya aplicación mal puede tildarse de irregularidad.
Así se deriva de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y lo ha venido reiterando la Sala en múltiples providencias, entre ellas la de fecha 25 de julio de 1996, radicación 9.577, ponente quien ahora realiza igual función.” (Sentencia de diciembre 7 de 2000, rad. 14.615).
“Si bien la Corte Constitucional declaró inexequible ese precepto, mediante fallo C-049 del 8 de febrero de 1996, siendo ponente el Magistrado Fabio Morón Díaz, de conformidad con las previsiones del artículo 45 de la ley 279 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), sus efectos rigen hacia el futuro, de modo que mal se puede considerar inexistente esa diligencia, como pretende el censor, cuando se recibió de acuerdo con la preceptiva vigente en su oportunidad procesal.” (Sentencia de diciembre 3 de 2001, rad. 10.356).
Así mismo, ha sido insistente la posición de la Corte al señalar que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, no aludía a que en la localidad estén radicados profesionales del derecho, sino a su disponibilidad en el momento y lugar que se lleva a cabo la diligencia de indagatoria, de modo que bien podía darse esa circunstancia en una urbe y no sólo en pequeñas poblaciones, conforme lo corroborado por la Corte en otros numerosos fallos, entre otros los de fecha 20 de enero de 1999, rad. 12.792, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; 2 de febrero de 2000, rad. 11.900, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, y 11 de abril de 2000, rad. 11.624, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
Consta en acta de indagatoria de febrero 22 de 1994 que habiendo expresado ÉLBER GARCÍA PINZÓN la imposibilidad de nombrar defensor de confianza, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villarrica optó por designar uno de oficio y “ante la ausencia de profesionales del derecho en este instante”, confió la labor a un señor, “para efectos de esta diligencia” (f. 131 cd. 1).
El instructor se limitó a indagarlo sobre sus actividades el día de los hechos, la forma como vestía y si recordaba algún suceso especial que hubiere ocurrido ese día; como respondió que la muerte de Abel, le pidió hacer un recuento de lo que le constara y explicara su presencia cerca del lugar donde fue hallado el cadáver, puesto que varias personas lo vieron allí, reiterando que a esa hora estaba en casa de Luz Marina Romero, por lo que debieron ver a alguien parecido. En ningún aparte del interrogatorio se adviertan preguntas capciosas o inducción de respuesta, que viciaren lo realizado.
La situación jurídica fue resuelta el 25 de febrero de 1994 y de inmediato se le notificó personalmente; el 11 de marzo, cuando ya el Juzgado había dispuesto la remisión de las diligencias a la Fiscalía por competencia, otorgó poder conjunto con otros dos indagados a un abogado, quien a los pocos días de posesionado solicitó la preclusión de la investigación, o que se declarara nulidad; como sus pretensiones no prosperaron en primera instancia apeló, logrando que a pesar de la confirmación impartida, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué revocara la medida de aseguramiento, aunque sólo acerca de JOSÉ ALONSO ROMERO GONZÁLEZ y JORGE ENRIQUE ROMERO HERNÁNDEZ, por carecer de solidez la prueba indiciaria que la sustentaba en cuanto a ellos.
Habiendo renunciado dicho apoderado el 9 de mayo de 1994, la Fiscalía designó un defensor de oficio y el 13 del mismo mes los procesados otorgaron poder a otro letrado, quien además de solicitar la reposición del cierre de la investigación decretado el 1° de junio, presentó alegatos previos a la calificación, que en buena medida contribuyeron a la preclusión de investigación en favor de los dos antes mencionados, e impugnó la resolución de acusación proferida en contra de ÉLBER GARCÍA PINZÓN.
Quedan así desvirtuadas la pretendida falta de defensa y la supuesta intrascendencia de la asistencia profesional, pues en contra del parecer del censor, lo que resulta evidente es la oportuna y acuciosa intervención de los apoderados.
Ahora, si consideraba equivocado u omisivo el desempeño de sus colegas, debió el libelista demostrar en qué forma se lesionaron los intereses del acusado y no simplemente restar importancia a la actividad desplegada, ya que conforme lo ha expresado la Corte, no basta “decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional” (providencias de abril 29 de 1999, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel y septiembre 1° de 1999, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).
2.- La crítica por la presunta omisión en el señalamiento de qué motivaba la captura, ciertamente en la copia de la orden impartida (f. 107 cd. 1) se lee “homicidio”, lo que así mismo se infiere de la comunicación del Director de la Cárcel Municipal de Villarrica (f. 116 ib.) y del informe mediante el cual la Policía puso a disposición del instructor a ÉLBER GARCÍA PINZÓN, capturado en “cumplimiento de la orden judicial de ese despacho mediante oficio Nro. 095, dentro del proceso que ese juzgado adelanta con el Nro. 269 por el punible de homicidio” (f. 117 ib.).
Allí se agregó que dicho aprehendido fue enterado de los derechos establecidos en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal de entonces y esa garantía la formalizó el instructor en acta suscrita el 21 de febrero de 1994 (f. 119 ib.), de modo que tampoco hubo imperfección en ese aspecto, asistiéndole también razón al representante del Ministerio Público en cuanto indica, adicionalmente, que “no era requisito de procedibilidad de las actuaciones y diligencias subsiguientes”.
En consecuencia, ninguno de los cargos prospera y la sentencia no será casada.
3.- Cabe observar que en la sentencia de primera instancia, sin ser motivo de reparo para el ad quem, que la confirmó en todas sus partes, se impuso como pena accesoria 5 años de interdicción de derechos y funciones públicas, sanción inferior a 10 años, que era la que correspondía, por ser el lapso igual al de la principal con tal máximo, según lo legalmente estatuido al tiempo de los hechos, legislación que se aplica al respecto, por resultar más benigna al procesado que la actual. Sobre el particular expresó esta Sala el 17 de enero de 2002, en decisión mayoritaria que ahora corrobora (rad. 14.527, M. P. quien ahora funge como tal):
“De conformidad con lo que disponían los artículos 44 y 52 del Código Penal vigente cuando se suscitaron los hechos, preceptiva favorable para el asunto frente a la actual (arts. 51 y 52 L. 599 de 2000), la prisión siempre conlleva la interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la pena principal, sin que entonces pudiera exceder de 10 años.
Comparando la pena accesoria impuesta con la instituida en la ley, se aprecia que se tasó en lapso menor al que normativamente correspondía, es decir, evidentemente fueron mal aplicados los preceptos atrás aludidos, en cuanto ha debido imponerse esa accesoria durante 10 años, y no 5, pues tenía que extenderse por un lapso igual a la principal, hasta el período máximo.
Pero lo así ocurrido no significa que el juez hubiera legislado, de su propia inventiva, dado que el precepto si existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla. Ello obliga a reconsiderar la consecuencia jurídica de tal desacierto.
No obstante haber equivocado el a quo la duración de dicha pena, la Corte repara que ese dislate no implica inexorablemente que se haya presentado una violación del principio de legalidad, pues el servidor judicial no falsificó la ley para engendrar un régimen punitivo inexistente, sino que erró al interpretarla y calcular la sanción por debajo de la que correspondía. No resultó así quebrantado lo dispuesto por los artículos 29 de la Constitución y 1° del decreto 100 de 1980, entonces vigente (6°, tanto del Código Penal como del de Procedimiento Penal actuales).
… regla que proscribe la reformatio in pejus, consagrada en los artículos 31 de la Carta y 17, 217 y 227 del estatuto procesal penal entonces vigente (204 y 215 del actual), que es de imperioso acatamiento a partir de que se haya respetado el primordial principio de la legalidad de la pena, de cardinal raigambre constitucional, el cual en este proceso no resultó afectado y, por tanto, no hay que acudir a la facultad oficiosa de casar el fallo, en el punto ahora bajo análisis.
No hay, por tanto, lugar a materializar en este caso las previsiones de los artículos 13, 228 y 229-1 del Código de Procedimiento Penal anterior (15 inciso 2°, 216 y 217-1 actual), como para que tenga que ser casada oficiosamente la sentencia en ese aspecto.”
En tal virtud, no hay lugar a efectuar modificación oficiosa sobre el aspecto referido, ni sobre algún otro.
4.- Conviene recordar que, frente a decisiones como ésta, se ha establecido que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).
5.- De otra parte, como no se sustituye el fallo contra el cual va dirigida la demanda, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Salvamento parcial de voto
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Como realmente sigo convencido de que en el ámbito del juez plural, las posiciones dogmáticas sobre las comprensiones doctrinarias del derecho penal, generalmente no son de fácil consenso, y en orden a que lo importante es la justa decisión del caso, imperativo se torna sacrificar determinados marcos teóricos no sólo para que el trabajo se facilite en la Corporación sino por que, de igual manera, entiendo que lo fundamental es que la determinación a tomar, en lo posible sea la que corresponda al supuesto jurídico normativo aplicable al asunto, esto es, que sea básicamente viable la interpretación que en un determinado momento se proponga. Sin embargo, frente a casos como el presente, en el que la problemática que se presenta nada tiene que ver con la conceptualización teórica de un determinado instituto penalístico, sino con la vulneración del principio de legalidad de la pena, es claro que en ello no puede transigirse, pues, siendo, como en efecto lo es, uno de los máximos principios del Estado de derecho, su desconocimiento resulta atacándolo y deslegitimando los propios principios fundamentadores de un derecho penal que dice garantizarlos, y por ello es que me veo en el imperativo de salvar parcialmente mi voto.
En efecto, trátase aquí de la imposición de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, que como accesoria a la de prisión por el delito de homicidio se le impuso al procesado, siendo fijada por los juzgadores de instancia en 5 años, cuando por mandato del art. 44 del C. P. de 1.980 aplicable a este asunto por favorabilidad, no podía ser inferior a los 10 años.
Frente a esta situación, la Sala Mayoritaria, reiterando el criterio que también por mayoría había sostenido en sentencia casacional de 17 de enero de 2.002 en el proceso No. 14.527, en la cual no intervine, consideró que si bien en estos casos lo legal era fijar esta pena accesoria en 10 años y no 5, “pues tenía que extenderse por un lapso igual a la pena principal, hasta el período máximo “, “… lo así ocurrido no significa que el juez hubiera legislado, de su propia inventiva, dado que el precepto si existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla”, lo cual “no implica inexorablemente que se haya presentado una violación del principio de legalidad, pues el servidor judicial no falsificó la ley para engendrar un régimen punitivo inexistente, sino que erró al interpretarla y calcular la sanción por debajo de la que correspondía”.
Así, bajo esta argumentación, la pregunta que de inmediato surge, es: En qué consiste la interpretación de la ley y cuál es su ineludible límite por parte del hermeneuta?. Y la respuesta no deja esperarse: Interpretar la ley no es nada distinto a aquél proceso mental que lleva a efecto el funcionario encargado de aplicarla, para establecer mediante los medios constitucional y legalmente prefijados, su real contenido y alcance, esto es, su sentido, siendo su infranqueable límite la propia ley, es decir, que al interpretarla no debe desconocerla, sino resultaría interpretando otra o una inexistente.
Aquí, esto último es lo que sucede con la posición de la Sala Mayoritaria, ya que, el mandato positivo le impone al juez fijar esta clase de pena accesoria en un límite mínimo de diez años para aquellos eventos en que la pena principal de prisión es superior, lo cual significa que si impone menos no está interpretando la norma sino desconociéndola, vulnerando, a su turno, el principio de legalidad de la penas en su sustento cuantitativo, en otras palabras, y para utilizar la expresión que se utiliza en la sentencia de la que me separo parcialmente, “falsificó la pena”.
Cómo se puede afirmar que en este caso lo que se hizo fue “tasar la pena”?, pues tasarla es aplicarla, es la imposición judicial de la misma, pero con base en la denominada “penal legal”, y si la ley señala un mínimo el juez no puede imponer menos de ese mínimo, de hacerlo está desconociendo el referido principio de legalidad punitiva.
Es tan clara aquí esta vulneración, que en verdad no se hace necesario más ahondamientos ni teóricos ni pragmáticos, y si como lo viene sosteniendo la Sala, en estos eventos se impone recuperar la legalidad, sin que con un tal proceder se esté desconociendo la no reformatio in pejus, no hay duda que debió casarse oficiosa y parcialmente el fallo impugnado para fijar esta pena accesoria en el límite mínimo de los 10 años.
Es que para sostener que se tasó dicha pena, era necesario que existiera una norma que dispusiera un mínimo de 5 años y un máximo de 10,por ejemplo, o de 1 día a 5 años, y aquí esto no sucede.
Carlos Augusto Gálvez Argote
Magistrado
Fecha up supra
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
No estoy de acuerdo con la decisión mayoritaria de dejar incólume la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que contra lo que tiene previsto la ley se determinó por un período de cinco años, por las siguientes razones:
Para soslayar el deber de restablecer oficiosamente la legalidad de dicha pena, dijo la Sala mayoritaria que el desatino “no significa que el juez hubiera legislado, de su propia inventiva, dado que el precepto si existía y a él acudió el servidor judicial, para incluir en la sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que legalmente conlleva la de prisión, sólo que marró al tasarla”.
Pues bien, como de todos es sabido, la determinación cuantitativa de la pena puede ser genérica o específica.
Es genérica cuando el legislador en forma global establece límites para la punición, y esto puede hacerlo de dos maneras: la primera, cuando en forma abstracta señala un tope en la duración de la pena, por ejemplo, cuando el artículo 44 del anterior Código Penal señalaba que la prisión sólo podía llegar hasta 60 años; y la segunda, cuando en concreto, para cada delito, establece un mínimo y un máximo, esto es, un marco punitivo.
A su turno, la determinación cuantitativa toma el nombre de específica o particular cuando la realiza el juez en una sentencia condenatoria, dentro de los límites normativos, siendo esta la auténtica individualización de la pena.
Ahora bien, tratándose de la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, que es el aplicable al caso, le señalaba un tope máximo de diez años, y el artículo 52 la aparejaba automáticamente a la de prisión con una vigencia igual a la que se determinara judicialmente para ésta; lo que en otros términos significa que no tenía un marco punitivo propio sino que siempre accedía a la duración que tuviera la pena principal a la que estaba uncida, eso sí, sin sobrepasar el tope de los diez años.
Con estas normas quedó entonces definida la determinación cuantitativa genérica de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas y sin efecto su determinación específica o particular, vale decir, se estableció una reserva legal en la medición de su duración y al juez no le estaba dado ejercer ninguna discrecionalidad en su imposición, porque era consustancial a la prisión, como tampoco en la dosificación, porque ésta no operaba para ella en la medida en que fatalmente debía imponerse “por un período igual al de la pena principal”.
Dicho en otros términos, si el juez condenaba a alguien a la pena principal de prisión, forzosamente tenía que imponer también la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, y la duración de ésta no podía ser distinta a la de aquélla, salvo que la prisión sobrepasara los diez años, pues en este supuesto ese tenía que ser el término de la pena accesoria de interdicción, ni un día más pero tampoco uno menos, porque en uno o en otro evento se incumpliría el precepto legal de imponerla por un período igual a la pena de prisión (art 52) pero con un límite de diez años (art. 44).
Siendo ello así, en el caso que motiva este salvamento, es evidente que el juez se inventó una pena accesoria no prevista en el ordenamiento positivo, al menos no con la duración establecida en el fallo, porque si quería acatar la ley sólo le era dado imponer interdicción de derechos y funciones públicas por diez años y no por cinco, toda vez que la pena principal se había determinado en 40 años.
Y no se diga que el juez “marró” en la tasación, porque como ya se dejó visto esta pena no admite ninguna aplicación de la discrecionalidad judicial, o lo que es lo mismo, no es pasible de determinación específica o particular, o simplemente no es susceptible de tasación, individualización o dosificación, porque es la ley la que señala cuánto debe durar.
La conclusión es obvia: al imponer al lado de 40 años de prisión una pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 5 años se quebrantó la legalidad de la pena, y siendo ello así, lo que competía a la Corte era restablecer oficiosamente el imperio de la ley, ajustando la pena espuria a los parámetros legales, esto es, dejándola con una duración de 10 años, sin que por ello se pudiera considerar conculcado el principio de no reformatio in pejus, pues como bien se sabe éste opera sobre la base de una pena legal.
Por lo anterior, no me quedaba otro camino que salvar parcialmente el voto en la sentencia de casación que en ese específico punto, por razones que no puedo compartir, excusó la violación al principio de legalidad de la pena.
Con el respeto y la consideración de siempre,
Jorge Aníbal Gómez Gallego
Magistrado
Fecha ut supra