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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP049-2021
Radicación # 54646
Acta 14
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el
12 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a Néstor Gilberto Amaya Barrera como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
El 15 de octubre de 2003, la abogada Claudia Paola Collazos Villanueva, actuando como apoderada de 1271 ciudadanos a quienes presuntamente la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) les había reconocido la pensión
de jubilación “gracia”, instauró acción de tutela contra esa entidad. En la demanda solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con el argumento de que a sus representados se les desconocieron varios factores salariales al liquidarles la pensión y, por ello, debían reliquidarse dichos conceptos con la correspondiente indexación.
La acción constitucional fue asignada por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. El juez Néstor Gilberto Amaya Barrera, al resolver el asunto, sin analizar la real existencia de un perjuicio irremediable y la situación administrativa de cada uno de los accionantes, sin motivación jurídica atendible, profirió la sentencia del 4 de noviembre de 2003, mediante la cual tuteló los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna de la totalidad de accionantes. En consecuencia, ordenó a CAJANAL que en el término de dos meses procediera a reliquidar y cancelar la pensión de jubilación gracia a los demandantes, incluyendo entre los factores salariales “las doceavas partes correspondientes a la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, etc.”.
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aspectos que no fueron mencionados en la parte motiva y resolutiva de la mencionada sentencia.
ACTUACIÓN PROCESAL
En virtud de los anteriores hechos, el 20 de octubre de 2010, la apoderada judicial de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) en liquidación denunció al juez Néstor Gilberto Amaya Barrera1.
El 30 de noviembre siguiente, la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dispuso la indagación preliminar2 y, el 27 de enero de 2014 decretó la apertura de investigación3.
El doctor Amaya Barrera fue vinculado a través de indagatoria4. En resolución del 27 de febrero de 2014 se resolvió su situación jurídica, absteniéndose la fiscalía de imponerle medida de aseguramiento5.
Decretado el cierre de la instrucción6, el 13 de junio de 2014, la fiscalía calificó el mérito de la investigación: (i) Decretó la preclusión de la investigación por el delito de
1. Cuaderno Original No. 1. Fiscalía General de la Nación. Folios 1- 15.
2. Ibíd. Folio 61.
3. Cuaderno Original No. 2. Folios 226- 228.
4. Cuaderno Original No. 3. Folios 1 – 41.
5. Ibídem. Folios 49 – 91.
6. Ibídem. Folio 134.
peculado por apropiación a favor de terceros y, (ii) acusó a Néstor Gilberto Amaya Barrera como autor del delito de prevaricato por acción7.
Esta determinación quedó en firme el 21 de octubre de 2014.
Tramitado el juicio, en sentencia del 12 de diciembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió:
i. negar la petición de prescripción solicitada por la defensa.
ii. Condenar al acusado a las penas de 50 meses de prisión, multa equivalente a 86.5 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 95 meses, como autor del delito de prevaricato por acción.
iii. Condenarlo al pago de perjuicios en favor de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal – UGPP, por valor de $33.579.061.384,80.
i. Dejar sin efectos la sentencia de tutela del 4 de noviembre de 2003 y, el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004 proferidos dentro de la actuación con radicado Nro. 2003-0313, así como los actos administrativos por medio de los cuales se les dio cumplimiento, y
1. Ibídem. Folios 205 – 268.
(v). negar los subrogados de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, por lo cual ordenó librar orden de captura contra el sentenciado para la ejecución de la sanción privativa de la libertad.
Inconforme con la decisión, la defensa apeló la decisión objeto del presente pronunciamiento.
SENTENCIA RECURRIDA
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Por ello, indicó que desde el 18 de mayo de 2004 hasta el 21 de octubre de 2014 (fecha en que quedó en firme la resolución de acusación), no se actualizó el término de prescripción correspondiente a 10 años y 8 meses, que se cumplían el “18 de enero de 2015”8.
8. Cuaderno No. 2 Tribunal. Sentencia. Folio 264.
Expresó que interrumpida la prescripción de la acción penal con la resolución de acusación de segunda instancia, el término empezó a correr de nuevo, por la mitad del tiempo máximo de la pena, el cual no puede ser inferior a 6 años y 8 meses, dada la condición de servidor público del procesado. Por ello, concluyó que para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia (12 de diciembre de 2018), ese lapso no se venció, al cumplirse el 21 de junio de 2021.
2. Tras efectuar, con sustento en jurisprudencia de la Corte, el análisis dogmático del punible de prevaricato por acción y confrontar las pruebas acopiadas por la fiscalía, dedujo la primera instancia tanto la materialidad del delito como la responsabilidad del encausado.
Afirmó que con la sentencia del 4 de noviembre de 2003 y el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004, se probó que el Juez acusado dictó una decisión manifiestamente contraria a la ley, al ordenar por vía de la acción de tutela reliquidar la pensión de jubilación gracia de 1271 personas, al margen de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen la procedencia de la acción de tutela, y del estudio de cada caso en particular.
Destacó que al proferir la sentencia de tutela, el doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera desconoció el artículo 6° d e l D e c r e t o 2 5 9 1 d e 1 9 9 1 y p u n t u a l e s l í n e a s j u r i s p r u d e n c i a l e s , s e g ú n l o s c u a l e s e l a m p a r o constitucional solo procede a falta de otros mecanismos
ordinarios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Lo anterior por cuanto los accionantes contaban con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de los derechos que consideraban vulnerados, y no existía prueba de que se encontraran en situaciones de debilidad manifiesta, ya que contrario a las aseveraciones del juez, no se acreditó que todos los actores fueran personas de la tercera edad9. Menos aún, que tuvieren comprometido su mínimo vital, pues al ostentar la condición de pensionados, era una realidad que percibían un ingreso mensual.
Además, estimó que el juez acusado diseño la
sentencia bajo la “falsa premisa”10 de que todos los
accionantes se encontraban en iguales circunstancias, tolerando una actual y efectiva vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, ningún elemento de convicción respalda esa conclusión. Afirmó igualmente que con base en los medios de convicción recopilados por la Fiscalía, se logró demostrar que de los 1271 solicitantes, por lo menos 1183 acudieron en forma tardía a la acción constitucional. Se trataba de sujetos con pensiones reconocidas incluso 30 años antes de la interposición de la demanda de tutela (en 1970, 1980 y 1990), sin que
9 Ibídem. 269 – 270.
10. Ibídem. Folio 272.
hubieren alegado y justificado la existencia de situaciones que les impidieran acudir en forma oportuna al mecanismo de amparo. Esto es, dentro del plazo razonable decantado por la jurisprudencia (CC SU-961 de 1999). Por ende, frente a esos casos no se cumplía la exigencia de inmediatez.
Explicó que el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera
también omitió realizar un “análisis individualizado”11 de
cada caso. Pese a que en el expediente no se contaba con la documentación de cada uno de los accionantes (resoluciones de pensión y reliquidación si las hubiere, o peticiones y reclamaciones elevadas ante CAJANAL), el juez ordenó “ de manera genérica e indiscriminada la reliquidación pensional de 1271 personas, de manera indexada y sin prescripción”12. Esta decisión, concluyó, es arbitraria y caprichosa, dado que el acusado no verificó las condiciones particulares de cada uno de los accionantes.
Al respecto, expresó:
“(…) de los informes realizados por la Fiscalía se constata que de los 1271 tutelantes, de 60 no se encontró información, y de los 1183 que se acreditó eran pensionados, solamente 184 habían solicitado de la accionada la reliquidación pensional, a 147 les había sido concedida, mientras que a 37 les fue negada.” Por ende, “es claro que la orden del juez en todos los casos resulta ilegal, toda vez que se ordenó la reliquidación pensional de personas que no se probó que tuvieran la calidad de pensionados. Además, no puede pasarse por alto que 147 accionantes ya habían obtenido una reliquidación por parte de CAJANAL”.
10. Ibídem. Folio 272.
11. Ibídem. Folio 273.
Para el Tribunal, el proceder del juez ni siquiera encuentra justificación en la figura de la “presunción de veracidad” establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Básicamente, porque esa motivación no fue plasmada en la sentencia, y porque mediante la inspección judicial al expediente con radicado Nro. 2003-0313, no se encontró “el oficio dirigido a Cajanal”13 a través del cual le notificaban el auto admisorio de la tutela en su contra. Irregularidad que, desde luego, impedía sostener válidamente el desinterés o negligencia de la autoridad accionada para descorrer el traslado de solicitud de tutela.
Inclusive, según el Tribunal, la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió el fallo prevaricador, establecía que la presunción mencionada no legitimaba al
juez para “acceder de plano a las pretensiones”14 de los
demandantes. Menos aún sí, como sucedía en este caso, era
“indispensable”15
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establecer si el significativo número de personas que acudieron a la acción de amparo eran pensionados y si tenían derecho al reajuste pensional.
Aunado a lo anterior, la ilegalidad de la sentencia por la cual fue llamado a juicio el doctor Amaya Barrera la dedujo de otro proceder irregular del juez. El Tribunal constató que el 18 de mayo de 2004, luego de encontrarse
10. Ibídem. Folio 275.
11. Ibídem. Folio 275.
12. Ibídem. Folio 275.
ejecutoriado el fallo de tutela del 4 de noviembre de 2003, el procesado dictó un auto a través del cual aclaró el sentido de la orden de reliquidación pensional allí impartida, indicando que “debía entenderse” que ésta comprendía “todos los factores salariales sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad”.
Esta determinación, consideró el Tribunal, (i) contraria lo dispuesto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, según los cuales “las acciones judiciales respectivas prescriben en tres años contabilizados desde la fecha en que se hace exigible el respectivo derecho”16, (ii) constituye un reconocimiento oficioso del juez, en tanto la inaplicación del término prescriptivo no fue solicitada en la demanda, y (iii) fue adoptada mediante un auto de sustanciación no susceptible de recursos.
Por ello, concluyó que la orden de “reliquidación pensional, de manera indexada y sin prescripción”, decretada por el juez acusado en la sentencia del 4 de noviembre de 2003 y el auto aclaratorio del 18 de mayo de 2004, es ilegal y “carece absolutamente de motivación”17. Fue adoptada sin ningún fundamento fáctico, probatorio y jurídico atendible.
3. Frente al elemento subjetivo, señaló el Tribunal que Néstor Gilberto Amaya Barrera conscientemente orientó su comportamiento a infringir la ley para reconocer el derecho a reliquidaciones de mesadas pensionales improcedentes
16 Ibídem. Folio 276.
17. Ibídem. Folio 277.
por vía de la acción constitucional, contra lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, al margen de los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo, y equiparando en un plano de igualdad a los accionantes, pese a que cada uno de ellos reportaba situaciones distintas, al punto que de 60 de ellos no había información alguna en el expediente que permitiera analizar la supuesta violación de sus derechos fundamentales.
Por eso, para el Tribunal, “genera gran desazón que un juez constitucional ampare varios derechos fundamentales y ordene la reliquidación de un número tan elevado de pensiones (…), sin ningún tipo de prueba y basado, supuestamente en la presunción de veracidad, la cual como se advirtió, fue aplicada de manera indebida.”18
En síntesis, para el Juez plural, el comportamiento del acusado se adecúa a la descripción típica del delito de prevaricato por acción, objetiva y subjetivamente.
4. El Tribunal le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El primero por falta de cumplimiento del requisito objetivo establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, dado que la pena prisión impuesta excede de tres años. Y la segunda, porque a pesar de que la sanción es inferior a cinco años de prisión, el juez condenado registra dos sentencias condenatorias por hechos similares,
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17. Ibídem. Folio 278.
“lo cual no garantiza que no evadirá el cumplimiento de esta tercera sanción”19.
IMPUGNACIÓN
Los motivos de inconformidad del abogado recurrente fueron los siguientes:
1. Asegura que la acción penal prescribió antes de que la resolución de acusación quedara en firme. Cuestiona que la primera instancia haya realizado la contabilización del término prescriptivo a partir de la fecha del auto aclaratorio, con el argumento de que esta providencia y el fallo de tutela del 3 de noviembre de 2003 “conforman un solo cuerpo”. Para él, “el objeto material del delito de prevaricato que se le enrostró al doctor AMAYA se profirió el 4 de noviembre de
2003” cuando “nació a la vida jurídica”20 la decisión por cuyo
medio ordenó la reliquidación de las pensiones de los accionantes.
Argumenta que para la configuración del delito contra la administración pública atribuido a su representado “no se requiere la ejecutoria, sino tan solo el proferimiento de la decisión, con independencia de esta produzca efectos”21, y que el auto del 18 de mayo de 2004 no se puede considerar parte de la sentencia de tutela, ya que se expidió más 6 meses después de que
19 Ibídem. Folio 283.
20. Cuaderno No. 3. Tribunal. Folios 55 -56.
21. Ibídem. Folio 56.
aquella “había nacido a la vida jurídica, se había notificado a las partes y venía produciendo efectos. Es decir, por sí misma ya era susceptible del juicio de legalidad”22. Por ello, considera que ni la fecha en que cobró firmeza el fallo, ni aquella en la cual el juez aclaró el alcance de dicha determinación importa a efecto de contabilizar la prescripción de la acción penal.
En consecuencia, solicita que se declare la prescripción de la acción penal, desde antes de que la resolución de acusación quedara en firme.
2. Sostiene que la conducta es atípica.
Estima que el Tribunal se equivocó al considerar que el fallo de tutela proferido por el juez Amaya Barrera es manifiestamente contrario a la ley. En su criterio, la solicitud de amparo constitucional cumplía la totalidad de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela.
Conforme fue demandado y acreditado al interior de esa actuación, la Caja Nacional de Previsión Social incurrió en “vías de hecho” al liquidar las pensiones de jubilación gracia a que tenían derecho los 1271 accionantes, al no incluir todos los factores que constituyen salario. Por ende, era claro que dicha entidad había vulnerado flagrantemente los derechos a la “seguridad social” y “pensión justa” de los peticionarios, reconocidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
20. Ibídem. Folio 56.
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Por lo demás, los actores no podían someterse en ese momento a procesos engorrosos que duran cinco o más años en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En sus condiciones, dice, ni siquiera estaban obligados a agotar la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, ya que el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991 señala que “no será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerzan directamente en cualquier momento la acción de tutela”23.
Tampoco es cierto, como lo afirma el Tribunal, que la posibilidad de solicitar la reliquidación de las pensiones para la inclusión de factores salariales había prescrito, pues en garantía de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los derechos prestacionales, las peticiones de reclamación elevadas por los accionantes con ese propósito no prescriben, más aún si los errores de las entidades estatales no pueden ir en detrimento de derechos de los trabajadores24.
Agrega que las normas del Código de Procedimiento Civil vigentes para el momento de la emisión del fallo de tutela cuestionado, aplicables a los procesos laborales y administrativos, establecían que la prescripción no puede decretarse de oficio. Explica que fue en la Sentencia
23 Ibídem. Folio 63.
24. Ibídem. Folio 64.
SU-1073 de 2012, que la Corte Constitucional se refirió al tema de la prescripción trienal de los derechos laborales, y por lo mismo a partir de ese pronunciamiento se consideró la posibilidad de decretarla de manera oficiosa25, antes no.
De otra parte, indica que en el trámite constitucional se observó el debido proceso: CAJANAL fue enterada de la demanda de tutela mediante oficio No. 2966 del 21 de octubre de 2003. Cuestión diferente es que haya guardado silencio, omitiendo consciente y voluntariamente ejercer el derecho de contradicción, circunstancia que, a diferencia del criterio del a quo, le permitió al juez, válidamente, aplicar la figura de la “presunción de veracidad” establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 199126.
En este punto, destaca el impugnante que la primera instancia criticó el comportamiento del juez Amaya Barrera por conceder por vía del amparo la reliquidación de la mesada pensional a accionantes que no acreditaron la condición de pensionados. Sin embargo, ello no implica que la decisión fue “grosera ni arbitraria”, puesto que “el acusado no tenía dominio de los hechos”. CAJANAL era la autoridad que sabía cuál era la situación particular de cada uno de los 1271 actores, y por ende estaba en la obligación de aclarar, corregir y presentar las pruebas que desvirtuaran los reclamos de los peticionarios27. En todo caso, “si alguno o
24. Ibídem. Folios 70 – 71.
25. Ibídem Folio 65.
26. Ibídem. Folio 65.
algunos de ellos no eran pensionados, o no tenían derecho al amparo otorgado, por obvias razones y por sustracción de materia, CAJANAL no tenía por qué reliquidarles algo que no los correspondía, con el argumento de dar cumplimiento al fallo”28.
Resalta que si el fallo de tutela hubiera adolecido de alguna irregularidad, la Corte Constitucional lo hubiera seleccionado para revisión. Sin embargo, ello no sucedió, pese a que el Alto Tribunal estudia de manera rigurosa los expedientes para corregir los “yerros o arbitrariedades de los jueces”. La determinación cuestionada, por lo tanto, “adquirió el carácter de cosa juzgada y se torna inmodificable”29.
Finalmente, el recurrente descarta la configuración del tipo subjetivo. Asevera que Néstor Gilberto Amaya Barrera no actuó con la intención de infringir el ordenamiento jurídico. Su postura, está fundamentada en el principio de buena fe y en la presunción de veracidad establecida en el Decreto 2591 de 1991, que le permitía conceder el amparo de los derechos a la seguridad social y pensión justa reclamados por los accionantes.
Así ha ocurrido en diferentes procesos constitucionales, en particular, en aquellos identificados con radicación “064, 078, 263 y 260 de 2004”30.
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28 Ibídem. Folio 73.
29 Ibídem. Folio 67.
30. Ibídem. Folio74.
Y es que, además, agrega el apelante, para esa época no existía una línea uniforme sobre la posibilidad de reclamar por vía de la acción de tutela la reliquidación de mesadas pensionales. Por eso, al igual que el juez Amaya Barrera, otros funcionarios judiciales aplicaban un criterio garantista y concedían las tutelas incoadas con ese fin. Es el caso, por ejemplo, del Juez 9° Penal del Circuito de Bogotá quien en el marco de otro proceso constitucional emitió la providencia del 19 de diciembre de 2003, a través de la cual concedió la reliquidación de las pensiones de aproximadamente 1200 accionantes. Inclusive, en el mismo sentido, el Tribunal Superior de Bogotá en el proceso 2005-00096-01 “revocó una decisión en donde el Juez Primero Penal del Circuito negó la tutela de los allí accionantes, por cuanto no allegaron las resoluciones de reconocimiento de su pensión reclamada”31.
En este orden de ideas, solicita revocar la sentencia condenatoria dictada contra la procesada para, en su lugar, absolverlo por el cargo de prevaricato por acción por el cual fue llamado a juicio.
3. Subsidiariamente aboga por la concesión de la prisión domiciliaria. Indica que la primera instancia argumentó la necesidad de la reclusión intramural, bajo la escueta afirmación de que el juez Amaya Barrera puede evadir el cumplimiento de la sanción. No obstante, esa consideración resulta infundada, dado que el acusado asistió al juicio sin ausentarse a ninguna de las audiencias,
30. Ibídem. Folio 74.
y no registra ningún reporte negativo de comportamiento por parte del INPEC o del Juez de Ejecución de Penas encargado de la vigilancia de las sanciones impuestas en precedencia, una de ellas que en la actualidad cumple en su domicilio. Además, afirmó el defensor, el número de condenas emitidas contra el procesado “no es un criterio que permita determinar cuáles condenas cumplirá y cuáles no”.32
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
2. La prescripción de la acción penal.
En relación con esta temática ha de advertirse que los argumentos planteados por el apelante sobre la prescripción de la acción penal adelantada contra el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera fueron analizados en providencia del 30 de noviembre de 2016.
30. Ibídem Folio 80.
En esa oportunidad, la Sala señaló que del contenido de la denuncia33 y la resolución de acusación de primera34 y segunda35 instancia, se infería que los hechos por los cuales se adelantó la investigación contra el acusado comprenden tanto la sentencia del 4 de noviembre de 2003 proferida en el trámite de la acción de tutela 2003-0313, y la aclaración
30. La apoderada judicial de CAJANAL en la denuncia expuso: “Otro aspecto sobre el que se llama la atención del Ente investigador es el AUTO de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil cuatro (2004), mediante el cual el Juez Primero Penal del Circuito aclara el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela, para agregar que ‘debe entenderse que son todos los factores salariales, sin prescripción, a que tienen derecho, incluida la respectiva indexación y retroactividad de la liquidación.”
30. En el pliego de cargos del 13 de junio de 2014 la Fiscalía puntualizó: “(…)
encuentra éste Despacho que cuando profirió la providencia de noviembre 4 de 2003 y la de mayo 18 de 2004, incurrió en la conducta de prevaricato, pues lo cierto es que con el trámite que dieron y la decisión que tomó más la aclaración con auto de cúmplase la decisión que correspondía era declarar improcedente la acción de tutela, en tanto no se allegaron documentos aparte de los poderes y unas copias de unas decisiones de tutela emitidas por jueces y tribunales. (…). Así, que en criterio de este Despacho es evidente la tipicidad y la prueba de responsabilidad por la conducta desplegada por el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, al proferir el fallo de tutela 2003-0313 del cuatro de noviembre de 2003 y el acto aclaratorio el 4 (sic) de mayo de 2004 por lo que está incurso dentro del ilícito de PREVARICATO POR ACCIÓN (…)”
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a dicha decisión, hecho que se plasmó en el auto del 18 de mayo de 2004.
Al respecto, la Corte señaló que la Fiscalía consideró la conducta “como un sólo delito de prevaricato por acción”, un hecho conformado por dos actos: la sentencia y el auto de aclaración, providencias dictadas en el trámite de la acción de tutela 2003-0313. Por esa razón, expresó, no podía valorarse cada acto separadamente, como si se tratara de conductas autónomas que dan origen a un concurso de delitos.
Según la Sala,
(…) en el contenido del auto de 18 de mayo de 2004 se observa que el juez resolvió la solicitud de aclaración al precisar que “debe entenderse que son todos los factores salariales” y adicionó el fallo de 4 de noviembre de 2003 al incluir la indexación sin prescripción y retroactividad de la reliquidación de las pensiones, cuando esos aspectos no están mencionados en la providencia inicial. Por ello, esa determinación de 18 de mayo de 2004 (como accesoria de la principal) se integró al fallo de 4 de noviembre de 2003 y, en ese orden de ideas la prescripción de la acción penal debe contarse a partir del último acto.
Esto no significa que el delito de prevaricato por acción sea considerado como de ejecución permanente, simplemente debe acatarse lo que la Fiscalía consideró en la acusación, esto es, que el tipo penal se materializó con la expedición de las dos decisiones y es por eso que se cuenta el término de prescripción desde la fecha de la última providencia. (Se resalta)
Por estas razones, la Corte no encontró que se configurara la prescripción de la acción penal. El plazo de 10 años y 8 meses contado a partir del 18 de mayo de 2004, se interrumpe de acuerdo con esa comprensión, el 21 de
octubre de 2014, con la resolución de acusación, por lo que el tiempo de 10 años y 5 meses transcurrido hasta esa fecha, es inferior al previsto para la prescripción de la acción penal del delito de prevaricato por acción.
Interrumpida la prescripción de la acción penal con la resolución de acusación de segunda instancia, el término empieza a correr de nuevo, esta vez por la mitad del tiempo máximo de la pena. Este lapso no puede ser inferior a 6 años y 8 meses, dada la condición de servidor público del procesado. Por ello, de acuerdo con los artículos 83 y 86 del Código Penal, éste se vence el 21 de junio de 2021.
La Corte podría zanjar la discusión y atenerse al antecedente citado para señalar que la discusión sobre la prescripción de la acción penal ya fue definida y asumir que es innecesario volver sobre un tema decidido por la propia Sala dentro del mismo proceso. Sin embargo, es necesario señalar lo siguiente para despejar inquietudes al respecto y armonizar decisiones que en asuntos similares ha definido la Sala.
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Al respecto se debe indicar que la causalidad como ejercicio para explicar los comportamientos humanos, concibió la acción como una transformación del mundo exterior perceptible sensorialmente. Bajo esa idea, hoy superada, cada acto se consideraba desde el punto de vista naturalístico como una conducta autónoma que se valoraba independientemente. En ese giro, la unidad de acción de
varios actos que conforman una sola conducta era vista como una ficción y no como realidad.
La unidad de designio, muy afín con el concepto de finalidad, permitió modular esa corriente, abriendo espacio a conceptos como el de unidad de acción, según el cual, varios actos ideados y ejecutados con el mismo propósito bajo la identidad de tipo penal, conforman una única conducta penal; y al contrario, un solo acto puede implicar la lesión de varios bienes jurídicos e involucrar la comisión de varios delitos. Eso demuestra que la expresión óntica de la conducta es un elemento, pero no el único ni el definitivo, para definir cuándo se está frente a una sola conducta y cuándo frente a varios comportamientos típicos.
En esta línea, aceptada la idea que el concepto de unidad de acción es un criterio valorativo, la reflexión gira en torno a los elementos que lo configuran. Según ese punto de partida, la unidad de acción requiere de (i) Un componente subjetivo identificable por la finalidad, (ii) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión y (iii) la identidad del tipo penal afectado con los tales actos, lo cual supone un enjuiciamiento normativo social jurídico en razón de los tipos penales.36
En este lenguaje con claro acento valorativo, se ha indicado también como presupuesto de la unidad de acción,
30. Cfr. SP del 25 de enero de 2017, rad. 47.586 y SP del 8 febrero de 2017, rad. 46.893, y doctrina, Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal General, pág. 986.
que la infracción del bien jurídico mediante la múltiple repetición del tipo penal, experimente solo un aumento cuantitativo (injusto unitario) y que el hecho descanse sobre una situación motivacional unitaria (culpabilidad unitaria).37
La Sala ha optado por afiliarse parcialmente a esta tesis. Lo ha hecho para descartar la unidad de acción y para señalar cuándo se está ante un concurso de conductas punibles, precisamente en casos similares al que ahora se analiza. En tal sentido indicó:
“Por ende, en los casos en que existen varias decisiones que se tildan de prevaricadoras, como en el caso concreto, será necesario el análisis de cada una para determinar en ellas los componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, pues dicho delito se considera dogmáticamente como de ejecución instantánea, esto es, que se consuma cuando el servidor público profiere la decisión contraria a derecho.”38
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Y desde esa óptica, al analizar el caso concreto, explicó:
“60. En cuanto a su comprensión como una unidad, cabe decir que si bien el conjunto de decisiones proferidas por PAYARES PÉREZ guardan relación, pues se trata de una sentencia de tutela y su consecuente cumplimiento, lo cierto es que cada acto resulta ontológicamente diferenciable, por lo que deben apreciarse de manera individual.
30. Cfr. Jescheck Hans Heinrich, Tomas Weigend. Tratado de derecho Penal, Parte General, Pag 768
38 SP del 13 de junio de 2018, Radicado 52321
61. En general, son distintas las circunstancias en que profirió las sentencias de reconocimiento y pago del derecho a pensión gracia a los docentes, por las cuales fue condenado en primera y segunda instancia (Cfr. CSJ SP SP583-2017), de aquellas en que profirió los autos del 5 y 23 de marzo de 2010, donde decretó el embargo de determinadas sumas de dinero con miras a garantizar su cumplimiento.
61. Resulta claro que en el primer evento el funcionario ordenó el reconocimiento de un derecho, y como consecuencia, el pago del mismo; pero luego, la situación era muy distinta, ya que su actuar estaba mediado por el escenario procesal del incidente de desacato, donde el conjunto de decisiones adoptadas se evalúan individualmente desde su contrariedad o no con el ordenamiento jurídico. 39(Subrayado fuera de texto)
Igualmente, en la SP del 25 de octubre de 2017, Radicado 47459, la Sala estimó que no existe unidad de acción cuando en un mismo proceso las decisiones ilegales se ocupan de distintas problemáticas. En tal sentido señaló:
“Los mencionados autos no se profirieron para perfeccionar un solo comportamiento delictivo constitutivo de prevaricato por acción, sino que el procesado, en distintos momentos, en virtud de solicitudes independientes e invocando antecedentes diversos
-solicitud de cumplimiento presentada por la accionante, petición de apertura del incidente de desacato por parte del apoderado de RS y ausencia de respuesta del Director del INPEC-, dirigió su voluntad a la ejecución de cada uno de los delitos, separables en su fundamentación jurídica y efectos, pese a que perseguían un mismo propósito, cifrado en impedir el traslado de RSC.” (Se subraya)
Según lo anterior, para determinar si se está ante una conducta o ante un concurso de conductas punibles, un elemento fundamental a establecer es si las decisiones
39 Ibidem.
se refieren o resuelven un mismo tema o si tratan situaciones diversas que se presentan en un mismo proceso judicial.
Pues bien, en ese giro se ha explicado que,
“Onticamente siempre es posible separar las conductas y escindirlas si se tratan como cosas (los hechos sociales se interpretan como cosas en el giro Durkheniano), mas ese método es inadmisible tratándose de conductas que tienen como base un mismo supuesto fáctico y jurídico.” 40
Ello significa que no porque los actos sean separables naturalísticamente, esa sola circunstancia implica que se esté ante un concurso de conductas punibles, puesto que se trata de temas valorativos y no de meras constataciones empíricas. Lo esencial, de acuerdo con el argumento central de las providencias citadas, es que una y otra decisión -como actos, no como conductas autónomas— realicen el mismo tipo penal, correspondan a la misma finalidad y tengan una relación de dependencia por razón de la materia de que tratan y de la situación que deciden contra la ley, hasta el punto que la posterior no se explica sin el necesario vínculo con la antecedente.
En esos términos se puede observar que los casos resueltos por la Sala en dichas decisiones, la autonomía de las conductas se cifraron en el hecho de que los “autos” fueron proferidos para resolver temas conexos e incluso
40. SP del 28 de octubre de 2020, radicado 50048
ejecutados con la misma finalidad, pero independientes en su fundamentación fáctica y jurídica.
La situación que ahora se estudia es similar pero distinta. Si bien se trata de un proceso en donde el Juez acusado profirió una decisión ilegal al amparar derechos por vía de la acción de tutela -en lo que hay similitud—, el auto que profirió después corresponde a una aclaración de la sentencia que materializa la ilegalidad, la precisa y por tanto conforma una unidad inescindible con la decisión principal, no a temáticas diferentes.
En tal sentido, no puede perderse de vista que, como se precisó en el capítulo de los hechos, después de ejecutoriado el fallo, el 18 de mayo de 2004, en respuesta a la petición de la apoderada de los accionantes, el juez aclaró el numeral 2º, de la sentencia del 4 de noviembre de 2003, en el sentido que “debía entenderse” que la reliquidación comprendía “todos los factores salariales” sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad, aspectos que no fueron mencionados en la parte motiva y resolutiva de la mencionada sentencia.
Desde el punto de vista procesal obsérvese que según el artículo 285 del Código General del Proceso,
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Esta disposición permite mostrar que el “auto aclaratorio” -si bien no responde a la ortodoxia de la norma transcrita, por eso es justamente ilegal–, en su contenido y alcance, desde el punto de vista valorativo, corresponde a un acto procesal que materializa la ilegalidad de la primera decisión y que por lo tanto, desde el punto de vista de la tipicidad, se articula con la sentencia inicial que jurídica y valorativamente constituye una unidad con el auto que concreta la ilegalidad de la decisión inicial.
En el margen expuesto, como se dijo antes, en este caso la infracción del bien jurídico mediante la múltiple repetición del tipo experimenta un aumento cuantitativo (injusto unitario) al descansar el hecho sobre una situación motivacional unitaria (culpabilidad unitaria): la necesidad de materializar la protección indebida y arbitraria de derechos fundamentales a través de una vía constitucional que no fue diseñada para amparar situaciones jurídicas discutibles o inexistentes.
Como se comprende, el antecedente de la Corte citado que corresponde a una situación similar, no se opone a la decisión que ahora se adopta, puesto que en ambos casos se juzga la conducta valorativamente, en relación con supuestos que se diferencian fáctica y jurídicamente, en tanto en el de ahora se admite que las decisiones ilegales conforman una unidad valorativa desde la perspectiva del tipo y de la finalidad, mientras que en el otro se trata de situaciones autónomas que denotan una renovación del
dolo, tratándose de temáticas diversas decididas en un mismo proceso.
Así, entonces, se reafirma la conclusión tomada en el curso del proceso penal, según la cual al tratarse de una conducta única, la prescripción de la acción penal se cuenta desde el momento en que se dictó el auto aclaratorio de la sentencia y no desde que se profirió ésta, por lo cual la acción penal no prescribió antes de calificar la investigación ni ha prescrito hasta este momento.
3. La conducta y la responsabilidad penal del procesado.
1. El tipo objetivo de prevaricato por acción exige, acorde con la descripción del artículo 413 del Código Penal, un sujeto activo calificado (servidor público) que profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
Frente a este ingrediente normativo, la Sala tiene dicho que el juicio en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad.
En este orden, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario. Consecuentemente, el juicio de tipicidad
objetiva no versa sobre el acierto o desatino de la decisión. Se censura el yerro que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intención positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique.
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2. El ámbito de competencia de la Corte se contrae a examinar por vía del recurso de apelación los aspectos sobre los cuales el recurrente expresó inconformidad y los inescindiblemente vinculados al objeto de censura. Siendo ello así, el estudio a emprender involucra las alegaciones del recurrente dirigidas a debatir, por un lado, el elemento objetivo del tipo penal, en cuanto estima que el proveído judicial discutido no constituye un acto «manifiestamente contrario a la ley» y, por el otro, la existencia del dolo.
1. Decisión manifiestamente contraria a la ley.
1. De conformidad con los parámetros evocados, resulta imprescindible examinar el contexto que rodeó la emisión de la sentencia reputada de ilegal, así como los
elementos que tuvo a su alcance el funcionario acusado para decidir.
El 15 de octubre de 2003, la abogada Claudia Paola Collazos Villanueva, actuando como apoderada de 1271 educadores a quienes presuntamente la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) les había reconocido la pensión de jubilación “gracia”, instauró acción de tutela contra esa entidad. En la demanda solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con el argumento de que a sus representados se les desconocieron varios factores salariales en la liquidación de la pensión y, por ello, debían reliquidarse con la correspondiente indexación41. Pidió oficiar a la autoridad accionada para que “informe al Despacho qué tiene que decir respecto a lo expresado en el escrito de tutela”42. Asimismo aportó copia de tres resoluciones mediante las cuales CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación gracia a varios docentes, “incluyendo todos los factores salariales”43.
La acción constitucional identificada bajo el radicado Nro. 2003-0313, fue asignada al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá,44 despacho que mediante auto del 21 de octubre siguiente avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó correr traslado a la autoridad accionada por el
40. Cuaderno Anexo Tutela 313. Folios 1 -18.
41. Ibídem. Folio 18.
42. Ibídem. Folios 18 y 19 -27.
43. Ibídem. Folio 28.
término de 48 horas para el ejercicio del derecho de contradicción, sin que en la actuación obre el respectivo oficio de comunicación, o respuesta por parte de CAJANAL. Sólo se observa, el “informe secretarial” del 31 del mismo mes y año, a través de cual “pasan las diligencias al despacho del Juez para proferir fallo”.
Tramitado así el asunto, el 4 de noviembre de 2003, el Juez Néstor Gilberto Amaya Barrera profirió sentencia a través de la cual decidió el asunto de la siguiente manera:
i. Halló acreditada la “procedencia excepcional” de la acción de tutela. Aunque reconoció que existía otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, afirmó que esa vía no era “eficaz” para garantizar sus derechos fundamentales, tratándose de personas de la “tercera edad” que por esa razón no podían quedar “sometidas a las resultas de un proceso que en promedio dura aproximadamente 4 años”.
Justificó la procedencia del amparo en los artículos 86 de la Constitución Política y 8° del Decreto 2591 de 1991, que en su orden admiten: (i) la procedencia de la acción de tutela como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” y (ii) su ejercicio conjunto con la acción de nulidad. Caso este último, en el cual, afirmó el acusado: “el juez si lo estima procedente, puede ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.
ii. Luego, en un contexto general y sin mayores consideraciones fácticas, probatorias y jurídicas, decidió que se encontraba acreditada la violación de los derechos fundamentales de todos los accionantes, al haber incurrido CAJANAL en “vías de hecho” al liquidar de manera “caprichosa” sus mesadas pensionales, desconociendo los diferentes factores salariales que incrementaban dicho monto y el régimen especial de transición que los cobijaba (artículo 4 de la Ley 4ª de 1996).
A partir de esos razonamientos, el Juez acusado resolvió: 1. Tutelar los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna de los 1271 accionantes, y 2. Ordenar a CAJANAL, que en el término de dos meses procediera a reliquidar y cancelar la pensión de jubilación gracia a todos los demandantes, incluyendo factores salariales tales como “las doceavas partes
correspondientes a la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, etc.”45
Después de ejecutoriado el fallo, el 18 de mayo de 2004, en respuesta a la petición de la apoderada de los accionantes46, el juez aclaró el numeral segundo de la decisión del 4 de noviembre de 2003, en el sentido de que “debía entenderse” que la reliquidación comprendía “todos los factores salariales” sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad47.
40. Ibídem. Folio 54.
41. Ibídem. Folio 86.
42. Ibídem. Folio 88.
2. Delimitados los antecedentes, para la Corte no hay duda que con las decisiones anteriores, que conforman valorativamente una unidad, el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera desconoció el ordenamiento jurídico al apartarse arbitrariamente de normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al asunto.
Véase:
a. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale la ley. Es de carácter subsidiario y residual, pues sólo procede cuando el afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, a su vez, establece que esta no procede, entre otros casos: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.
De otra parte, con anterioridad al pronunciamiento censurado, existía una postura jurisprudencial consolidada conforme a la cual:
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i. En principio, la acción de tutela no es procedente para el reconocimiento de derechos pensionales por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal, cuya competencia prevalente está asignada a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso48.
ii. Excepcionalmente es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio – evento en el cual es necesario demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable
49-, sino también cuando el medio
judicial preferente es ineficaz o no lo suficientemente expedito para brindar una protección eficaz, caso este último en el cual no basta con acreditar que los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad, sino que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta.
Al respecto, en la Sentencia T-367 de 1997, la Corte Constitucional indicó:
48 Cfr. Sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001,
T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612
de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de
1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.
49 Cfr. Sentencias: SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000,
T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287/95.
“B. Improcedencia de la acción de tutela para ordenar reliquidación de pensiones.
Se ratificará lo señalado por la Corte Constitucional en reiteradísima doctrina, en el sentido de que las pretensiones de carácter laboral, cuando no se configuran las situaciones extremas que ameritan excepción, deben tener curso ordinario ante la jurisdicción competente con arreglo a los procedimientos de esa misma naturaleza, lo cual implica, en términos del artículo 86 de la Constitución, que la acción de tutela es entonces improcedente, a no ser que se establezca la inminencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso sería aplicable la protección transitoria a quienes lo afrontan.
Como lo señaló recientemente la sentencia T-304 de 1997, ”la sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente. Es claro, como ya lo expresó la Corporación en el caso FONCOLPUERTOS, que quien disfruta ya de una pensión y aspira a su reajuste no está en el predicamento de un amparo impostergable que desplace la vía judicial ordinaria”. (Negrilla ajena al texto original).
Así mismo, en providencia T-634 de 2002, precisó:
“La acción de tutela no procede para obtener la reliquidación de mesadas pensionales. Sin embargo, en ciertos casos y de manera excepcional ella puede constituir el mecanismo idóneo para proteger transitoriamente los derechos invocados, pero su procedencia está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a. Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho.
b. Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario.
c. Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable.
No resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela. (…)
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Reiteración de jurisprudencia. La acción de tutela no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que exista un perjuicio irremediable.
3. La jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una amplia línea jurisprudencial, según la cual la acción de tutela no es el mecanismo previsto para obtener el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales, específicamente en materia de pensiones, toda vez que el ordenamiento ha diseñado otros medios judiciales para ello]; la jurisdicción ordinaria laboral o la contencioso administrativa, según el caso, constituyen los espacios para debatir asuntos de esta naturaleza. Las características de subsidiaridad y residualidad de la tutela exigen, según el artículo 86 de la Carta, que no haya otro medio de defensa judicial.
3. Sin embargo, la propia Constitución autoriza, y así también lo ha reconocido esta Corporación, que de manera excepcional y bajo ciertos condicionamientos la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En dichos casos puede el juez constitucional adoptar medidas transitorias de protección, cuya vigencia podrá mantenerse hasta tanto los jueces ordinarios diriman la cuestión.
3. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con pensiones de jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud de amparo sean personas de la tercera edad, hecho éste que los convierte en sujetos de especial protección. Pero esa sola circunstancia no hace procedente la tutela, pues es necesario demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que se acredite que someter a la persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería excesivamente gravoso. Solamente en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo ordinario de defensa, en la medida que aquel pierde su eficacia material frente a las particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño irremediable. (Se destaca).
De acuerdo con lo anterior, es evidente que en el proceso constitucional con radicación Nro. 2003-0313, no se configuraba ninguna hipótesis de las indicadas que le permitiera al juez Néstor Gilberto Amaya Barrera habilitar la procedencia de la acción de tutela.
Tal como incluso lo reconoció el juez en la sentencia del 4 de noviembre de 2003, los accionantes contaban con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Por ello, era evidente la improcedencia de la acción constitucional. Solo era admisible si se ejercía como mecanismo transitorio, análisis que, como pasa a explicarse, el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera eludió.
De la simple lectura de la providencia cuestionada, se constata que el juez pretermitió cualquier consideración frente a la primera exigencia jurisprudencial referida al agotamiento previo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico. Tampoco le mereció ningún reparo el hecho de que la solicitud de tutela no estuviera acompañada de la documentación de cada uno de los accionantes, con la cual hubiera podido dilucidar ese aspecto. No verificó, pues ni siquiera esos datos fueron consignados en ningún acápite de la demanda, debiendo hacerlo, si los 1271 actores eran pensionados, cuándo obtuvieron ese reconocimiento y si, inconformes con su liquidación, habían agotado la vía gubernativa o alguna
acción judicial para reclamar el reajuste de su mesada pensional.
Simplemente, para dar por superado el requisito de subsidiariedad, concluyó que como los “actores eran miembros de la tercera edad”, la vía ordinaria carecía de idoneidad y eficacia, una afirmación carente de todo respaldo probatorio, ya que al no existir en el expediente ninguna referencia o prueba, al menos sumaria, de la “edad” de los demandantes, el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera no podía asegurar, con la contundencia con que lo hizo, que todos los accionantes pertenecían a ese grupo poblacional.
Aunado a ello, pasó por alto que esa consideración, expresada en términos tan lacónicos y escuetos, contrariaba los lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época. Olvidó que con relación a los adultos mayores, a pesar de tratarse de sujetos de especial protección, conforme a lo previsto en los artículos 13 y 46 de la Constitución Política, la sola condición de pertenecer a la “tercera edad” no constituye, por sí mismo, un elemento que permita acreditar su debilidad manifiesta o perjuicio
irremediable50. Por ello, estaba en la imperiosa obligación de analizar si en cada caso particular el supuesto daño generado a los solicitantes por parte de CAJANAL, afectaba materialmente sus derechos fundamentales o aquellos conexos, dadas esas condiciones particulares, y no lo hizo.
De haber emprendido dicho estudio, el doctor Amaya Barrera hubiera podido colegir, sin mayor dificultad, que ninguno de los actores se encontraba en situación de debilidad manifiesta o estaba expuesto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, porque: (i) si su tesis consistía en que los 1271 accionantes ostentaban la condición de pensionados, tal consideración le imponía colegir que todos recibían una asignación mensual con la cual estaba garantizado su mínimo vital y su congrua subsistencia, o (ii) simplemente, ninguno de los peticionarios alegó, al menos de manera sumaria en el escrito de tutela, que se encontraba frente a un daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que justificaran la impostergabilidad del amparo.
En este orden de ideas, las consideraciones esbozadas por el acusado frente a este requisito de procedencia de la
50. En Sentencia T-1316 de 2001, anterior a la emisión del fallo de tutela calificado como prevaricador, se indicó lo siguiente: “No sobra aclarar, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. Para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad
-como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna-, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor”. (Negrillas propias de la Sala).
acción de tutela responden a una motivación sofística, carente de respaldo probatorio y, contraria a las normas y reglas jurisprudenciales unívocas dictadas sobre el particular.
b. En la sentencia SU 961 de 1999 se delineó el principio de inmediatez, entendido como la necesidad de presentar la tutela en un plazo razonable. En dicha decisión se expresó que si la acción se interpone tardíamente, sin explicación o justificación, el amparo es improcedente por ausencia de actualidad del agravio, por lo cual la protección se debe buscar en las instancias ordinarias.
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En ese contexto, siendo la inmediatez un requisito de ineludible estudio a fin de determinar la procedencia del mecanismo constitucional, llama la atención de la Corte que el doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera tampoco haya considerado ese aspecto sustancial al momento de proferir la sentencia del 4 de noviembre de 2003.
De manera que los elementos de convicción aportados a esta actuación demuestran que la actitud del acusado fue contraria a su deber como juez constitucional. Así, consciente de falta de información sobre la situación que motivaba la queja presentada por tan significativo número docentes, pues se insiste, ni siquiera en los hechos de la demanda obraba manifestación sobre las fechas en que CAJANAL expidió los actos administrativos censurados por los demandantes, el juez optó por tramitar el asunto sin practicar ninguna prueba que le permitiera comprobar si la
vulneración de los derechos fundamentales reclamados era, por lo menos, actual y sobre todo cierta.
No requirió a la apoderada de los accionantes para que aportara pruebas para sustentar el reclamo. Tampoco ofició a CAJANAL para constatar la situación administrativa de los múltiples reclamantes. Simplemente, al momento de proferir el fallo, dio por probadas esas situaciones sin respaldo probatorio.
A partir de las pruebas recopiladas por la fiscalía se acredita que de los 1271 accionantes: (i) 87 no contaban con ningún registro en los archivos de CAJANAL, (ii) de 69 no figura dato sobre la fecha de expedición de la resolución de pensión, (iii) 13 peticionarios obtuvieron el estatus de pensionados con posterioridad a noviembre de 2003, y (iv) de los 1102 accionantes que para el año 2003 ostentaban la condición de pensionados, 803 habían obtenido esa calidad en los años 1970, 1980, 1990, y 2000, es decir, por lo menos, 3, 10, 20 y hasta 30 años antes de la interposición de la solicitud de tutela, sin que además, hubieran justificado el motivo por el cual dejaron pasar semejante lapso sin reclamar la protección de los derechos que consideraban les habían sido conculcados por CAJANAL.
A partir de esas constataciones, podía colegir el juez que semejante demora en la interposición de la acción de tutela contradecía y desvirtuaba la supuesta “ineficacia” de los recursos ordinarios, argumento aducido para superar el requisito de subsidiariedad.
En consecuencia, le asiste razón a la primera instancia al asegurar que el proceder del ex juez fue caprichoso y arbitrario. Sin justificación alguna se apartó de las normas y los parámetros jurisprudenciales que regulan la materia, haciendo caso omiso y deliberado de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, todo con el fin de amparar unos derechos por una vía jurídica inadecuada.
c. La defensora alegó que el fallo de tutela se sustentó en una postura jurídica plausible y razonable ante la vulneración flagrante de los derechos a la “seguridad social” y “pensión justa” de los 1271 peticionarios, con el argumento de que la Caja Nacional de Previsión Social incurrió en “vías de hecho” al liquidar las pensiones de jubilación gracia sin incluir todos los factores que constituyen salario.
No es así. Es un hecho probado que en el proceso de tutela Nro. 2003-0313 no existe ningún medio de prueba sobre la situación fáctica que motivó la curiosa solicitud de amparo constitucional. No existe la información pertinente sobre la calidad de docentes, el estatus de jubilados, la edad para noviembre de 2003 y, sobre todo, las resoluciones de pensión de los accionantes, para dilucidar, en cada caso, cuáles factores salariales fueron desconocidos al momento de liquidar sus mesadas pensionales.
Si era ese el panorama al que se enfrentaba el juez y no obraba en la actuación ningún elemento de convicción, o referencia al menos sumaria de la condición particular de cada uno de los peticionarios, ¿cómo podía concluir, con la
propiedad con que lo hizo, que CAJANAL vulneró los derechos fundamentales de los accionantes al liquidar sus mesadas pensionales?
Como lo indican las consideraciones del fallo de tutela del 4 de noviembre de 2003, omitiendo efectuar un estudio jurídico, fáctico y probatorio de la situación de cada uno de los 1271 actores, con la idea pre ordenada de amparar unos derechos fundamentales mediante el desconocimiento de las reglas legales y de los precedentes jurisprudenciales conforme a los cuales esa decisión era inviable fáctica y jurídicamente.
En su escueta disertación señaló:
“(…) los accionantes laboraron un tiempo superior a 20 años al servicio del Estado, razón por la cual se hicieron acreedores a la pensión de jubilación dentro de la cual no se les tuvo en cuenta los diferentes factores salariales, por lo que es deducible que les está ocasionando un perjuicio, que no están obligados a soportar. Por razón de casos similares al que es objeto de tutela, las altas cortes y jueces, han proferido múltiples fallos, protegiendo la vulneración sobre los derechos reclamados, ello frente al abierto desconocimiento de la entidad accionada en lo relativo al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez a los servidores del Estado, los que deben ser liquidados en los términos del artículo 36 de la Ley
100 de 2003, por medio del cual se estableció el régimen de
transición, que dispone: (…). Debiendo tener en cuenta, además, el régimen especial que los cobijaba, esto es, el artículo 4° de la ley 4ª de 1996.
Es concluyente entonces, que los aquí demandantes, al solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación, y por ende, CAJANAL, al expedir las resoluciones, incurrió en vías de hecho, atentando contra los derechos fundamentales de los accionantes (…). (Destaca la Corte).
Nótese que la argumentación configura una falacia, pues dio por probado el punto de discusión, sin ocuparse de sustentarlo. Es decir, dio por sentado que “CAJANAL incurrió “vías de hecho” al liquidar erróneamente las pensiones de jubilación gracia de los accionantes”, sin constatar respecto de cada caso particular, la veracidad de esa censura.
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El Juez Amaya Barrera no realizó ninguna de esas constataciones. Sus consideraciones fueron tan genéricas e insuficientes que permiten concluir, sin asomo de duda, que el fallo cuestionado es resultado del capricho y arbitrariedad del procesado, únicas razones que explican la decisión de amparar, indiscriminada y definitivamente unos derechos cuya vulneración no fue acreditada.
A modo de ejemplo, se logró establecer que, según la información que reposaba en los archivos de CAJANAL, y recopilada por expertos del C.T.I. de la Fiscalía: (i) 87 casos no contaban con prueba de ser docentes con estatus de jubilados a noviembre de 2003, (ii) 13 obtuvieron la pensión de vejez con posterioridad a esa fecha, (iii) a 20 se les había negado el reconocimiento de la pensión, y (iv) a 172 ya se les había reliquidado la mesada.
Así las cosas, a partir de los datos que la Corte pudo sintetizar, se concluye que si el Juez Amaya Barrera hubiere solicitado la información pertinente sobre los hechos sobre los cuales debía pronunciarse, hubiera advertido la imposibilidad de tutelar los derechos de por lo menos 292 accionantes, bien porque no estaba acreditada
su calidad de docentes ni el estatus de jubilados, o bien porque a algunos de ellos ya se les había reliquidado su mesada.
Por ende, la notoria ausencia de fundamento fáctico, jurídico y probatorio de la providencia del 4 de noviembre de 2003 proferida por el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera, denotan su manifiesta y ostensiblemente contrariedad con la ley.
d. Tampoco es de recibo el argumento según el cual la decisión del 4 de noviembre de 2003 es el resultado de la aplicación de la presunción de veracidad (artículo 20 del Decreto 2591 de 1991), tal y como lo alegó el procesado en
su injurada51 impugnación.
y lo reiteró su abogada en el escrito de
Ningún párrafo de la sentencia censurada hace alusión a esa figura. Ni se menciona expresamente la norma jurídica en mención, ni obra indicación de que el juez “tendría por ciertas” las afirmaciones de la demanda dada la falta de respuesta de la autoridad accionada.
Aunque en el acápite titulado “traslado” se afirma: “Mediante Oficio No. 2966 del pasado 21 de octubre se corrió traslado de la acción de tutela a CAJANAL, entidad que guardó silencio al respecto”, esa supuesta omisión de la autoridad demandada no mereció ninguna consideración adicional por parte del funcionario. Nada dijo el juez acerca de que la renuencia de
50. Cuaderno Original Nro. 3. Folio 4 – 6.
la entidad demandada conllevara la aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del referido decreto reglamentario.
Ahora, según la Corte Constitucional (Sentencia T-192 de 1994), mediante la presunción de veracidad se pretende sancionar la actitud negligente de la autoridad accionada, sobre la base de que a pesar de haber sido notificada en debida forma del trámite constitucional en su contra, ésta se sustrae del deber de rendir los informes requeridos por el juez. Sin embargo, en el expediente no existía prueba que demostrara un comportamiento desinteresado o negligente por parte de CAJANAL, en tanto ni siquiera existe prueba de que hubiere sido enterada efectivamente del trámite constitucional.
En tal sentido, una vez se efectuó el reparto y la acción constitucional fue asignada al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá52, el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera emitió el auto del 21 de octubre de 2003, mediante el cual avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó correr traslado de la demanda a la autoridad accionada por el término de 48 horas para el ejercicio del derecho de contradicción. Empero, no obra el oficio Nro. 2966, por medio del cual, supuestamente se notificó a CAJANAL del auto admisorio de la tutela, según lo afirmó el acusado en el fallo del 4 de noviembre de 2003.
50. Cuaderno Anexo Tutela 313. Folio 28.
Existe, sí, un escrito del 27 de enero del 2005, suscrito por la Subgerente de CAJANAL, a través del cual solicitó al Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá:
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“Copia de los documentos emitidos por dicho Despacho Judicial, con sus respectivos soportes y anexos, con los cuales se acredite en qué fecha y a través de (sic) servidores públicos de esta Entidad, se surtió la notificación de todas las actuaciones relacionadas con la acción de tutela No. 2003-0313.”53
Esta solicitud que no fue atendida por el acusado54 y,
para lo que interesa a esta actuación, con ella se demuestra que CAJANAL no fue enterada ni tuvo conocimiento del proceso constitucional adelantado en su contra.
Así las cosas, el fallo de tutela proferido por el acusado el 4 de noviembre de 2003, no fue el resultado de la recta aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, sino de una maniobra debidamente planificada para amparar derechos fundamentales sin ninguna controversia y en total indefensión de la entidad demandada.
e. La manifiesta contrariedad con la ley en unidad jurídica y conceptual -como se explicó al tratar la solicitud de prescripción de la acción penal—, la complementa la decisión del 18 de mayo de 2004, por cuyo medio el Juez Néstor Gilberto Amaya Barrera aclaró la parte resolutiva
50. Ibídem. Folio 92.
50. Durante la indagatoria, la fiscalía preguntó a NESTOR GILBERTO AMAYA
BARRERA sobre el trámite impartido a esa solicitud elevada por la Subgerente de CAJANAL. No obstante, el procesado contestó: “En honor a la verdad no había visto ese oficio, no recuerdo nada de eso”. Cuaderno Original Nro. 3. Folio 36.
del fallo del 4 de noviembre de 2003, en el sentido que “debía entenderse” que la orden de reliquidación pensional allí impartida, comprendía “todos los factores salariales sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad”.
La contrariedad con la ley es evidente. La Corte, en la SP del 1 de noviembre de 2017. Rad. 47960, explicó que para la fecha en que el acusado dictó el auto aclaratorio, existía un amplio fundamento normativo y jurisprudencial a partir del cual podía establecerse, con absoluta claridad y sin necesidad de contar con una formación especializada en temas laborales, que la prescripción se aplica a las acciones y reclamaciones tendientes a que se incluya nuevos factores salariales en la liquidación de la pensión.
En efecto, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, establecen que las acciones judiciales tendientes a reclamar derechos y créditos derivados de prestaciones sociales, como la pensión de vejez, prescriben “tres años” después del momento en que la obligación se hace exigible, de manera que no era una novedad que en casos en los cuales había transcurrido un lapso considerable entre el reconocimiento de la pensión y la acción de tutela era imposible reconocer un derecho por fuera de la ley con el pretexto de proteger derechos fundamentales.
En el mismo sentido, contrario a lo sostenido por el recurrente, en providencia del 15 de julio de 2003, la Sala
de Casación Laboral de la Corte decidió que “el carácter imprescriptible del derecho a la pensión no podía comprender la posibilidad intemporal de reclamar los respectivos reajustes”, lo cual demuestra la sin razón del auto aclaratorio y su manifiesta contrariedad con el orden jurídico e incluso su evidente oposición con la jurisprudencia vigente para ese momento.
f. Otro de los planteamientos defensivos consistió en fijarle un alcance limitado e intrascendente a la orden contenida en el fallo de tutela. Según el defensor, la decisión aquí censurada no puede calificarse como “grosera ni arbitraria”, ya que “el acusado no tenía dominio de los hechos”. Por ello, “si alguno o algunos de -los accionantes- no eran pensionados, o no tenían derecho al amparo otorgado, por obvias razones y por sustracción de materia, CAJANAL no tenía por qué reliquidarles algo que no los correspondía, con el argumento de dar cumplimiento al fallo”55. (Destaca la Sala).
Es muy curiosa la teoría del dominio del hecho que alega el defensor para exculpar a su cliente. Con ligereza y una confusión conceptual evidente, achaca a los directivos de CAJANAL la responsabilidad que les pudiera surgir por haber reliquidado la pensión a los docentes, como si el delito de prevaricato surgiera con el acto de reliquidación y no con la orden ilegal que el juez expidió. En este sentido, se debe observar que el doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera fue quien tramitó y falló de manera ilegal la acción constitucional profiriendo las órdenes conocidas en dos decisiones que conforman una unidad, por lo cual su
posición de garante en relación con la administración de justicia no está en duda y menos el vínculo funcional que le permitió precisamente tramitar la amañada acción de tutela y proferir las decisiones ilegales que CAJANAL, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 cumplió.
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f. Por último, el hecho de que el fallo de tutela y el auto aclaratorio proferidos por el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera hiciera tránsito a “cosa juzgada”, siendo en
criterio del defensor “inmodificable”56 al no haber sido
seleccionado para su eventual revisión, no convalida la actuación ilegal.
La asombrosa tesis del abogado contradice todos los principios del orden justo (Preámbulo de la Constitución) y de aceptarla se llegaría al absurdo de que los delitos de prevaricato se sanean en virtud de la ejecutoria de la providencia que contiene el acto ilegal, de manera que según esa particular visión ningún delito de prevaricato que haya hecho tránsito a cosa juzgada podría ser objeto de investigación.
El delito de prevaricato por acción surge de la manifiesta contradicción entre lo decidido y la ley, sin importar si la decisión se encuentra ejecutoriada o no, pues su desvalor no depende del acto de notificación y de que se interponga o no recursos, sino de la disparidad evidente entre lo decidido y la ley, la cual no se sanea o se torna inocua para el bien
jurídico por el hecho de que haya hecho tránsito a cosa juzgada formal y materialmente.
g. Comprobado como está que la decisión adoptada en la sentencia de tutela proferida el 4 de noviembre de 2003 y aclarada el 18 de mayo de 2004 fue producto del actuar ilícito de parte del juez acusado, le asistió razón a la primera instancia al concluir que, desde el punto de vista objetivo, el comportamiento del juez Néstor Gilberto Amaya Barrera es típico del delito de prevaricato por acción.
En ese entendido, era necesario e imperativo, dejar sin efectos dichas providencias, y los actos administrativos por medio de los cuales se les dio cumplimiento.
2. El tipo subjetivo.
Se probó el tipo objetivo. Se estableció que el Juez Néstor Gilberto Amaya Barrera actuó contra y por fuera de la ley. Decidió contra el orden jurídico y los conocidos antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, al margen de la prueba que obraba en el expediente y sin atenerse al hecho de que CAJANAL no fue enterada de la acción de tutela, lo cual permite inferir que esa maniobra fue diseñada para garantizar que lo decidido no sería objeto de recursos. Esta actitud consistente en ocultarle a la entidad demandada la acción interpuesta denota que el trámite era apenas una formalidad para materializar una ilegalidad diseñada de antemano.
En este caso, aun cuando la experiencia no siempre es un elemento que permita constatrar el dolo, sus más de 16 años en el ejercicio de los cargos de Juez Promiscuo Municipal, Juez Promiscuo del Circuito de Familia y Juez Penal del Circuito57, permiten deducir que al acusado sabía perfectamente que tramitar procesos amañados no está dentro de las funciones del juez, ni menos utilizar la jurisdicción para tramitar artificialmente acciones en las cuales la aplicación torcida de la ley y el desconocimiento del precedente, como quedó ampliamente explicado, se refleja como un acto de pleno conocimiento y no de una equivocación desafortunada, más aún si lo hizo al margen de las pruebas y de la actuación procesal, algo que un juez de su experiencia no puede ignorar.
No es cierto ni excusa al juez que el problema jurídico al que se enfrentó fuera, como lo sostiene, de difícil comprensión. Por el contrario, además de que decidió como quiso (arbitrariamente) y al margen de lo probado e incluso con total abstracción de la situación de cada uno de los accionantes (Ilegalmente), la Corte Constitucional había trazado una línea conocida sobre dichos temas, años antes de que el Juez Néstor Gilberto Amaya Barrera emitiera el fallo de tutela ilegal, conforme a la cual “la acción de tutela no
57. En diligencia de indagatoria NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA refirió que desde el 11 de febrero de 1987 se vinculó a la Rama Judicial, ejerciendo los cargos mencionados en diferentes municipios del país. (Cuaderno Nro. 3 Fiscalía. Folio 2). Así mismo, según los elementos de prueba recopilados por la Fiscalía se tuvo conocimiento que el acusado fue nombrado en propiedad para el cargo de Juez 1° Penal del Circuito de Bogotá, mediante Acuerdo del 30 de octubre de 2001, tomando posesión del mismo el 8 de abril de 2002. (Cuaderno Nro. 1 Fiscalía. Folios 68 y 74).
procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que exista un perjuicio irremediable” (Sentencias T-399 de 1994, T-367/97, T-718 de 1998, T-612 de 2000, T-634 de
2002), un presupuesto que por conocido no podía ignorar.
Por eso no es aceptable el argumento según el cual las providencias dictadas por el mismo acusado en el marco de procesos constitucionales análogos al aquí analizado, identificados con radicación “064, 078, 263 y 260 de 2004”58, demuestran que la postura del funcionario no fue producto de su capricho, sino de un criterio formado, reiterado y plausible, respaldado por otros jueces y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Puede que un asunto de derecho pueda ser fallado de la misma manera que otros, pero lo que demuestra que este caso es especial, es que las maniobras realizadas con el fin de proteger unos supuestos derechos fundamentales tenían como fin instrumentalizar la justicia y no realizar sus verdaderas finalidades, de manera que antes que justificar su comportamiento, los antecedentes que cita de su propia iniciativa, demuestran que conocía claramente la ley que resolvió aplicar sin el fundamento fáctico que las normas requieren.
En consecuencia, está demostrado en la forma que lo requiere el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 la responsabilidad del procesado en la comisión de los hechos por los cuales fue enjuiciado.
57. Cuaderno Tribunal Nro. 3. Folio 74.
4. La Prisión Domiciliaria.
El artículo 3859 original del Código Penal establece:
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“Artículo 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.
2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones (…)
Se debe resaltar, por la fecha de la comisión de la conducta, que prohibiciones posteriores relacionadas con la imposibilidad de otorgar la prisión domiciliaria a delitos contra la administración pública, no impiden en esta caso acceder a esa forma de cumplimiento de la pena.
Por lo tanto, como la pena mínima de prisión para el delito de prevaricato por acción es inferior a cinco (5) años, se cumple el requisito objetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal.
57. El presente asunto ha de analizarse a la luz del artículo 38 original del Código Penal. No sólo por ser la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos, sino porque es la más favorable para el acusado, en tanto el numeral 2° del artículo 38B ibídem, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, determina que la prisión domiciliaria está prohibida para condenados por delitos contra la administración pública (art. 68A del Código Penal).
En lo que respecta al requisito subjetivo, 8, la Sala ha sido reiterativa en considerar que conductas punibles como la atribuida a Néstor Giberto Amaya Barrera:
(…) entrañan una inusitada gravedad, dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera y que, por lo tanto, demandan una condigna consecuencia punitiva,
«pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios judiciales».
Sin embargo, aparte de esa severidad de la sanción, propia de la determinación judicial de la pena, el juicio en torno al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado debe llevarse a cabo de manera concreta frente a las peculiaridades de la conducta realizada y a sus condiciones personales, a fin de que el juez pueda pronosticar con acierto que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, de modo que se responda a la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como al afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva). (Destaca la Corte). CSJ SP, 17 sep. 2019. Rad. 55519.
Así mismo, en providencia CSJ SP, 3 jul. 2019, Rad. 53.651, la Sala fue enfática en señalar que los antecedentes negativos a nivel personal, social y familiar del sentenciado no conllevan, necesariamente, a negar la concesión del sustituto penal de la prisión domiciliaria. Al respecto, sostuvo:
“Con ocasión de ese juicio dentro del factor subjetivo, la jurisprudencia tiene dicho que la gravedad de la conducta es un aspecto atendible al momento de fijar el quantum de la pena, con incidencia en el art. 38-1 del C.P., que no debe ser considerado para valorar el peligro ni el riesgo de evasión (cfr. CSJ SP 9 jul. 2014, rad. 43.711 y SP 26 jun. 2019, rad. 47.475). De lo que se trata es de valorar la condición personal del sentenciado, de cara al cumplimiento de la finalidad del instituto y los fines de la pena.
Por ello, los antecedentes negativos de la persona en los ámbitos personal, social y familiar no son, por sí mismos, una causal para negar el beneficio. Esos referentes no ostentan una condición retributiva que automáticamente obligue al juez a ordenar la reclusión en prisión. No. El desempeño del sentenciado en esos aspectos ha de aplicarse funcionalmente como criterio proyectivo o predictivo sobre la posibilidad de que el cumplimiento de la pena en el domicilio ponga en peligro a la comunidad o permita la evasión del sentenciado. Mas un análisis de esa naturaleza se echa de menos por completo en la decisión impugnada. (Negrilla ajena al texto original).
Sin perder de vista la gravedad del comportamiento perpetrado por el aquí sentenciado, y minimizar lo que significa para la comunidad que incurriera en la conducta que se le atribuye, le asiste razón al apelante al asegurar que la existencia de “dos sentencias condenatorias” dictadas contra su defendido no es razón suficiente para negar el subrogado pretendido.
En efecto, para la Corte, esa sola circunstancia no es indicativa de que el procesado pueda afectar la convivencia social, o sustraerse del cumplimiento de la pena en el lugar de su residencia. Menos aún, si las incidencias de este proceso demuestran que el juez Néstor Gilberto Amaya Barrera goza de prisión domiciliaria dentro de otro proceso, ha comparecido a esta actuación cada vez que la autoridad judicial lo ha requerido, y por encontrarse en esa situación, desde luego, no ostenta poder judicial alguno que le permita cometer, de nuevo, una conducta de similar naturaleza.
Es más, no obra en el expediente ninguna evidencia de que el enjuiciado haya incumplido los compromisos
impuestos con ocasión del referido beneficio en el otro proceso, de ahí que no exista ningún indicio del cual pueda predicarse que respecto de la presente actuación, si evadirá el cumplimiento de la sanción.
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Los fines de prevención especial o de reinserción social pueden cumplirse en el lugar de su residencia.
Por ende, la Sala revocará parcialmente el numeral 5° el fallo impugnado a fin de conceder el sustituto penal de la prisión domiciliaria. Ello, a condición de que el sentenciado garantice mediante caución, en cuantía equivalente a cinco
(5) salarios mínimos legales mensuales, el cumplimiento de obligaciones previstas en el artículo 38-3 del C.P.
Para la suscripción de la diligencia de compromiso habrá de comisionarse al juez de ejecución de penas encargado de la vigilancia de la pena que, en su domicilio, cumple Néstor Gilberto Amaya Barrera, debiendo éste allegar la póliza o el título de depósito judicial respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 12 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá contra Néstor Gilberto Amaya Barrera, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral 5° de la sentencia impugnada, a fin de conceder la prisión domiciliaria a Néstor Gilberto Amaya Barrera, en los términos y condiciones establecidos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO.- DEVOLVER el proceso al Tribunal de origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria