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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP9997 – 2019
Radicación n.° 105569.
Acta n°179
Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación que, mediante apoderada, interpuso FLOREZMIRO ÁNGEL VERA CASTILLO, accionante, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 27 de mayo de 2019, por cuyo medio negó la tutela instaurada contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, el Juzgado 16 Penal del Circuito y las Fiscalías 1ª de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos y 22 Delegada ante el Tribunal, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y dignidad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
En su escrito, el accionante narró que trabajó para Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Buenaventura, durante más de 20 años. Luego se acogió a la figura de anticipo de pensión y esperó a cumplir la edad de 50 años para ser incluido en la nómina de jubilados; sin embargo, según comentó, sufrió el fenómeno económico de la pérdida del poder adquisitivo de la primera mesada pensional.
Afirmó que en 1997 y 1998 el Fondo Pasivo Social de Puertos de Colombia le reconoció la indexación de la primera mesada pensional; empero, después de 18 años, suspendió dicho incremento por orden de la Fiscalía 1ª de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, calendada el 20 de diciembre de 2011 y confirmada por la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el 7 de noviembre de 2012. El accionante estimó que la determinación del ente acusador resulta inaplicable porque las conductas punibles investigadas no le son imputables.
Aseguró que fue reconocido por el Juzgado 16 Penal del Circuito como tercero incidental dentro del proceso con radicación n.° 2013-00061, adelantado contra Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez por el punible de peculado por apropiación. Lo anterior, en su condición de afectado por la suspensión de los efectos de las resoluciones mediante las cuales se reconoció en su favor la indexación de la primera mesada pensional.
Argumentó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-1073 de 2012, modificó y unificó su jurisprudencia sobre el reconocimiento y aplicación de la indexación de la primera mesada para pensiones causadas antes de la Constitución de 1991, criterio que es vinculante para todos los órganos judiciales y administrativos.
En síntesis, la inconformidad del actor radica en que la UGPP acató una orden judicial que, en su sentir, es abiertamente inconstitucional, con ocasión de la cual su mesada pensional pasó de $3´444.907,800 a $2´103.945,63, afectando de forma considerable su mínimo vital.
En sede de tutela, el demandante solicitó se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales que deje sin efectos las suspensiones ordenadas por la fiscalía y que proceda a pagar la indexación de la primera mesada pensional reconocida en su favor.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN
La presente queja constitucional fue instaurada el 27 de marzo de 20191 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; sin embargo, mediante auto de 28 de marzo del mismo año2 el magistrado Jairo José Agudelo Parra resolvió remitirla a la oficina de asignaciones de los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, por considerar que allí radicaba la competencia para conocer del asunto.
Por reparto, la tutela correspondió al Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que avocó su conocimiento el 2 de abril de 20193, en el que ordenó oficiar al Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
El apoderado judicial de la entidad demandada solicitó se declare la improcedencia del amparo, al no cumplir con el requisito de la inmediatez, habida cuenta que la resolución mediante la cual se dio cumplimiento a lo ordenado por la fiscalía –RDP n.° 027835 de 8 de julio de 2015- fue expedida hace más de 3 años.
Manifestó que la entidad se limitó a cumplir lo indicado por la Fiscalía General de la Nación el 20 de diciembre de 2011, providencia que fue objeto de confirmación el 7 de noviembre de 2012 por parte de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Bogotá. Indicó que el mínimo vital del promotor no sufre peligro alguno, porque según el reporte del consorcio FOPEP, actualmente se está realizando el pago de su mesada pensional con sujeción al derecho que le asiste.
Precisó que los actos administrativos censurados por esta vía permanecerán incólumes mientras no sean controvertidos por el medio de control respectivo – nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho -. Solicitó que la protección deprecada se declare improcedente.
A través de sentencia de 22 de abril de 20194, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la tutela instaurada por el señor VERA CASTILLO; sin embargo, mediante decisión de 10 de mayo del año que avanza5, una Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá6 decretó la nulidad de todo lo actuado por considerar que para la solución del caso era necesario vincular tanto al Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá como las Fiscalías 1ª de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos y 22 Delegada ante aquella Colegiatura. Por lo anterior, ordenó la remisión del proceso a la Secretaría de esa Corporación para que fuese asignado al despacho del doctor Jairo José Agudelo Parra, para que lo conociera en primera instancia.
El prenombrado magistrado aprehendió el conocimiento de la tutela por auto del pasado 14 de mayo7, en el que ordenó la vinculación de las autoridades echadas de menos en la actuación anulada.
El Fiscal 399 del Grupo Foncolpuertos informó que la Fiscalía 1ª de Apoyo a esa unidad adelantó, bajo el radicado 2040, investigación penal contra el señor Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, con ocasión de lo cual profirió resolución de acusación el 20 de diciembre de 2011, por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de continuado.
Precisó que los hechos materia de investigación se derivan de los actos administrativos, sentencias, mandamientos y actas de conciliación relacionados en el segundo cuadro inserto en esa providencia y acorde con el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal; en cuanto la cuantía, dijo que asciende a los $171.859.213.178,98.
Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, comentó que en la resolución de acusación de ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos, sentencias, mandamientos y/o conciliaciones, acorde con la relación del cuadro inserto en el numeral 2° de otras determinaciones, donde se está incluida la Resolución n.° 30 de 26 de enero de 1998, por cuyo medio se reajustó por indexación la pensión del señor FLOREZMIRO ÁNGEL VERA CASTILLO.
Finalmente, dijo que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 7 de noviembre de 2012 y, actualmente, el Jugado 16 Penal del Circuito de Bogotá adelanta la etapa de juicio.
A su turno, el titular de dicho juzgado sostuvo que al señor VERA CASTILLO, quien fue reconocido como parte al interior de la actuación, se le indicó que la revocatoria de la medida decretada por el órgano persecutor sería resuelta en la sentencia que ponga fin a la instancia, la cual podrá ser apelada por el afectado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, a través de sentencia de 27 de mayo de 20198, negó el amparo promovido tras considerar que la tutela no es el escenario propicio para debatir el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues las controversias que se suscitan entre la entidad a cargo de su pago y el titular del derecho laboral deben ventilarse en la jurisdicción ordinaria o en la de lo contencioso administrativo.
Argumentó que el actor en ningún momento manifestó su inconformidad contra las resoluciones que considera lesivas de sus garantías fundamentales, por lo que es dable inferir que estuvo conforme con el aludido acto administrativo, mismo que data de 2015.
Agregó que el interesado estaba facultado para hacer uso de los medios de control consagrados en la Ley 1437 de 2011 y no lo hizo, circunstancia que no se compadece con la situación de urgencia que describió en el escrito de tutela.
LA IMPUGNACIÓN
Inconforme, el accionante impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual arguyó que el amparo que invoca resulta procedente por su condición de sujeto de especial protección constitucional, derivada de su avanzada edad, su estado de salud y su situación económica.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al ser su superior funcional.
Conviene recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley.
La excepcional intervención del juez constitucional sólo es viable ante la ausencia de medios ordinarios de defensa, o cuando los mismos se tornan ineficaces para conjurar la conculcación de garantías, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho y que, con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC. T-332/06).
Ahora bien, la subsidiariedad de la tutela conlleva a que no pueda acudirse a ella mientras un proceso ordinario se encuentra en trámite; eso, además de desnaturalizar su esencia, vulnera el principio de independencia de la actividad de la Rama Judicial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política.
En el presente asunto, FLOREZMIRO ÁNGEL VERA CASTILLO pretende que se deje sin efectos la Resolución No. RDP027835 de 8 de julio de 2015, por cuyo medio la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por orden de la Fiscalía, emitida dentro de un proceso penal, suspendió el acto administrativo que reajustó su mesada pensional.
Por lo anterior, la tutela es improcedente, habida cuenta que el proceso censurado está en trámite, esto es, en pleno desarrollo de la etapa de juzgamiento, en el Juzgado 16 Penal del Circuito de Bogotá, escenario en el que el tutelante puede solicitar el restablecimiento de la indexación pensional que le fue reconocida, a través de su intervención como tercero incidental, tal como lo prevé el artículo 138 de la Ley 600 de 2000.
Es el mismo artículo 86 Superior el que consagra que cuando se advierta la inminente configuración de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitarlo. La Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (T-318 de 2017):
«… En cuanto al primer supuesto, es decir, el relativo a evitar un perjuicio irremediable, se fundamenta en que la persona tiene a su alcance un medio idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales, pero que, en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el amparo constitucional se convierte en un mecanismo procedente para brindarle, de manera transitorio, la protección de sus derechos fundamentales, mientras que el juez natural resuelve el caso.
Frente al particular, esta Corporación, en Sentencia T-494 de 2010, señaló:
“La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea: (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable.”
Conforme a estos criterios, la Corte ha conceptualizado el perjuicio irremediable, así:
“(…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente:
En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.
Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo…»
Como viene de verse, en este caso el perjuicio irremediable no se acreditó, como pasa a explicarse:
El actor trae a colación la sentencia T-199 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, en la cual se estableció que solo es dable “suspender el pago de prestaciones pensionales y posteriormente revocar de manera unilateral los actos irregulares que los reconocieron, si acaecieron actos o hechos manifiestamente ilegales, por parte de su beneficiario, que le permitieron acceder a ellos, siempre y cuando la Administración y toda entidad encargada del reconocimiento y pago de mesadas pensionales adelante los trámites tendientes a dicha suspensión y revocatoria, observando estrictamente el debido proceso”. Esa situación, afirmó, no se presentó en su caso.
Evidencia la Sala que en los eventos analizados por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, al igual que en los asuntos que ocuparon la atención de una de las Salas de Tutelas de esta Corporación (STP4551-2019, STP2372-2019 y STP2208-2019 ), para amparar los derechos en un caso similar al presente, los accionantes, además de tratarse de sujetos de especial protección por parte del Estado, no contaban con los recursos necesarios para su congrua subsistencia, circunstancia que no se presenta en el sub judice.
En efecto, aunque FLOREZMIRO ÁNGEL VERA CASTILLO tiene 82 años de edad, lo cierto es que basta revisar la resolución censurada para concluir que, si bien es cierto se dispuso la suspensión de su reajuste pensional, también lo es que aún percibe una considerable parte de dicha prestación, lo que permite colegir que su mínimo vital, y el de su núcleo familiar, se encuentra garantizado.
Entonces, el convocante aspira a que el juez constitucional se entrometa en un conflicto penal y deje sin efecto una resolución judicial que cobró ejecutoria, pues la decisión que ordenó la suspensión del reajuste de la mesada pensional se fundamentó en la acusación contra Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, por el delito de peculado por apropiación. De accederse a las pretensiones, se desconocería que la tutela no procede contra decisiones judiciales contra las cuales no se han agotado los recursos previstos en la ley.
Lo dicho anteriormente es suficiente para colegir la improcedencia del amparo invocado y, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Primera de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
1. Confirmar el fallo impugnado.
2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Según acta de reparto visible a folio 224 del cuaderno original perteneciente a la radicación 2019-00672.
2 Ver folio 225 ibidem.
3 Ver folio 231 del cuaderno original perteneciente a la radicación 2019-00672.
4 Ver folio 284 del cuaderno original perteneciente a la radicación 2019-00672.
5 Ver folio 3 del cuaderno original perteneciente a la radicación 2019-00050.
6 Integrada por los magistrados Álvaro Vincos Urueña, Fernando Adolfo Pareja Reinemer y Alberto Poveda Perdomo.
7 Ver folio 35 del cuaderno original perteneciente a la radicación 2019-00050.
8 Ver folio 199 del cuaderno de primera instancia.