Asistente Jurídico Inteligente
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SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
STP4390-2019
Radicación n.° 103810
Acta 81
Bogotá, D. C., dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS:
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JULIO CÉSAR ARIZA OLARTE, contra la sentencia de tutela proferida el 21 de febrero de 2019 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y Oscar Yesid Vega Fontecha.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
JULIO CÉSAR ARIZA OLARTE indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, convocó a proceso de selección (convocatoria 436 de 2017) para proveer por concurso de méritos los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
Dentro de los términos establecidos realizó el proceso de inscripción para el cargo OPEC 61617 denominado profesional grado 02, cargo que venía ocupando en provisionalidad y para el cual en el sistema SIMO aparecían 15 aspirantes identificados.
Las pruebas básicas, funcionales y comportamentales se aplicaron el 6 de mayo de 2018 y sus resultados se publicaron el 25 de mayo siguiente, donde aparecían los mismos 15 aspirantes mientras que él, con un puntaje de 69 puntos, resultaba como único aprobado.
Sin embargo, al revisar nuevamente el sistema SIMO el 30 de mayo posterior, descubrió con sorpresa que en la lista aparecía una persona más, identificada con el número de cédula 138755941 y registrada en el puesto 16, con un puntaje aprobatorio de 80.74, desplazándolo al segundo lugar de personas aprobadas.
Relata que lo anterior obedeció a una orden judicial dictada en el marco de una acción constitucional promovida por Oscar Yesid Vega Fontecha, a la cual no fue vinculado como tercero con interés, que ordenó citar a pruebas a dicha persona el 26 de mayo de 2018, es decir, fecha posterior a la suya y que le daba ventaja a aquél al poder conocer con antelación las preguntas constitutivas de la prueba.
En virtud de lo anterior, el 1 de junio de 2018 solicitó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la anulación del puntaje otorgado a Vega Fontecha y se le informara si la prueba a él practicada, había sido la misma del 6 de mayo del mismo año.
La CNSC dio respuesta mediante un formato estandarizado, de manera que no dio contestación a su pedimento particular relacionado con la aparición extemporánea de un concursante que presentó las pruebas en fecha diferente a la suya, y por ende, considera que la misma no fue de fondo.
Al estimar por todo lo anterior vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, petición, acceso a cargos públicos, trabajo, derechos adquiridos e información, así como los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica, acudió a la jurisdicción constitucional.
En concreto, solicitó que se ordene a la CNSC y a la Universidad de Pamplona dar respuesta de fondo a su petición fechada 1 de junio de 218, se tutelen sus derechos ante la vía de hecho en que se incurrió dentro del trámite de tutela promovido por Oscar Yesid Vega Fontecha al no habérsele vinculado al mismo, y se ordene a la CNSC y a la Universidad de Pamplona que procedan a repetir la prueba de manera simultánea a los dos únicos elegibles de la OPEC 61617, realizándose nuevamente la calificación, puntuación y reclasificación en la lista de elegibles de acuerdo al nuevo puntaje obtenido.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA:
Por auto del 11 de febrero de 2019, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente.
El Director de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Universidad de Pamplona refirió que efectivamente, en virtud de varios fallos judiciales el operador logístico programó una fecha adicional para la presentación de la prueba el 26 de mayo de 2018, en orden a garantizar la participación de las personas que fueron favorecidas por tales decisiones constitucionales.
Dicha prueba se llevó a cabo con las mismas reglas, protocolos y procedimientos, sin que entonces el hecho que haya sido posterior les hubiera dado alguna ventaja, porque de un lado el material utilizado se mantuvo en reserva legal y con cadena de custodia, y de otro, a las personas que las presentaron previamente les era prácticamente imposible memorizar la gran cantidad de información que contiene dicho tipo de prueba.
Precisó que efectivamente el actor presentó reclamación y a la misma se le dio la respuesta de rigor, de la cual anexó copia.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez refirió la actuación surtida dentro de la acción de tutela instaurada por Oscar Yesid Vega Fontecha, precisando que dentro de la misma y mediante proveído del 23 de mayo de 2018, fue declarada la carencia actual de objeto por sustracción de materia.
Dicho fallo no fue recurrido y en consecuencia, el expediente se remitió a la Corte Constitucional, la cual lo excluyó de revisión. Por tal motivo, se ordenó el archivo de la actuación.
Se opuso a la prosperidad de la acción constitucional en tanto los actos administrativos dentro de los concursos públicos de méritos son notificados a todos los concursantes por diversos medios, y contra los mismos proceden recursos que se deben interponer dentro de los términos legales.
Precisó que la acción de tutela que conoció ese despacho tenía como único fin la revisión de los requisitos del concursante Vega Fontecha para hacer parte de la lista de admitidos, error que fue advertido y subsanado por la CNSC ante de que se emitiera el fallo respectivo, siendo esa la razón de la declaratoria de la carencia actual de objeto.
La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se despache adversamente la petición de amparo, al no cumplirse con sus requisitos de procedibilidad en tratándose de la controversia con actos administrativos dictados en el marco de un concurso abierto de méritos, pues debe el actor acudir a los medios de defensa judicial establecidos para ello.
Refirió además que la tutela es improcedente porque no se acreditó en modo alguno la existencia de un perjuicio irremediable.
Luego de hacer alusión a aspectos técnicos de las pruebas sobre competencias básicas y funcionales, sostuvo que las censuras del accionante al respecto son inciertas y no cuentan con evidencias y/o argumentos jurídicos y fácticos.
Se opuso a la pretensión del actor para que se vuelva a practicar la prueba, toda vez en el caso particular ya se conformó la lista de elegibles y así, se consolidó para la persona que ocupó el primer lugar el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, luego no puede retrotraerse el proceso de selección pues la controversia debe surtirse a través de las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El señor Oscar Yesid Vega Fontecha refirió las causas que motivaron la presentación de una acción de tutela al haberse presentado un error en la valoración de los documentos que aportara para ser admitido, en la cual sin embargo se declaró la carencia actual de objeto al haberse corregido tal yerro, siendo así que el fallo de tutela tan solo advirtió a las accionadas que procedieran a informarle por el medio más eficaz, la fecha para la presentación de la prueba respectiva.
Indicó que procedió a ello el 26 de mayo de 2018, sometiéndose de buena fe a la prueba que se le puso de presente, respecto de la cual en todo caso, la CNSC garantiza su inviolabilidad mediante la aplicación de un protocolo para la entrega y devolución del cuadernillo, de manera que mal puede sostenerse tal y como lo hace el actor, que tuvo alguna ventaja por haberla presentado de manera posterior, afirmación entonces que en su criterio, no solo es improbable sino temeraria.
Refirió haber superado tal prueba y los posteriores filtros, razón por la cual ocupó el primer lugar en la lista de elegibles que para el efecto se conformó, de manera que en observancia al principio del mérito, consolidó su derecho a ser nombrado en el cargo.
El Tribunal negó el amparo. Consideró en primer lugar que el actor pretende cuestionar a través de la acción de tutela el fallo fechado 23 de mayo de 2018 proferido por el Jugado Primero Penal del Circuito de Vélez, el cual es de la misma naturaleza, lo cual la hace totalmente improcedente de conformidad con la jurisprudencia constitucional al respecto.
Máxime que dicho fallo declaró la carencia actual de objeto toda vez que la CNSC, al verificar motu propio la documentación presentada por Oscar Yesid Vega Fontecha, corrigió el yerro que se había presentado en torno a su admisión, de manera que no fue el despacho judicial, a través de la acción constitucional, quien ordenó su admisión al concurso y la presentación de la prueba.
Con todo, en el evento de mantener su inconformidad con lo resuelto, bien pudo haber acudido ante la Corte Constitucional para deprecar la revisión mediante la figura de la insistencia, lo que sin embargo no hizo, de manera que el actor desechó el mecanismo que tenía a su alcance para propiciar el examen de la alegada violación de derechos en que habría incurrido el juez de tutela.
De otro lado, estimó el Tribunal que no se satisfizo el presupuesto de inmediatez de la tutela, si en cuenta se tiene que el mismo actor refirió haberse percatado el 30 de mayo de 2018 de la aparición de un nuevo concursante, mientras que el fallo de tutela que cuestiona data del 23 de mayo anterior, fecha desde la cual transcurrió un término superior a 8 meses, de manera que no se observa que haya acudido al mecanismo constitucional dentro del término que jurisprudencialmente se ha considerado razonable.
A su vez, consideró que la vía constitucional resulta inviable para cuestionar los actos administrativos que se han dictado en el marco del proceso concursal, pues para ello el demandante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual cuenta con la posibilidad de deprecar la adopción de medidas cautelares, las cuales resultan más efectivas incluso que la acción de tutela.
Agregó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que viabilice la intervención del juez constitucional.
Tampoco se vulneró el derecho de petición del actor, y es que el oficio que le fuera remitido por la CNSC el 9 de julio en 2018 en respuesta a su reclamación, constituyó una verdadera contestación de fondo, sin que el hecho que haya resultado contraria a sus intereses permita afirmar su violación, máxime, que la pretensión contenida en la solicitud puede seguir siendo controvertida a través de la jurisdicción contencioso administrativa.
El accionante impugnó el fallo, sin que hubiere argumentado las razones de su disenso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial.
Desde la emisión de la sentencia C–590 de 2005, la Corte Constitucional ha sostenido que la excepcional posibilidad de cuestionar providencias judiciales mediante la tutela no se extiende a aquellas emitidas en un trámite de la misma naturaleza, por cuanto de aceptarse su procedencia, no sólo se crearía una cadena indefinida de acciones de amparo que vulneraría la seguridad jurídica y la economía procesal, sino porque se desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional (Cfr. CC SU-1219 de 2001).
En la decisión señalada, se concretó que por excepción es viable interponer una tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho (ahora causales específicas de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales). Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio.
Sin embargo, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar su constitucionalidad es únicamente la revisión (Cfr. T-307 de 2015 y SU – 627 de 2015).
En el caso examinado, si bien el accionante JULIO CÉSAR ARIZA OLARTE pretende la tutela de sus derechos precisamente porque el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez no lo vinculó como tercero interesado dentro de la acción de tutela promovida por Oscar Yesid Vega Fontecha, encuentra la Sala que le asiste razón a la primera instancia en el sentido que ello resulta inane.
Lo anterior, toda vez que dicho trámite constitucional culminó mediante la declaratoria de carencia actual de objeto luego de que la CNSC advirtiera el yerro en que había incurrido al momento de examinar la documentación aportada por dicha persona, luego su admisión y la posterior presentación de las pruebas no fueron ordenadas por el juez constitucional, quien dicho en otras palabras, no emitió una decisión que pudiera afectar los intereses del acá accionante, siendo así que se limitó a advertir a dicha entidad que procediera a informarle oportunamente la fecha de práctica del examen, lo que acaeció entonces el 26 de mayo de 2018.
Por ende, la Corte no puede emitir juicio alguno respecto del acierto o error de la autoridad judicial accionada al proferir la providencia reprochada. Ello desbordaría su competencia e invadiría la de la Corte Constitucional, a cuyo cargo está determinar si examina o no las decisiones adoptadas por los funcionarios accionados a través del mecanismo de revisión eventual.
Con todo y en relación con el presunto defecto de trámite, de conformidad con lo informado dentro del presente diligenciamiento y consultada la página web de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se evidencia que ya se surtió el trámite de revisión y la actuación fue excluida el 30 de agosto de 20181, es decir, ya hizo tránsito a cosa juzgada y a eso debe estarse el accionante, pues no agotó las oportunidades para invocar la revisión de la tutela aquí cuestionada y su trámite ante esa Corporación, y tras su no selección tampoco acudió al Defensor del Pueblo para presentar «petición de insistencia», tal y como lo prevé el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, actuaciones que no se realizaron desechando los mecanismos jurídicos a su alcance para ventilar la pretensión que hoy trae a esta sede.
Como no agotó ese medio de defensa, la solicitud de amparo también se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.
Ahora bien, la censura resulta igualmente inoportuna, si en cuenta se tiene que el fallo de tutela en cuestión data del 23 de mayo de 2018 mientras que el mismo accionante refiere haberse percatado de la inclusión de otro aspirante el 30 de mayo de 2018, de suerte que desde entonces y hasta la interposición de la demanda constitucional en el mes de febrero del cursante año, transcurrieron más de 8 meses; lapso que se considera excesivo y desproporcionado.
El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales, la interponga en un término razonable. De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo excepcional de protección. (Sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).
De otro lado, se observa que la censura de la parte accionante se dirige en contra de los actos administrativos que se han expedido por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el marco de la convocatoria 436 de 2017 para la provisión de los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del SENA, incluido aquel contenido en la Resolución No. CNSC-20182120142575 del 17 de octubre de 2018, publicada el 26 de octubre siguiente y que adquirió firmeza el 7 de noviembre posterior, por medio del cual se conformó la lista de elegibles para el cargo OPEC 61617, así como la respuesta adversa ofrecida frente a su reclamación mediante oficio del 9 de julio de 2018.
Advierte la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se resolvió negativamente la reclamación promovida por el actor está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial. (Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)).
En ese orden, manifiesto es que el demandante puede refutar el contenido de tales determinaciones a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3).
La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991), especialmente porque no está acreditada, ni lo advierte la Sala, una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, tal y como lo advirtió el Tribunal.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR el fallo de 21 de febrero de 2019 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, que negó el amparo solicitado por JULIO CÉSAR ARIZA OLARTE.
2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
1 Según se observa en la página de consulta de esa entidad bajo el radicado T-6915632.
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