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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP5559-2019
Radicado Nº 51120
Acta 331
Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Néstor Gilberto Amaya Barrera contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el delito de prevaricato por acción. HECHOS
Se desprende de las diligencias que Néstor Gilberto Amaya Barrera, cuando era Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, profirió sentencia dentro de la tutela 00113, el 28 de abril de 2004, a través de la cual amparó los derechos laborales y pensionales a 270 accionantes, y dispuso que la accionada CAJANAL, debía, en el término de 30 días, reliquidar en forma definitiva las mesadas pensionales de los afectados, incluyendo factores salariales e indexación, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el precepto 4° de la Ley 4° de 1996.
Al resolver el asunto, el funcionario no examinó la situación particular de cada peticionante ni aludió a los elementos de juicio allegados. También dejó de lado realizar averiguación oficiosa tendiente a verificar el contenido de lo afirmado por los demandantes y, en contra de la evidencia afirmó que todos los actores pertenecían a la tercera edad. Finalmente, omitió pronunciarse sobre la inmediatez de la acción y la configuración de un perjuicio irremediable.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con fundamento en los hechos mencionados se inició indagación previa el 20 de junio de 20081, proseguida de la apertura de la instrucción el 26 de febrero de 20142, en la que se dispuso la vinculación de Néstor Gilberto Amaya Barrera, por el presunto delito de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. El 11 de abril siguiente3, el ex funcionario judicial rindió indagatoria.
2. El 29 de abril posterior, el encausado radicó memorial4 en el que solicitó, en ejercicio de su derecho de defensa, el decreto de diversos medios probatorios.
3. Mediante proveído del 8 de mayo de 2014 la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal resolvió la situación jurídica del sindicado, en la que dispuso abstenerse de imponer medida de aseguramiento, y negar las pruebas pedidas5. El 29 de agosto siguiente, la segunda instancia confirmó la determinación6.
4. En auto del 21 de julio de 2014, el ente acusador ordenó el cierre de la investigación de acuerdo con las previsiones del artículo 393 de la Ley 600 de 20007. Contra esta determinación la defensa incoó recurso de reposición que se resolvió en forma negativa el 8 de septiembre posterior.
5. El 29 de septiembre de ese mismo año, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Néstor Gilberto Amaya Barrera, como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción8. Allí mismo se precluyó la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros. La defensa interpuso recursos de reposición y apelación.
6. Resuelto el primero en forma negativa, el asunto se remitió a la delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que con decisión del 21 de noviembre de 2014, confirmó la providencia impugnada9.
7. El 26 de enero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá10 avocó conocimiento del asunto y surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 200011, llevó a cabo la audiencia preparatoria el 8 de abril de 201512. Los días 21 y 29 de abril de esa anualidad tuvo lugar el juicio oral, a cuyo término la fiscalía y el apoderado de la parte civil solicitaron sentencia condenatoria, mientras que el encausado, su defensor y el representante del ministerio público una absolutoria.
El 18 de julio de 2017, el juez colegiado condenó al sindicado. La defensa apeló la determinación.
SENTENCIA RECURRIDA
El a quo inició con el estudio dogmático del delito de prevaricato por acción en remisión expresa a lo que sobre el particular ha sentado la jurisprudencia y, luego de efectuar una relación de los medios probatorios, consideró que están reunidos los requisitos legales necesarios para emitir condena, precisando que la confusa realidad probatoria presentada no permitió establecer «qué elementos de juicio, concretos y diferenciables, tuvo a su disposición el acusado para dictar la sentencia»
1. Al efecto, expuso que el implicado en condición de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de abril de 2004 falló la acción de tutela radicada con el número 2004-00113, con conocimiento de que era una decisión manifiestamente contraria por cuanto:
(i) Desnaturalizó los hechos y las pretensiones del amparo constitucional, dado que la demanda se fundamentó en una aparente liquidación ilegal de la pensión gracia pero la sentencia se extendió, indebidamente, a las pensiones de vejez y/o jubilación.
Desconoció que, aunque estas prestaciones pueden ser concurrentes, son de diferente naturaleza y origen, toda vez que la primera -gracia- es una compensación del Estado a los maestros de los municipios, distritos o departamentos que devengaban un salario inferior al de sus homólogos del orden nacional, mientras que las otras -vejez o jubilación- corresponden al reintegro de los aportes que efectuó el trabajador durante su vida laboral.
Además, para el reconocimiento de la pensión gracia se requiere que la persona, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 114 de 1913, tuviera 50 años de edad, se hubiera vinculado como docente del orden municipal, distrital o departamental antes del 31 de diciembre de 1980 y contara con un tiempo mínimo de 20 años de servicio al magisterio, requisitos ciertamente distintos a los exigidos para acceder a la pensión de vejez.
(ii) Néstor Gilberto Amaya Barrera no tenía a su disposición ninguna prueba a partir de la cual afirmar que los demandantes podían ser beneficiarios de la pensión gracia. Le bastó la manifestación que al respecto hizo su apoderado para dar por probada esa situación.
(iii) Se omitió que, la acción de tutela no procedía para solicitar la reliquidación de pensiones y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable que les impidiera acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar el aparente derecho vulnerado o que facultara la intervención transitoria del juez constitucional.
(iv) Tampoco se contaba con un mínimo de prueba para estimar que los accionantes pertenecían a la tercera edad, ni siquiera en la demanda se encuentra alguna manifestación en ese sentido; por lo tanto, no se podía predicar un supuesto perjuicio irremediable con fundamento en la aparente avanzada edad de los educadores. La determinación caprichosa del funcionario de dar por ciertos hechos no probados derivó en un amparo irregular, el que, desconociendo la regla de transitoriedad, se otorgó en forma permanente.
(v) La «mayor arbitrariedad en la decisión» se dio cuando el exfuncionario judicial, sin aludir al principio de legalidad de los actos administrativos ni exponer una argumentación adecuada, dio por sentado que CAJANAL incurrió en vías de hecho al no incluir en las resoluciones «los diferentes factores salariales» ni «aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de vejez a los servidores del Estado, y el artículo 4° de la Ley 4° de 1996».
Para el fallador, la pensión gracia de los 270 accionantes debía efectuarse bajo los parámetros definidos en el régimen de transición, con lo cual asumió, sin ninguna base probatoria, que todos los peticionantes cumplían con los requisitos legales -edad o tiempo cotizado al 1° de abril de 1994- para ser merecedores de dicha prerrogativa.
(vi) Ante la ausencia de medios de convicción, el juez no podía fundar su determinación simplemente en la presunción de veracidad, ya que tenía la obligación, según la misma jurisprudencia constitucional, de verificar que los demandantes, en realidad, eran beneficiarios de la pensión gracia o al menos el régimen de transición; solicitaron su reliquidación y se les otorgó una respuesta negativa; y, se encontraban en una situación de vulnerabilidad que les impedía afrontar el trámite en la jurisdicción contenciosa, para lo cual pudo acudir a su facultad de recaudar pruebas oficiosamente o pedir a las partes documentos que demostraran la información que requería. Igualmente, fue contrario al ordenamiento jurídico que se desconociera el rasgo de subsidiaridad propio de la acción de tutela.
(vi) El procesado abrió la puerta para que la protección constitucional se extendiera a ciudadanos que no habían laborado como docentes, asimismo, habilitó la aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993 a pesar de la excepción contenida en el artículo 279 de esa normatividad sobre los miembros del magisterio. En cumplimiento de ese proveído, CAJANAL reliquidó 270 pensiones.
2. En cuanto a la tipicidad subjetiva, indicó que Néstor Gilberto Amaya Barrera es abogado y para el momento de los hechos llevaba 17 de años ejerciendo el cargo de Juez de la República, conocía las normas y la jurisprudencia inherentes a la acción de tutela, pero optó por apartarse de ellas y, con una total ausencia de motivación, emitió un fallo arbitrario, caprichoso e ilegal.
Por el elevado número de demandantes y el ostensible monto que representaba su pretensión económica el juzgador tenía la obligación de realizar un profundo estudio en cada caso particular de la procedencia del supuesto derecho a reliquidación de la pensión gracia, máxime cuando dispuso que se debían incluir todos los factores salariales debidamente indexados y sin tener en cuenta el fenómeno de la prescripción, sin embargo, según lo declarado por Gonzalo Zambrano y Luis Ardila, sustanciador y secretario, respectivamente, en ese despacho judicial se optaba por «no revisar con cuidado y diligencia los soportes allegados por los interesados…bajo el escudo de los principios de buena fe y celeridad».
Aseguró que la acción de tutela que se radicó en la oficina de correspondencia bajo el radicado 2014-00113 a nombre de Silvio Aristizábal Gallo no fue la misma que tramitó el juzgado, pues aparte de que dicha persona no se encuentra referida dentro de los 270 pensionados cobijados con la sentencia, la información respecto de los cuadernos y folios registrada en el acta de reparto dista de la que, finalmente, se remitió a la Corte Constitucional para la eventual revisión. De lo anterior, se deduce que entre el implicado y el representante de los demandantes existió un acuerdo previo para la prosperidad del amparo constitucional, dado que no se tiene conocimiento de la forma en que arribó la demanda al recinto judicial.
3. Añadió que la conducta investigada es antijurídica, pues de manera clara atentó contra el normal, correcto y adecuado funcionamiento de los órganos estatales, y culpable, en tanto Néstor Gilberto Amaya Barrera dirigió su voluntad a la realización del delito a pesar de que tenía la capacidad de comprender y autorregularse por la norma penal.
4. Con fundamento en artículo 413 del Código Penal, procedió a establecer los límites mínimo y máximo de la pena y el cuarto de movilidad, ubicándose en el primero, ante la ausencia de atribución de circunstancias de mayor punibilidad.
Seguidamente, en consideración de la función que debe cumplir la pena en sus aristas de prevención general y especial, le impuso sanción de 45 meses de prisión, multa de 72,5 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 65 meses y 12 días.
Al pronunciarse sobre la concesión de los sustitutos penales, negó la suspensión de la ejecución de la pena en consideración del factor objetivo, pues la pena impuesta superaba los tres años, pero concedió la prisión domiciliaria, en aplicación del artículo 38 original del Código Penal, en tanto la pena mínima del delito por el que se procedía era inferior a cinco años y, en punto del análisis subjetivo, era viable diagnosticar que el procesado no colocaría en peligro a la comunidad, ni evadiría el cumplimiento de la pena, pues además de haber concurrido al proceso, cesaría en el ejercicio de las funciones.
Por último, condenó a Amaya Barrera al pago de $7’043.160.316,91 por concepto de daño material. Para liquidar los perjuicios solo tuvo en cuenta el pago que realizó CAJANAL a 166 accionantes, por cuanto los restantes 35 pensionados obtuvieron una sentencia favorable por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la que se ordenó la reliquidación de la pensión gracia.
En respuesta a las solicitudes de la parte civil accedió a la suspensión de la orden de la tutela del 28 de abril de 2004 y de los actos administrativos que se expidieron en cumplimiento del fallo.
IMPUGNACIÓN
Néstor Gilberto Amaya Barrera y su abogado mencionan aparentes motivos de nulidad; sin embargo, no formulan peticiones destinadas a invalidar la actuación y se limitan a solicitar la revocatoria de la sentencia condenatoria de primera instancia. Los argumentos en que se funda la apelación son:
Se presentaron vicios in procedendo porque el Tribunal violó el principio de congruencia, dado que en la sentencia se estimaron hechos que no se comunicaron en la indagatoria y tampoco fueron incluidos en la resolución de acusación, tales como el aparente desconocimiento de la línea jurisprudencial relacionada con el concepto de violación de derechos fundamentales –sentencias de la Corte Constitucional T-631 de 2002 y T-456 de 2013– y la supuesta tergiversación de los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela.
Además, la resolución de acusación se fundó en que no se analizó de manera individual la situación de cada demandante y no se realizó valoración probatoria, es decir conductas de naturaleza omisiva, sin embargo, la condena fue por prevaricato por acción, por el hecho de haber concedido el amparo.
De igual forma, el Tribunal incurrió en errores in iudicando puesto que pasó por alto la ausencia de pruebas respecto de la tipicidad del delito de prevaricato por acción y del dolo del acusado. Obsérvese:
La omisión en el decreto de pruebas y el estudio de la situación particular de cada demandante no conlleva a admitir que la decisión deba ser catalogada como arbitraria o caprichosa, teniendo en cuenta que ante el silencio de la accionada, Néstor Gilberto Amaya Barrera se encontraba «en la obligación legal y constitucional de dar por ciertos los hechos consignados en la demanda» en virtud de los principios de buena fe y veracidad. La carga de probar que los tutelantes no tenían el derecho a la reliquidación deprecada recaía en CAJANAL más no en el procesado.
La realización de una averiguación adicional es un recurso discrecional y no imperativo, motivo por el cual no puede reprochársele al implicado el no haber utilizado esa facultad.
Se demostró que su representado desconocía que algunos de los accionantes no eran docentes o no cumplían los requisitos para obtener la reliquidación de la pensión gracia, en vista que los encargados de revisar la documentación y advertir esas incidencias eran los funcionarios de la secretaria y el sustanciador de su despacho, de ahí que al no informársele sobre estos aspectos, partió de la base que todos los peticionantes gozaban de igual derecho.
El silencio de la accionada habilitaba al juez a dar aplicación a la presunción de veracidad, y en virtud de ello a tener por acreditadas las afirmaciones de los accionantes. El a quo no consideró ninguna de las sentencias de la Corte Constitucional que mencionó Néstor Gilberto Amaya Barrera para exponer la aplicación de dicho principio así como la viabilidad de reclamar la liquidación en cualquier tiempo, tales como la T-197 de 2008, T-214 de 2011 y T-762 de 2011.
El fallo de tutela se ajustó a la legalidad, dado que más del 90% de los accionantes, como reconoció el Tribunal, eran profesores pensionados que solicitaron la reliquidación de su prestación, sin que hasta ese momento hubieran obtenido una respuesta positiva de CAJANAL.
El 17 de marzo de 2005, el indiciado resolvió negativamente otra acción de tutela, por hechos similares, tras estimar que existía otro medio de defensa y, además, no se habían aportado los actos administrativos en que aquélla se reconoció. El 25 de mayo siguiente, el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la determinación con fundamento en la sentencia T-174 de 2005 y, en consecuencia, tuteló de manera definitiva los derechos fundamentales de los demandantes y ordenó a CAJANAL que efectuara la reliquidación incluyendo todos los factores salariales.
De cara a demostrar la falta de un criterio uniforme en la materia transcribió apartes de un salvamento de voto a sentencia de tutela, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá decidió la impugnación presentada contra una decisión adoptada por el aquí enjuiciado en un supuesto fáctico similar.
Aseveró que el amparo constitucional no debía subordinarse al agotamiento de la vía gubernativa o la presentación del requerimiento de reliquidación y, aun en el caso que el juez hubiera ordenado tener en cuenta factores que no constituían salario «la entidad accionada no está obligada a cumplir el fallo, si dentro de los respectivos expedientes administrativos no aparecen demostrados».
No es cierto que el acusado desconociera la pretensión de reliquidación de la pensión gracia de los demandantes y se pronunciara indebidamente respecto de la pensión ordinaria, pues si bien mencionó en su providencia el artículo 4º de la Ley 4º de 1966, lo hizo con el propósito de referirse a la forma de determinar el monto de la primera de las referidas prestaciones, toda vez que las leyes que la reglamentan –114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933– no precisan ese aspecto.
De aceptar, hipotéticamente, que en la sentencia se tergiversaron los hechos y pretensiones del escrito de tutela, dicha eventualidad tuvo lugar por un error de su prohijado más no por una actuación caprichosa.
Frente a la tipicidad subjetiva, aseguró que su representado no tuvo la voluntad de infringir el ordenamiento ni un interés marcado, corrupto y malintencionado para emitir la decisión.
Señaló que el fallador se abstuvo de analizar los testimonios de Guillermo Guevara Parrado, Aura Romero López y Facundo Ardila, quienes dieron cuenta de la honestidad y trasparencia de Néstor Gilberto Amaya Barrera durante el tiempo que se desempeñaron como empleados del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá.
Afirmó que la inferencia dolosa se derivó del aparente conocimiento y experiencia de su defendido, circunstancias que no se acompasan con la realidad puesto que para la época de los hechos, el encartado no tenía ninguna formación en derecho laboral y los estudios de postgrado que cursó en el área de penal no habían culminado para esa fecha.
Además, el hecho de haber ignorado, supuestamente, las sentencias T-631 y T-634 de 2002, no fue atribuido en la resolución de acusación, sumado a que son decisiones que producen efectos inter partes y, según la Corte Constitucional, el prevaricato por acción se funda en el desconocimiento de la jurisprudencia proferida en sede de control de constitucionalidad.
Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que invocó Néstor Gilberto Amaya Barrera relativa a la demostración del dolo en el delito de prevaricato por acción13 y la exigencia de verificar la presencia de actos de corrupción que hubieren motivado la emisión de la decisión manifiestamente ilegal con el propósito de favorecer intereses propios del funcionario judicial o de terceros.
También se desconoció que la entidad accionada incurrió en una vía de hecho al aplicar normas improcedentes, lo cual se corrobora al observar que liquidó nuevamente la pensión de los docentes, absteniéndose de reconocerles la indexación «es decir cumplió parcialmente el fallo, con lo cual se demuestra la carencia de la característica de ilegalidad sustancial de la sentencia de tutela».
No se demostró que el inculpado hubiere incurrido en algún acto de corrupción encaminado a favorecer a los demandantes tanto así que le notificó la decisión al agente del ministerio público para que, en caso dado, solicitara la nulidad o revisión del proveído, conclusión que fue ratificada por la misma Fiscalía al negar varias pruebas solicitadas y resolver el recurso de reposición, en contra de la resolución de acusación, al sostener que en este proceso no se investigaban las conductas punibles de cohecho o concusión.
Aludió a la sentencia T – 951 de 2013 para indicar que la Sala tuvo en cuenta que en esa actuación de idénticas características el procesado no fue sancionado a pesar de haber obrado de la misma forma, al punto que la propia Corte Constitucional validó su postura por tratarse de un «asunto de mera interpretación». De esa manera se probó que Néstor Gilberto Amaya Barrera empleó semejante criterio en varios trámites de tutela.
Por lo anterior solicitó la revocatoria de la decisión impugnada por atipicidad objetiva y subjetiva del comportamiento. Subsidiariamente, pidió disminuir la pena de prisión impuesta y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El libelista acompañó la impugnación de una serie documentos para desatar la alzada
NO RECURRENTE
La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, pide que se confirme la sentencia condenatoria proferida contra el acusado toda vez que desconoció la existencia del medio ordinario de defensa y usurpó la competencia de los jueces administrativos, pues mediante una determinación arbitraria, dentro de un asunto que debía asumir, y en el que no verificó la situación particular del accionante, ordenó la reliquidación de las pensiones con indexación y sin prescripción de 270 ciudadanos que no cumplían los respectivos requisitos legales, con lo cual causó al patrimonio del Estado un detrimento de $7’043.160.316,91.
Señala que el implicado olvidó que, como juez de la República, se encontraba sometido al amparo de ley y la jurisprudencia, «es decir que no puede crear normas o derechos que no ha establecido el legislador».
Expone que Néstor Gilberto Amaya Barrera no tuvo en cuenta que la Corte Constitucional había declarado que CAJANAL se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que le impedía atender oportunamente las solicitudes de temas pensionales o las acciones de tutela interpuestas en su contra, máxime cuando se presentaron muchos fallos judiciales manifiestamente contrarios a derecho que reconocían prestaciones a personas que no satisfacían las exigencias normativas.
Por otro lado, refiere múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Cartagena en los que se profirió condena contra varios funcionarios judiciales que, de manera ilegal, ordenaron la reliquidación de la pensión gracia.
Estima que el ex juez incurrió en el delito atribuido pues en ejercicio de sus funciones, de manera caprichosa y voluntaria, emitió una providencia ostensiblemente contraria a la ley, por cuyo medio afectó el ordenamiento jurídico, el erario y administración pública.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación es competente para resolver la apelación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.
Para resolver el planteamientos del apelante coadyuvado por su representado se abordará primero lo relativo las supuestas irregularidades generadoras de nulidad y, finalmente, los temas dirigidos a la revocatoria de las condena.
2. Cuestión preliminar
Previo a iniciar el análisis correspondiente, la Corte debe precisar que los documentos arrimados con la sustentación del recurso, no serán valorados en razón de la competencia restrictiva en sede de segunda instancia y la imposibilidad de estudiar aquellos elementos de convicción que no fueron aportados en las fases probatorias, ni pudieron ser objeto de estudio por la primera instancia.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los artículos 194 y 197 de la Ley 600 de 2000, como referentes normativos de la interposición, sustentación y trámite del recurso de apelación en contra de sentencias, no contemplan la posibilidad de aportar pruebas en esa etapa procesal.
3. Legalidad del proceso
El recurrente mencionó posibles vicios procedimentales que pueden afectar el debido proceso o las garantías constitucionales de su defendido, motivo por el cual la Sala procederá a abordar dicho cuestionamiento dado los efectos que podría generar su eventual reconocimiento.
Al respecto, es menester recordar que en el sistema penal implementado con la Ley 600 de 2000 la nulidad no puede invocarse con argumentos puramente formales o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del encartado o de las partes e intervinientes.
Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las prerrogativas fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que se debe acreditar, con fundamento en los artículos 306, 309 y 310 del Código de Procedimiento Penal que el acto tachado de ilegal: (i) se enmarca en una de las causales previstas en el ordenamiento procesal; (ii) no cumplió la finalidad para la cual estaba destinado; (iii) afectó garantías fundamentales de las partes o desconoció la estructura básica del proceso; (iv) no fue coadyuvado ni convalidado por el sujeto procesal que lo reclama; y (vi) no exista otra forma para subsanarla.
Aquí, las presuntas irregularidades alegadas por el recurrente se traducen en la falta de motivación de la sentencia, al no haberse valorados pruebas y jurisprudencia favorables a su representado y por transgredirse el principio de congruencia, bajo el entendido que se profirió condena por hechos que no constaban en la acusación.
3.1. Motivación de la providencia
En desarrollo de la censura, el defensor aludió a una serie de evidencias –declaraciones de los empleados del Juzgado 1º Penal del Circuito– y proveídos –Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Tribunal Superior de Bogotá– que no fueron evaluados por el juez colegiado, empero no demostró la trascendencia sustancial de los elementos omitidos como tampoco la incidencia que su valoración habría tenido sobre el sentido del fallo.
El censor no precisó la modalidad en la que se presentaba el supuesto vicio y su importancia respecto de la decisión condenatoria, olvidando que:
«…cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita.
La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada.14
La Corporación no desconoce que en la sentencia atacada no se realizó un análisis expreso de los testimonios ni un pronunciamiento exhaustivo de los precedentes enunciados en los alegatos de conclusión. Sin embargo, las referidas circunstancias no resultan suficientes para invalidar la actuación.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, conforme a lo preceptuado en los cánones 170, 232 y 238 de la Ley 600 de 2000 para disponer condena no es necesario que el funcionario judicial aborde, a cabalidad, todas las evidencias que integran el acervo probatorio o las sentencias enunciadas en los alegatos precalificatorios del sumario o en el cierre del juicio. Basta con que la sentencia se fundamente en la valoración crítica y meritoria de las pruebas, las cuales deben demostrar, en grado de certeza, la ejecución de la conducta y la responsabilidad del encausado.
A esa misma conclusión arribó la Corte en decisión CSJ SP, 21 nov. 2002, rad. 11581:
“Adicional motivo de improsperidad de la demanda surge de establecerse que aún si hubiera sido cierto que el Tribunal omitió las pruebas mencionadas por el censor, ese hecho no basta por sí solo, para derrumbar la sentencia. Esto por cuanto ningún vicio comporta que los Juzgadores no incluyan en los fallos la totalidad del material probatorio recaudado, pues la ley exige incluir sólo aquel en que ha de fundarse la decisión, con su respectiva valoración jurídica (artículo 170, numeral 4, Código de Procedimiento Penal) que debe hacerse exponiendo razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (artículo 238). De esa manera el Juez agota su obligación de sustentación del fallo (…)”.
En ese orden, las omisiones valorativas del a quo, reseñadas por el opugnador, más que configurar alguna causal de nulidad, se constituye en uno de los temas que deberá verificar la Sala de cara a establecer posibles errores en la apreciación probatoria, que puedan ser corregidos o subsanados. Es que,
«El recurso de apelación, entendido como un instrumento sustancial idóneo para prevenir y combatir la arbitrariedad judicial, es el medio procesal apto y eficaz para subsanar las falencias denunciadas, sin acierto, como causal para invalidar lo actuado»15
De modo que, la Sala no accederá a la pretensión anulatoria esbozada por el abogado.
3.2. El principio de congruencia
De antaño se ha decantado que, entre la resolución de acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales –sujetos–, fácticos –hechos y circunstancias– y jurídicos –modalidad delictiva–, de tal forma que si alguno de ellos no guarda la debida relación su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso, puesto que el incriminado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación o su equivalente, ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena.
Con todo la Corte ha sido consistente en señalar que dicha consonancia no es absoluta dado que, eventualmente, a petición de la fiscalía o en razón de un mejor examen del juzgador, se podrá proferir sentencia por comportamientos punibles diversos a los atribuidos, siempre que «la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma»16 y no se haga más gravosa la situación del procesado. Lo anterior, bajo el entendido que la calificación jurídica presentada en la acusación se reputa provisional a voces del artículo 404 de la ley 600 de 2000.
Así las cosas, el marco de discusión en el juicio está indefectiblemente delimitado por los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la resolución acusatoria, aclarando, eso sí, que de existir un pronunciamiento de la fiscalía en sede de segunda instancia respecto a los aspectos fácticos de la acusación presentada por el inferior, «es lo consignado allí el derrotero necesario para el juicio y debe servir de norte a la sentencia, sin que sea posible hacer una amalgama de ambas decisiones»17.
En el sub examine, es inexistente la aparente vulneración del principio de congruencia invocada por el defensor, toda vez que en la sentencia apelada no se incluyeron hechos que no estuvieran contenidos el pliego de cargos, el cual se concretó en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que Néstor Gilberto Amaya Barrera, en condición de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, profirió fallo de tutela dentro de la actuación radica con número 2004-00113 sin que se advierta que el Tribunal acudiera a situaciones ajenas a aquéllas.
Por el contrario, lo que se evidencia es que el a quo dirigió sus consideraciones a reprochar la forma irregular en la que el encartado ordenó la reliquidación de 270 pensiones en contravía de lo dispuesto en los preceptos 86 de la Constitución Nacional y 1º, 2, 6 numeral 1º y 8 del Decreto 2591 de 1991 referidos al carácter subsidiario de la tutela y no haber considerado la situación particular de cada peticionante, a efectos de verificar la procedencia del amparo.
El error al que alude el recurrente se circunscribe en algunos argumentos que empleó el cuerpo colegiado al edificar la condena, como lo son; (i) el desconocimiento de la jurisprudencia referente a la vulneración de los derechos fundamentales, y (ii) la tergiversación de los hechos y pretensiones que integraban el escrito de tutela.
Para la Corporación, las situaciones en mención no constituyen acontecimientos novedosos que desborden la imputación fáctica, sino que son valoraciones legítimas del a quo encaminados a calificar el mérito y procedencia de la motivación plasmada en el controvertido proveído de tutela.
De otro lado, no le asiste razón al apelante, cuando recrimina la calificación jurídica de la conducta, bajo la premisa que solamente se le endilgaron comportamientos omisivos a su prohijado, en concreto, la ausencia de análisis respecto de la situación particular de cada demandante y la falta de evaluación probatoria, pues tanto esas como las otras omisiones en que incurrió Néstor Gilberto Amaya Barrera se deben apreciar como parte integral del acto ilegal que las agrupa, es decir, la providencia manifiestamente contraria a derecho, en el que la fiscalía erigió el cargo de presunto autor del delito de prevaricato por acción.
La defensa parte de la distinción entre los conceptos de acción y de omisión, desde una perspectiva meramente ontológica, dejando de lado que cada comportamiento debe ser «valorado en un contexto en el que se identifica un hacer que concurre con una omisión que habría evitado el resultado, como nociones cuya preeminencia puede variar valorativamente»18.
Aquí, lo que se reprocha al funcionario judicial no es propiamente la omisión frente a la valoración de cada evento, la solicitud y apreciación de pruebas o la verificación de la existencia del derecho asignado, sino que hubiera procedido a resolver el asunto, bajo esas precisas circunstancias omisivas, en contravía de la legalidad, pese a contar con la posibilidad real de incurrir en ellas.
Así las cosas, si bien con el hecho activo se evidencia una omisión, en los términos expuestos debe valorarse prioritariamente el comportamiento comisivo de haber adoptado una sentencia manifiestamente contraria a derecho, pues es el hito jurídicamente significativo para el juicio de reproche bajo el entendido que el único que controlaba el curso causal de la acción, el contenido de la decisión, era el procesado quien con ese dominio, caprichosamente eligió qué considerar, valorar y estudiar como fundamento del fallo a adoptar.
4. El tipo objetivo de prevaricato por acción exige, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal, un sujeto activo calificado (servidor público) que profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
En cuanto al último ingrediente, la Sala tiene sentado el criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias para su adopción y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido (Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956, reiterado, en el mismo sentido, en CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 27062; SP, 22 abr. 2009, rad. 28745; SP, 16 mar. 2011, rad. 35037; SP, 31 de may. 2011, rad. 34112, SP, 27 jun. 2012, rad. 37733; SP13969–2017, 6 sep. 2017, rad. 46395, entre otras).
Acerca del componente manifiestamente contrario a la ley, inherente en el tipo penal, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la providencia a indagar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si tal descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento. Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, en otras palabras, sin recurrir ni siquiera a la medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible.
Mientras así no suceda, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica. Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.
Frente a ello, la Corporación ha establecido (CSJ SP, 17 sep. 2003, rad. 18132, reiteración jurisprudencial de CSJ SP, 2 mar. 1993, rad. 7759):
El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse.
La Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no es suficiente, sino que se requiere una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó» (CSP AP, 25 oct. 1979).
5. Con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera.
6. Configuración del tipo objetivo.
Acorde con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para proferir sentencia condenatoria se requiere que la valoración conjunta de las pruebas arribe a la certeza racional sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
En tal labor, la actividad jurisdiccional está limitada, de un lado, por los postulados de la sana crítica que imponen al funcionario asignar el mérito a cada medio de convicción con sustento en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia; de otro, por el principio de congruencia, según el cual, la sentencia debe enmarcarse de manera estricta en los hechos atribuidos en la acusación.
De conformidad con la acusación, el sustrato fáctico por el que se investigó y juzgó a Néstor Gilberto Amaya Barrera se concreta en la particularidad que, como fallador constitucional, en una acción de amparo en la que se demandó a CAJANAL por la reliquidación de pensiones, cimentó la decisión de tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y vida digna de los actores, sin verificar la situación particular de cada peticionante ni aludir a los elementos de juicio allegados, al tiempo que omitió realizar averiguación oficiosa tendiente a corroborar lo afirmado por los demandantes así como la configuración de un perjuicio irremediable.
Son hechos que no admiten discusión por los sujetos procesales, por ende, la Sala no ahondará en ellos:
(i) La calidad de servidor público de Amaya Barrera para el 28 de abril de 2004, fecha en la que desempeñó el cargo de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá.
(ii) En ese rol de funcionario judicial en el mencionado despacho, en aquella calenda profirió la decisión motejada de prevaricadora, esto es, la sentencia de tutela que viene de comentarse.
Se centra entonces el debate en establecer si el mismo resulta ser para el ámbito del derecho penal manifiestamente contrario a la ley, y si aquel devino del actuar doloso del acusado.
Es oportuno recordar que el artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela, herramienta preferente y sumaria concebida para la protección inmediata de las prerrogativas esenciales de todas las personas, cuando estas resulten amenazadas o vulneradas por cualquier acción u omisión de autoridad pública, o incluso particulares, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como amparo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar la posibilidad de acudir a la jurisdicción, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener una pronta solución, a objeto de que, consideradas las circunstancias específicas, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º ejusdem.
No debe perderse de vista el delimitado carácter residual y subsidiario de ese mecanismo, vale decir, sólo procede en aquellos eventos en los que no exista otro supralegal o legal de defensa que le permita al perjudicado solicitar su protección, situación que además prevé el precepto 6º del Decreto 2591 de 1991.
Ahora bien, específicamente en las controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos pensionales la jurisprudencia19, ha señalado reiteradamente que la acción de amparo no es la herramienta idónea para la salvaguarda de garantías de esta naturaleza, como quiera que el interesado cuenta con una vía específica (jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según el caso) para ello.
Sin embargo, de manera excepcional se ha entendido que en algunos contextos se hace necesaria la intervención del juez de tutela, cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, la acción se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable; o cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales, debiéndose en este último caso acreditar que los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta.
Teniendo en cuenta el escenario constitucional descrito, resulta incuestionable que los actores contaban con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por CAJANAL, que podían ejercer ante la jurisdicción contencioso administrativa; circunstancia que, en principio, tornaba en improcedente la acción de tutela.
En consecuencia, antes de resolver el asunto, y con independencia del derecho fundamental alegado como vulnerado, a Néstor Gilberto Amaya Barrera le correspondía examinar si la acción de tutela era ejercida como mecanismo transitorio, en cuyo caso debía verificar la existencia de un perjuicio irremediable; o si el medio judicial preferente era ineficaz o dispendioso para brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales alegadas en la demanda, evento en el cual le era forzoso examinar, caso por caso, si los titulares de esos derechos eran personas de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encontraban en condición de debilidad manifiesta, análisis que, como se verá, soslayó el juez acusado.
Previo a efectuar el estudio correspondiente, debe destacarse que, ante la imprecisa realidad procesal y probatoria advertida, la Sala desconoce qué soportes documentales apoyaron la determinación adoptada por el entonces Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, pues aparte de no haberlos enunciado en el contenido de la decisión, se avizoran algunas irregularidades que no permiten establecer ese específico aspecto.
En efecto, en el acta de reparto de la demanda figuraban 3 cuadernos de 17 folios que difieren significativamente de los 4 cuadernos originales de 28, 299, 253 y 267 folios remitidos a la Corte Constitucional, el 3 de junio de 2004, para su eventual revisión, sin que se conozca la forma y la fecha en que esos últimos documentos se allegaron al trámite sumario, dada la ausencia de constancia al respecto así como la falta de claridad del acusado y los demás testigos frente a ese punto.
De igual forma, al examinar el duplicado de la tutela 2004-00113 incorporada a estas diligencias, se observa que aquella consta de 2 cuadernos de 61 y 160 folios, cifra que tampoco se acompasa con las indicadas previamente.
En ese orden, no hay certeza sobre los elementos de juicio que respaldaban la pretensión de reliquidación de los accionantes, incidencia atribuible al procesado, puesto que estando en la posibilidad y obligación de particularizar el estudio, ninguna valoración probatoria plasmó en su providencia. Es que para fallar la acción, Néstor Gilberto Amaya Barrera tenía que establecer probatoriamente en cuáles de esos 270 casos se configuraba el derecho a percibir un reajuste pensional, en qué proporción y por qué concepto.
Para la Corte es evidente que el fallo del 28 de abril de 2004, por cuyo medio el ex juez Jorge Enrique Dávila Guerrero accedió al amparo constitucional de 270 personas contraviene el ordenamiento jurídico. La ilicitud de la providencia surge de su simple lectura y está determinada por varios elementos, según pasa a explicarse:
El 13 de abril de 200420 le fue repartida al encausado, en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, la acción de tutela elevada por el representante de Silvio Aristizabal Gallo, contra CAJANAL.
Al día siguiente, Amaya Barrera asumió conocimiento de la demanda promovida por Julio Alberto Fonseca y otros, y dispuso vincular a la entidad comprometida en la supuesta afectación de los derechos fundamentales de los interesados21. Cumplido ello, el 28 de abril siguiente profirió el proveído en virtud del cual ordenó a CAJANAL reliquidar de forma definitiva la pensión de los accionantes conforme a lo consagrado en la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la Ley 4º de 199622.
Las consideraciones fueron las siguientes:
Para el caso concreto, del contexto de la acción de tutela, se desprende inconcusamente que como mecanismo transitorio tiende a prosperar, en la medida en que se trata de poner fin a las acciones u omisiones de las autoridades públicas o particulares en ciertos eventos, como por el que aquí se provee, que con su proceder ponen en peligro o conculcan garantías fundamentales previstas en la Constitución, al apartarse del orden jurídico establecido.
Si bien, la acción de tutela no es un mecanismo reconocido como vía alterna o paralela y adicional a los trámites previstos en un ordenamiento particular como lo es el contencioso administrativo, tras existir otro mecanismo de defensa, lo que haría improcedente la protección tutelar conforme lo consagra el artículo 6º del Decreto, señala que “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, aunado al inciso 3º de la norma en comento, la que contempla que ésta acción puede ejercitarse conjuntamente con la de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción contencioso administrativo, evento en que el juez, si lo estima procedente, podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.
Es claro que los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, ante la cual podrían demandar las resoluciones proferidas por la entidad accionada, las que han decidido sobre el reconocimiento, liquidación y reliquidación de sus pensiones; pero dicho medio no es tan eficaz como la acción tutela, en la medida en que el contencioso administrativo no está en la capacidad de resolver prontamente el conflicto planteado, brindando la protección sobre los derechos invocados por los accionantes, por lo que quedarían sometidos a las resultas de un proceso que en promedio dura 4 años, viéndose necesariamente afectados, máxime si se tiene en cuenta que pertenecen a la tercera edad.
Cabe anotar, que los accionantes, laboraron un tiempo superior a 20 años al servicio del Estado, razón por la cual se hicieron acreedores a la pensión de jubilación, dentro de la cual no se les tuvo en cuenta los diferentes factores salariales, por lo que es deducible que se les está ocasionando un perjuicio, que no están obligados a soportar, siendo por ello, por lo que procede el estudio del amparo solicitado.
Por razón de casos similares al que es objeto de tutela, las altas cortes, han proferido múltiples fallos, protegiendo la vulneración sobre los derechos reclamados, ello frente al abierto desconocimiento de la entidad accionada en lo relativo al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de vejez de los servidores del Estado, los que deben ser liquidados en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se estableció el régimen de transición, que dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el momento de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados, las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirá por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
Debiendo tener en cuenta además, el régimen especial que los cobijaba, esto es, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966.
Se reitera, en casos similares la Corte Constitucional, ha amparado la vulneración de los derechos que aquí se reclaman, en sentencias como la 631 del 8 de agosto de 2002, dentro del radicado T-587434 con ponencia del doctor MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Es concluyente entonces, que los aquí demandantes, al solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación, estaban amparados por el régimen de transición, y por ende, CAJANAL, al expedir las resoluciones, incurrió en vías de hecho atentando contra los Derechos Fundamentales de los accionantes, como el debido proceso, el reconocimiento a una pensión justa, igualdad y el derecho a vivir dignamente, entre otros, al no haber tenido en cuenta los factores salariales legales para dicho reconocimiento.
De otro lado, no se vislumbra vulneración sobre el derecho a la seguridad social de los accionantes, puesto que el sólo hecho de habérseles reconocido la pensión vitalicia, lleva consigo el mismo, siendo por ello, por lo que procede el amparo tutelar.
Todo lo anterior se constituye en principio de razón suficiente para tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad vulnerados por la Caja Nacional de Previsión Social, toda vez que la liquidación efectuada por la entidad accionada, fue de manera caprichosa, al desconocer el régimen especial dentro del cual se hallan cobijados los tutelantes, errores que éstos no están obligados a soportar, razón por la que se les protegerá los derechos reclamados, ordenando a dicha entidad, que en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si ya no lo hubiere hecho a reliquidar y cancelar la pensión de los accionantes (…) conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación. (Resaltado fuera del texto original).
La Corte considera que la motivación esbozada en el precitado fallo es escueta y deficiente, en la medida que no contiene valoraciones fácticas, jurídicas ni probatorias que sustenten la decisión de conceder el amparo deprecado por el apoderado de los demandantes sino que se limita a enunciar postulados genéricos de la acción constitucional y de su procedencia para lograr la reliquidación de pensiones de vejez, sin analizar el contexto particular de cada demandante.
Si bien no puede presumirse que los 270 accionantes carecían del derecho a la reliquidación y este no puede ser el supuesto para responsabilizar penalmente al procesado, no es menos cierto que en este asunto se logró establecer que la orden del juez en 3 casos resulta manifiestamente contraria a derecho al ordenar una reliquidación pensional indiscriminada a personas que carecían del derecho a ello porque no contaban con prueba de ser docentes con estatus de jubilados, como lo son: (i) Julio Alberto Fonseca, quien solicitaba la reliquidación de su pensión de jubilación bajo el régimen especial de los servidores la Contraloría23; (ii) José Manuel Arguello Quintero, ex funcionario del Instituto Agustín Codazzi, que obtuvo la pensión de vejez el 11 de diciembre de 1998, con aplicación del Decreto 2143 de 199524 y; (iii) Ana Cecilia Peña Malagón, quien desempeñó el cargo de Secretaría Ejecutiva en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social25.
El discutido proveído es el resultado de una motivación precaria del procesado quien, anteponiendo su caprichoso criterio, desconoció el carácter subsidiario de la acción, el concepto de perjuicio irremediable así como el requisito de inmediatez al amparar derechos cuya vulneración no fue fehacientemente acreditada.
Si en la providencia se daba por sentado que al momento de liquidar la prestación no se tuvo en cuenta los diferentes factores salariales lo consecuente era, de acuerdo con la dialéctica propia de la decisión judicial en armonía con el axioma del debido proceso, que el acusado individualizara cada caso con el propósito de definir qué factores no habían sido reconocidos y el derecho que aguardaba cada accionante en obtener el incremento de su pensión.
Es que la existencia real de un menoscabo a derechos superiores exigía determinar el componente salarial dejado de incluir en todos los asuntos. Sin embargo tal estudio no se avizora en ningún aparte de la decisión.
Nótese además, que el juez, a pesar de reconocer que los actores contaban con otro medio de defensa judicial, aseguró que no eran idóneos, eficaces ni expeditos, sin que tal aserción tuviere sustento jurídico alguno, siendo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para determinar la concurrencia de estas dos características (idoneidad y eficacia), debe estudiarse si en cada caso concreto se cumple con los siguientes presupuestos:
«(i) Si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración»26
De igual forma, se afirmó que todos los accionantes eran personas de la tercera edad, y que, por ello, requerían de una protección especial, olvidando que, en relación con los adultos mayores, no obstante haberse decantado que son sujetos de especial protección, de acuerdo a lo estipulado en los cánones 13 y 46 de la Constitución Política27, el solo hecho de formar parte de este rango poblacional, no constituye, por sí mismo, un elemento que permita acreditar un perjuicio irremediable y asegurar la procedencia de la acción de tutela.
Esta fue la posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-1316 de 2001, reiterada en la decisión CC T-083 de 200428, donde se indicó:
«No sobra aclarar, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos. Para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad -como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna-, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor29».
Así pues, como la condición de persona de la tercera edad no conlleva, por si sola, la admisibilidad del amparo constitucional, el ex juez acusado estaba en la obligación de analizar, si en cada caso particular el daño impetrado al solicitante afectaba materialmente sus derechos fundamentales o aquellos conexos, e igualmente, si tramitar el otro mecanismo de defensa hacía temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de tales derechos; aspectos que de modo alguno fueron examinados por el procesado, pues, se restringió a aseverar que como los actores eran miembros de la tercera edad, ello era suficiente para dar por superado el examen de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela, contrariando indiscutiblemente los artículos 86 de la Constitución Nacional y 6º del Decreto 2591 de 1991, y la jurisprudencia constitucional reseñada.
Asimismo, el implicado se abstuvo de corroborar cuáles actores solicitaron previamente la reliquidación a CAJANAL así como la respuesta otorgada por la demandada, con el objetivo de verificar qué reajustes y factores no fueron reconocidos y las razones de ello.
La revisión particular de las condiciones de cada jubilado que acudió a la tutela le habría permitido identificar que, en efecto, la mayoría requirió formalmente la reliquidación de la pensión30 y, que dichas peticiones fueron despachadas desfavorablemente mediante resoluciones debidamente motivadas en las cuales se les garantizó a los interesados la impugnación.
A partir de dicha diferenciación el procesado podía haber determinado qué demandantes tenían derecho a la reliquidación y bajo qué circunstancias.
Los hechos del caso dejaban entrever, sin duda, que los actores aun siendo pensionados no se encontraban, por ese estatus, en una misma situación frente al derecho reclamado, pues mientras que en algunos casos una breve consideración le hubiera bastado para dirimir el caso (edad; número de solicitudes de reliquidación, factores no tenidos en cuenta); en los demás resultaba indispensable que el ex funcionario judicial argumentara de manera exhaustiva y particular la decisión que pretendía adoptar.
Esa obligación de motivación particular y concreta sobre la procedencia excepcional de la reliquidación en sede de tutela resultaba imperativa ante la divergencia de edades, derechos y escenarios consolidados de cada accionante. De no haber omitido esa labor le habría permitido a Amaya Barrera descartar la vía de hecho atribuible a CAJANAL, por lo menos en aquellos 3 casos en los que los demandantes no habían estado vinculados a la docencia.
El debido proceso exige que los jueces motiven sus decisiones mediante un ejercicio argumentativo que les habilite exponer su interpretación respecto de los hechos jurídicamente relevantes, la normatividad aplicable y las pruebas recaudadas, a efectos de garantizar que los sujetos procesales ejerzan el derecho de contradicción, al tiempo que se eviten arbitrariedades en las determinaciones de los funcionarios judiciales.
En el referido proveído se observa que además de no efectuarse ningún razonamiento relacionado con la liquidación de la pensión gracia, inexplicablemente, se varió el objeto principal de la acción al estimarse aspectos referentes a las pensiones de vejez y/o jubilación. Tal desatino no se explica en una confusión frente a la denominación de las citadas prestaciones, ya que la norma y la jurisprudencia que se señalan hacen referencia a la pensión de vejez31.
En ese orden, surge notorio que Néstor Gilberto Amaya Barrera desconoció el principio de subsidiariedad propio de la acción de tutela y, sin demostrarse la existencia de un perjuicio irremediable, asumió de manera ilegal un asunto que competía a la jurisdicción contencioso administrativa. Asimismo, aplicó indebidamente la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, como se verá más adelante; no desplegó ninguna actividad probatoria encaminada a establecer la situación específica de cada demandante conforme a los hechos y pretensiones de la demanda; invocó una sentencia de la Corte Constitucional que no se adecua a las circunstancias particulares del caso concreto; y no realizó ninguna clase de exposición respecto de la pensión gracia, la manera de liquidar su valor y la forma en que operan para ella las figuras de indexación, retroactividad y prescripción.
En suma, la Sala no advierte ningún error en las valoraciones efectuadas por el juzgador de primer nivel comoquiera que motivó la sentencia correctamente y los argumentos de la apelación no tienen la capacidad de derrumbar su presunción de acierto y legalidad. De los reproches formulados por el abogado del acusado se estima:
6.1. La defensa no logró demostrar que para la época en que se profirió el controvertido fallo existiera una diversidad de criterios en las Altas Cortes y en el Tribunal Superior de Bogotá respecto de la procedencia de la acción de tutela para exigir la reliquidación de la pensión gracia y, por el contrario, las decisiones judiciales que invoca ratifican la ilegalidad del otorgamiento del amparo constitucional, ya que en ninguna de ellas la decisión favorable a los demandantes se adoptó sin haberse probado que eran pensionados, que la prestación fue mal liquidada y que se había solicitado la corrección a la entidad.
Además, las providencias a que hizo alusión fueron emitidas después del 28 de abril 2004, de ahí que carezcan de la entidad atribuida por el defensor para desvirtuar la tipicidad del prevaricato imputado, toda vez que no pudieron ser tenidas en cuenta por el encartado al momento de fallar la tutela 2004-00113.
6.2. Es cierto que el 25 de mayo de 2005, una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del magistrado Juan Iván Almanza Latorre, revocó un fallo de tutela proferido por Néstor Gilberto Amaya Barrera, en el que negó la protección constitucional a unos docentes que también pretendían la reliquidación de su pensión gracia; sin embargo, esa actuación no se puede asimilar a la de los 270 demandantes, puesto que en ésta no se tenía ningún medio probatorio y el fallo presenta una absoluta ausencia de motivación, mientras que en aquélla la parte actora allegó copia de los correspondientes actos administrativos, con ellos el ad quem estableció la veracidad de los hechos narrados en la demanda y argumentó con suficiencia que existía vulneración de los derechos fundamentales porque para la liquidación de la prestación CAJANAL aplicó indebidamente las Leyes 33 y 62 de 1985, omitiendo que la norma que regía el asunto era el artículo 4º de la Ley 4º de 1966, tal como lo había explicado la Corte Constitucional en la sentencia T-174 de 2005.
Igualmente, en los salvamentos de voto de las salas de decisión del Tribunal Superior de Bogotá que menciona el defensor, el tema central que se debatía era la procedencia de la acción de tutela para controvertir la liquidación de pensiones, por lo que no se pueden equiparar a la actuación 2004-00113 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, dado que en esas diligencias se demostró tanto la condición de pensionados de los demandantes como que se había cumplido la exigencia de solicitar previamente el reajuste de la prestación a CAJANAL.
En la providencia del 27 de abril de 2006, el magistrado Lucas Quevedo Díaz manifestó:
La violación del debido proceso en sentido material, está acreditada en el expediente porque, en efecto a la actora mediante resolución 001453 de 9 de abril de 1991, se le reconoció la pensión de jubilación, en un monto del 75 % del salario promedio de 12 meses del último año, sin tener en cuenta todas las sumas que constituían factor salarial en el año anterior; con escrito de 24 de noviembre de 2004, la accionante a través de apoderado solicitó la reliquidación de la pensión, sin que a la fecha se le haya resuelto tal petición y, seguramente no reliquidará en la forma legal, si el juez de tutela no lo conmina a hacerlo, por virtud de una sentencia de amparo.
Y en el fechado 9 de junio de 2006, el magistrado Fernando Alberto Castro Caballero expresó:
En el presente caso la accionante solicitó la reliquidación de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la resolución No. 7376 del 4 de mayo de 2001, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales a los que tenía derecho, sin que vencido ampliamente el término legal se le haya dado respuesta.
Por tanto, las providencias referidas por el abogado aguardan importantes diferencias respecto al asunto que debió resolver el aquí indiciado.
6.3. No procedía aplicar la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del decreto 2591 de 1991.
Tal y como lo establece el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”, que, como ya se dijo, no fue efectuada por el implicado. Esa omisión deliberada acredita el actuar caprichoso al no haber solicitado información adicional, a pesar de su utilidad y pertinencia.
Al margen de lo anterior, la Corte advierte que la sentencia identificó la liquidación de pensiones por parte de CAJANAL como una vía de hecho que exigía una intervención del juez de tutela. No obstante, al igual que otros argumentos analizados en precedencia, esa premisa carecía de respaldo probatorio, en tanto no se aportó prueba de una palmaria transgresión del ordenamiento jurídico al momento de liquidar las 268 pensiones ya reliquidadas y las de 2 personas que no pertenecían al mismo régimen. En otros términos, la ausencia de evidencia sobre la grave incorrección en la liquidación impedía amparar los derechos de los accionantes.
Ese argumento proviene de una suposición caprichosa del acusado, comoquiera que fundamentó la aparente vía de hecho, en el silencio de la entidad accionada y no en un medio probatorio debidamente allegado, postura procesal que, en su arbitrario criterio, también lo facultaba para tener por ciertas tanto la uniformidad en la situación de los actores como las bases de su pretensión. No se preocupó por referir las razones jurídicas a partir de las cuales sostener que la liquidación no se había realizado en forma adecuada.
En ese sentido, es menester reiterar que la presunción de veracidad no tiene la condición de regla absoluta, pues si bien fue concebida para garantizar la celeridad y eficacia del trámite constitucional, «no es una camisa de fuerza que obligue a los jueces a conceder amparos indiscriminados, sin ningún tipo de valoración o estudio, ni excluye el deber oficioso en materia probatoria»32, máxime cuando, como en este caso, no existe inmediatez, ni inminencia de un perjuicio irremediable o afectación grave al mínimo vital de ahí que los planteamientos de los accionantes requerían verificación.
Se trató entonces, de un auténtico actuar doloso ya que bajo el pretexto de veracidad, se abstuvo de confirmar en cada caso si realmente existía un derecho fundamental vulnerando. Bajo el ropaje de verosimilitud presunta de los hechos, Amaya Barrera indebidamente extendió el alcance de la presunción a normas no estudiadas y evidencias no discutidas pese a que éstas exigían, respectivamente, un estudio y una valoración para decidir si la consecuencia legal prevista en la hipótesis normativa resultaba aplicable.
No se desconoce que en el trámite de tutela se corrió el correspondiente traslado a la entidad accionada para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la demanda, pero dicha labor no se puede asumir como suficiente por cuanto, según el artículo 19 del mencionado decreto, Néstor Gilberto Amaya Barrera podía solicitar información específica e incluso los expedientes administrativos de cada actor, pero voluntariamente omitió hacerlo, a sabiendas del carácter trascendental de esa información para derruir la ficción legal en la que edificó su fallo.
Para fallar la tutela resultaba imperativo que el ex juez adelantara averiguaciones previas e idóneas en aras de establecer la situación de cada demandante, vale decir, si era docente, pensionado, factores tenidos en cuenta en la liquidación, fecha de la misma y solicitudes de reclamación, sin embargo, frente a ninguno de estos aspectos requirió información y tampoco los relacionó en su decisión, de ahí que los mismos no pudieran ser tenidos por ciertos, como lo dijo en sus escasas consideraciones contenidas en 7 folios.
6.4. No es cierto que el Tribunal pasó por alto las declaraciones de los empleados del despacho judicial, pues en punto a las circunstancias en que se tramitó y decidió la acción de tutela, indicó:
«de las declaraciones de antiguos empleados del Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá, Gonzalo Zambrano (sustanciador) y Luis Ardila (secretario) emerge que al interior de la célula judicial, se desarrollaba una cuestionable práctica, en donde los subalternos optaban por no revisar con cuidado y diligencia los soportes allegados por los interesados en demandas de protección con actores múltiples, bajo el escudo de los principios de buena fe y celeridad»
Lo anterior, para denotar que, no obstante haber omitido considerar en detalle las manifestaciones elevadas por los deponentes, procedió a extraer la información relevante para resolver el problema jurídico planteado.
Máxime cuando los testimonios que echa de menos la defensa no exoneran de compromiso penal al Juez en vista que no brindan información sobre los supuestos de atipicidad, justificación o ausencia de responsabilidad.
Como bien sostuvo la primera instancia, los funcionarios del despacho dieron cuenta de que bajo el falso argumento de confianza recíproca, el juez no revisaba con el debido rigor los anexos y pruebas de los expedientes de tutela, pues asumía voluntariamente la responsabilidad de fallar sin analizar las evidencias ni fundamentar sus decisiones de manera circunstanciada y específica, para así decidir en función de su criterio y no de conformidad con la normatividad aplicable, según lo procesalmente acreditado.
Néstor Gilberto Amaya Barrera, pese a contar con la posibilidad de valorar las evidencias optó por no hacerlo amparándose injustísimamente en los principios de la buena fe y presunción de veracidad. Ese desvalorado proceder no debe ser entendido como una simple ligereza en el cumplimiento de sus labores judiciales, sino como un auténtico comportamiento deliberado en el que se antepuso el capricho y la suposición.
El hecho que los servidores públicos que de una u otra forma tuvieron contacto directo con el expediente, no hubieran corroborado, a cabalidad, los documentos anexos al escrito de tutela, no configura una causal de ausencia de responsabilidad del incriminado.
No se puede olvidar que, el juez como director y encargado del recinto judicial le está asignada por ley la obligación de velar y confirmar que todos los procesos que están a su cargo se tramiten de manera ágil, adecuada y cumplida, en cumplimiento de los principios de celeridad y eficiencia —artículos 228 de la Constitución Política, 4° y 7° de la Ley 270 de 1996, y 15 de la Ley 600 de 2000—, como se deduce del contenido de los numerales 1° y 4° del artículo 142 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que en su orden establecen:
«1. Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional.”
“4. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder por el uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que pueda impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que le corresponda a sus subordinados.» (subrayado no original)
Asimismo, el canon 1° del Código de Procedimiento Civil —vigente para la época de los hechos—, consagra como uno de los deberes del juez “1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”, disposición que resulta aplicable por virtud del principio de remisión contemplado en el artículo 23 del Estatuto Procesal Penal de 2000.
De manera que, opuesto a lo señalado por el defensor, al juez le correspondía no sólo impartir las órdenes del caso, sino también procurar porque las mismas se cumplieran adecuada y prontamente, contando para tal efecto, con la posibilidad de requerir a los servidores judiciales y a los demás intervinientes de los asuntos, pudiendo, incluso, imponer las sanciones de rigor o procediendo a la compulsación de copias para la investigación a que hubiera lugar —preceptos 143 y 144 de la Ley 600 de 2000—.
6.5. El alcance de la orden contenida en el fallo de tutela no puede catalogarse como limitado e intrascendente.
Se tiene que el 28 de abril de 2004, Néstor Gilberto Amaya Barrera ordenó:
«TUTELAR los Derechos Fundamentales al Debido proceso, Igualdad, Reconocimiento a una pensión justa y Vida Digna, vulnerados a los ciudadanos (…)”33, “ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, que en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si ya no lo hubiera hecho, a reliquidar en forma definitiva la pensión de los accionantes (…) conforme a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4 de la ley 4 de 1966, incluyendo todos los factores salariales sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación (…) NO TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social (…)»34.
Del contenido de la orden emanada por el juez de tutela se concluye que se trató de una disposición imperativa que no incluyó ningún factor salarial y ni si quiera estableció la fórmula que debía aplicar la entidad para reliquidar las pensiones que la entidad demandada ya había reliquidado, a pesar de constituir una unidad temática de necesaria mención y análisis para poder ordenar la reliquidación.
Esa situación, fue reconocida expresamente por la Fiscalía General de la Nación, en el estudio del delito de peculado por apropiación, precluido tempranamente con fundamento en un razonamiento jurídico no compartible, según el cual «el comportamiento del doctor NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, no alcanzo (sic) a invadir la órbita de disponibilidad que en ese momento ostentaba CAJANAL con relación a los dineros que tenía y que administraba, pues solamente fue una expectativa de disposición la que en últimas debía definir era CAJANAL»35.
Sin embargo, su valoración sobre el alcance de esa orden resulta de interés en el proceso de adecuación típica de la conducta por la que se procede, de cara a la afirmación de ilegalidad manifiesta de la decisión, pues el mandato del procesado, en una comprensión debatible del ilícito de peculado por apropiación
«(…) solamente fue una expectativa de disposición la que en últimas debía definir era CAJANAL, sí tenían o no el derecho, por lo menos de los pensionados, porque bien siempre y cuando ante la institución en comento se acreditaran uno a unos los requisitos que la ley exigía para tal merecimiento y para acceder a los reconocimientos y pagos de la pensión gracia (…) por lo que aquí, claramente puede desligarse al procesado de esa relación de disponibilidad jurídica con los dineros, porque nunca estuvieron ni siquiera alcanzaron a entrar a su órbita, porque si bien ordenó pagos, CAJANAL tenía que revisar si eran pensionados, y si no se les había reliquidado la pensión. Pues era y es de su resorte determinar si resultaba procedente la reliquidación ordenada por vía de tutela, porque si no tenían el derecho no podían ordenar el pago como en efecto sucedió»36. (Destaca la Sala)
No es cierto que la entidad accionada conservara amplia discrecionalidad para analizar cada caso y decidir, sino lo había hecho aún, la procedencia de la reliquidación, puesto que no era discrecional y facultativo para CAJANAL decidir si cumplía o no la orden de amparo proferida por un Juez de la República. De este modo, la valoración sobre la ilegalidad de la orden resulta menos pacífica y más cuestionable, toda vez que al ordenar una reliquidación en los términos en que lo hizo, Amaya Barrera asumió con consciencia y voluntad las consecuencias que se pudieran desprender, dado que para reliquidar le correspondía al Juez de tutela, pero no a la entidad como erróneamente lo reivindica el defensor, analizar las diferentes carpetas administrativas.
6.6. Por otra parte, el defensor enfatizó en la necesidad de valorar los precedentes jurisprudenciales a los que acudió su prohijado al emitir el fallo de tutela así como las referidas a lo largo de la investigación penal, solicitud que para la Corte, carece de suficiente valor demostrativo para modificar la providencia impugnada atendiendo que la única sentencia a la que se hizo referencia en la sentencia de 28 de abril de 2004 fue a la T – 631 de 2002, la cual, vale resaltar, no se ajustaba a las características del asunto puesto a su consideración.
Efectivamente, en dicho pronunciamiento: (i) no se abordó el régimen pensional aplicable a los miembros del magisterio, (ii) el amparo se concedió a título transitorio, (iii) la demanda fue interpuesta por un accionante, y (iv) la determinación sobrevino de una acuciosa valoración fáctica, probatoria y jurídica totalmente inexistente en la decisión adoptada por el encausado.
De las providencias allegadas y enunciadas por Néstor Gilberto Amaya Barrera durante la audiencia pública, se advierte que además de posteriores a los hechos objeto de enjuiciamiento, no modifican el razonamiento expuesto, en tanto los argumentos allí contenidos en modo alguno justifican ni avalan el comportamiento del encartado al ocuparse de aspectos procesales sobre la procedencia de la acción de tutela37.
Llama la atención de la Sala que el censor funde su reproche en diversos pronunciamientos de revisión de tutelas de la Corte Constitucional, pero en punto a justificar el desconocimiento de las sentencias T-631 y T-634 de 2002, simplemente mencione que el prevaricato por acción surgido de la omisión de jurisprudencia se configura exclusivamente respecto de fallos de control de constitucionalidad de las leyes, puesto que los otros producen efectos inter partes.
Ahora bien, la Corporación reconoce que en la sentencia T – 951 de 2013, la Corte Constitucional concluyó que «no encontró elemento alguno que lleve a la conclusión que, en el proceso cursado en 2005 se haya incurrido en una conducta fraudulenta por parte del juez». Sin embargo, dicha deducción no implica, per se, que se hubiera convalidado la postura del indiciado reconocido la posibilidad de ordenar la reliquidación de pensiones.
Lo anterior, toda vez que en esa oportunidad el problema jurídico desarrollado se circunscribía a la procedibilidad de la acción constitucional contra un fallo de tutela, como posibilidad excepcional viable en casos de comprobada actuación fraudulenta38, y si bien no se identificó un comportamiento de esa estirpe endosable al procesado, tal constatación en nada desvirtúa la argumentación aquí expuesta en punto de la insuficiente y particularizada motivación fáctica, probatoria y jurídica esbozada en el proveído prevaricador al momento de ordenar la reliquidación pensional. Estos tópicos, ni la legalidad de la reliquidación fueron objeto de estudio en la mencionada sentencia, por lo que su valoración para los actuales fines carece de la relevancia, pertinencia y utilidad atribuida por la defensa.
De otra parte, si bien la Corte Constitucional mediante sentencia T-449 de 2012 confirmó la improcedencia de la acción de tutela instaurada por CAJANAL contra la decisión proferida por Néstor Gilberto Amaya Barrera dentro del radicado 2004-250, tal eventualidad tampoco tiene la suficiencia para desvirtuar la materialidad del punible endilgado, atendiendo que dicha determinación se fundamentó, esencialmente, en el concepto de cosa juzgada constitucional, en la medida que el fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá del 9 de agosto de 2004 no había sido seleccionado para revisión. Allí se dijo:
«4.3.1 En primer lugar, se trata de una sentencia de tutela del año 2004, que en su momento no fue contestada ni impugnada por Cajanal, tal y como lo ha reconocido la misma apoderada de la entidad. Por consiguiente, desde que se interpuso el incidente de desacato, Cajanal ha venido pagando la pensión de los accionantes de la sentencia que en el presente caso se acusa.
4.3.2 En segundo lugar, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 9 de agosto de 2004, no fue seleccionado en su momento por la Corte Constitucional. Por lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia citada, la sentencia atacada hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y por consiguiente no es posible controvertirla. En efecto, admitir que los fallos de tutela excluidos de la revisión de la Corte, pudieran ser posteriormente seleccionados, sería igual a reconocer la existencia de un recurso adicional ante esta Corporación para insistir en la revisión de los casos no seleccionados en un primer momento, lo cual, como se dijo anteriormente, resulta contrario a la Constitución y a la ley, y no es acorde con las competencias propias de las Salas de Selección». (Resaltado fuera del texto original).
Demarcado lo anterior, estima la Corte que el Tribunal acertó en identificar las falencias motivacionales del fallo adoptado por el procesado, su deficiente fundamentación probatoria y sobretodo su carácter genérico e impersonal que excluyó la valoración caso por caso, a partir de lo cual emerge notable el carácter prevaricador de la providencia edificada en consideraciones no probadas.
7. Configuración del tipo subjetivo. El dolo.
El tipo subjetivo emerge del hecho que Néstor Gilberto Amaya Barrera dominara el conocimiento de la situación fáctica probada y, pese a tener la capacidad y el deber jurídico de resolver el asunto de manera opuesta a como lo hizo, decidió beneficiar a los 270 accionantes con el otorgamiento una condición jurídica que podría o no corresponderles.
Las pruebas arrimadas certifican que el incriminado contaba con una experiencia judicial de aproximadamente 17 años –para la fecha de los hechos– en el ejercicio del cargo de juez, aspecto del cual se colige que no le era extraño el régimen constitucional y legal aplicable a dicho asunto, por cuanto se trata de temas cuyo examen y aplicación es frecuente en los despachos judiciales.
No merece discusión que por su amplio recorrido judicial el encausado conocía con suficiencia que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario establecido, únicamente, para la salvaguarda de derechos fundamentales, mismos que, eventualmente, se pueden ver amenazados por una indebida liquidación de la pensión gracia siempre que se den los supuestos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; sin embargo, tal análisis no se efectuó en el caso concreto y el amparo, como bien coligió el Tribunal, obedeció a la voluntad caprichosa del juez.
Para tomar una decisión ajustada a la ley no era necesario que aquel contara con estudios especializados en derecho laboral y administrativo, bastaba con que cumpliera los deberes inherentes al juez constitucional como recaudar los elementos de convicción correspondientes y fundamentar el fallo conforme a los presupuestos de hecho o normativos que fueran aplicables.
No es cierto, como sostiene el censor, que el a quo estableciera el dolo de Amaya Barrera únicamente con su formación profesional de abogado y la experiencia de 17 años como funcionario judicial, toda vez que para determinar el elemento subjetivo del prevaricato por acción esas situaciones fueron valoradas en conjunto con todas las circunstancias objetivas que se presentaron en la actuación de tutela 2004-00113, tales como las irregularidades en el reparto y trámite de la acción, la inactividad probatoria del despacho, la absoluta falta de motivación del fallo, la inobservancia del contexto particular de cada actor, y el millonario beneficio económico para los 270 demandantes.
De otro lado, la emisión de otras sentencias similares por parte de Néstor Gilberto Amaya Barrera no excusa su compromiso penal, puesto que no se pueden calificar como criterio personal decisiones judiciales que no tienen ningún proceso de interpretación fáctica ni jurídica —2006-00453 y 2007-00567.
Es irrisorio que la defensa pretenda descartar el dolo del acusado con las simples manifestaciones de su supuesta honestidad expresadas por sus subalternos del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, la percepción subjetiva de Guillermo Guevara Parrado, Aura Romero López y Facundo Ardila respecto de la aparente personalidad íntegra de Amaya Barrera no conserva la capacidad de derrumbar la contundencia demostrativa de todos las situaciones objetivas que se han analizado en este fallo para exponer el conocimiento de la ilicitud de la conducta y la voluntad corrupta de ejecutarla.
También es improcedente que la solicitud absolutoria se cimente en decisiones judiciales que no hicieron parte del contenido del arbitrario fallo de tutela –Corte Constitucional SU 1073 de 2012— y, además, las descontextualice al mencionar únicamente los apartes que le favorecen al implicado, sin precisar las semejanzas y las diferencias entre el precedente y el caso concreto.
Así pues, el inculpado, al abordar los puntos de derecho que necesariamente han debido determinar la adopción de una decisión distinta de la que tomó, en especial, la procedibilidad de la acción constitucional, la subsidiariedad del mecanismo, la existencia de un perjuicio irremediable, la aplicación de la presunción de veracidad, y la verificación de la situación específica de cada demandante, se abstuvo de realizar un análisis fundamentado de los mismos y se limitó a presentar aseveraciones lacónicas, desprovistas de sustento razonable.
Los anteriores actos exteriorizados por el procesado demuestran que se apartó de las normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al caso particular, para estructurar una postura torcida que le permitiera responder de manera favorable la petición de los demandantes, en la que solo interesaba favorecerlos económicamente.
Por otra parte, no le asiste razón a la defensa cuando pretende desconocer el principio de libertad probatoria al predicar la ausencia de dolo en el actuar de su representado por cuanto no se comprobó la materialización de los delitos de cohecho y concusión. El que la Fiscalía haya decidido precluir la investigación por esos ilícitos contra la administración pública no es factor que incida en la configuración del prevaricato por acción, dado que al ser una conducta punible independiente no requiere de una relación de medio a fin para su actualización.
La tesis de esta Sala referente a la exigencia de verificar la presencia de actos de corrupción como elemento del delito de prevaricato por acción no debe entenderse en el sentido de que tiene que existir una prueba que directamente informe un interés o móvil específico del funcionario judicial, como erradamente lo estima la defensa. Tal requisito se satisface en el caso concreto porque no existe otra explicación válida para que comprender un profesional del derecho de las calidades de Néstor Gilberto Amaya Barrera emitiera tan precaria sentencia sin importarle el costo económico y operativo que representaba para el Estado.
En un asunto similar, citado en el pronunciamiento de la parte civil en condición de no recurrente, esta Sala, aplicando el criterio expuesto en el párrafo anterior, ilustró el dolo del funcionario judicial así:
«En el presente asunto el dolo al momento de la comisión del ilícito se encuentra demostrado por las particulares calidades del sindicado, quien al desempeñarse como Juez de la República con experiencia de varios años, se evidencia que tenía pleno conocimiento y manejo en el trámite de la acción constitucional, teniendo por demás acceso a la documentación e información en torno de las exigencias para conceder la pensión gracia y los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta, de modo que en virtud del conocimiento que tenía sobre la materia sabía que era necesario previamente a su concesión, examinar la situación particular de cada uno de los accionantes, lo cual desvirtúa que sus intenciones y pretensiones eran legales, al extremo que incluyó en la decisión a personas sin calidad de docentes que no tenían derecho a pensión de gracia.
Por el contrario, su actitud denota que aprovechando la perentoriedad del fallo de tutela, concedió a la entidad accionada el exiguo lapso de 48 horas para pronunciarse en torno a las pretensiones de los accionantes, que a la postre condujo a que se reconociera el pago de acreencias laborales a personas que no tenían derecho a las mismas, dirigiendo con ello equivocadamente su proceder a la emisión de un fallo manifiestamente contrario a la ley, por cuanto como se ha dicho, conocía no sólo las normas aplicables al trámite de la acción constitucional, sino también las laborales, por lo cual sabía que antes de decidir a favor de los accionantes, debía analizar pormenorizadamente la situación particular de cada uno de ellos, pero aun así decidió fallar en contra de la entidad, disponiendo la cancelación de dineros con base en pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley, luego es claro que la conducta desplegada por el implicado fue a título de dolo, porque conocía su ilicitud y quiso el resultado que obtuvo.
No se trata en esta oportunidad de una valoración derivada del acierto o legalidad de las disposiciones aplicables al asunto, pues el dolo, validado como corresponde –ex ante-, se traduce en la manifiesta desatención de una normatividad clara, que no ofrecía aspectos oscuros o de interpretación que pudieran dar pábulo a un pronunciamiento diverso pero posible ante una eventual ambigüedad, de la cual tampoco se lograba hacer inferencia en la decisión del procesado, quien además desatendió las diversas manifestaciones de la Entidad accionada en torno a la improcedencia de la acción constitucional en tanto no se había agotado la vía gubernativa y examinado si los accionantes tenían o no derecho al reconocimiento de las sumas demandadas.
Implica lo anterior que a pesar de encontrarse Luís Eduardo Beltrán Farías en posibilidad real de adecuar su comportamiento a la normativa legal, circunstancia de la cual fue advertido no una sino en varias ocasiones por la demandada, decidió libre y voluntariamente fallar la acción de tutela soslayando las normas que regulan su trámite, aspecto que no conllevaba complejidad, ambigüedad o discrepancia que admitiera la interpretación dada por el acusado, en cuanto a que estaba en presencia de un asunto que se limita a reconocer el principio de igualdad a los accionantes, pues una simple lectura de las pretensiones dejan en claro que se encaminaban al reconocimiento de unas perrogativas, cuya real viabilidad correspondía acreditarse en las instancias correspondientes, esto es directamente ante la Caja Nacional de Previsión Social, o acudiendo a los procesos contenciosos que cada una de los casos ameritara.
Ahora bien, es importante precisar que no se trataba tampoco de un funcionario judicial confundido o errado, sino uno decidido a desconocer el tenor literal de la ley, como finalmente lo hizo; siendo persistente en el adelantamiento de la acción constitucional a pesar que no se había agotado la vía administrativa, cuestión respecto de la cual fue suficientemente enterado por los funcionarios de CAJANAL, y aun así, decidió caprichosa y arbitrariamente continuar con el curso de la actuación, de manera que no se puede pregonar que la situación generada y que dio lugar a las decisiones que motivaron la vinculación del ex Juez al proceso cuya sentencia hoy se revisa por vía de impugnación, obedecieron a un simple yerro en que incurrió el procesado.
La Sala encuentra que en esta oportunidad las actuaciones desplegadas por el procesado en el trámite de la acción de tutela, ponen en evidencia un comportamiento consciente y voluntario orientado a favorecer la postura de los accionantes pese a que no se estableció si tenían o no derecho, en detrimento de los recursos de CAJANAL.»39
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el incriminado emitió el proveído del 28 de abril de 2004 con conocimiento, conciencia y voluntad de ser antagónico al ordenamiento jurídico, sin que converjan evidencias de las cuales se deduzca que su decisión provenga de un error, ligereza, ignorancia o inexperiencia.
En conclusión, la Corte confirmará el fallo condenatorio de primer grado, por encontrar debidamente acreditadas la materialidad del delito y la responsabilidad dolosa del infractor.
8. Otras determinaciones
Finalmente, el opugnador discrepa la dosificación punitiva, pues considera que la pena impuesta no resulta ajusta, sin efectuar mayores precisiones. De igual manera, solicita la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En orden a abordar el presunto yerro en que incurrió el a quo, resulta pertinente recordar que el Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal –preceptos 54 a 62, se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, señalando en detalle las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la pena, pues como lo ordena la ley, toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la calificación cualitativa y cuantitativa de la pena -art. 59 Ley 599 de 2000-.
En la individualización de la pena se debe fijar, en primer término, el ámbito punitivo de movilidad entre los límites mínimos y máximos señalados para el punible correspondiente y en ese espacio se debe mover el juez considerando las circunstancias que los modifican conforme a las reglas que la misma disposición penal prevé. Esas circunstancias modificadoras se vinculan directamente con la pena prevista para atenuarla o agravarla, pudiendo ser de carácter específico, las que se relacionan con los dispositivos amplificadores del tipo, las que inciden en el grado de responsabilidad y las que se refieren a determinadas condiciones del autor, normalmente presentes antes o concomitantes con la comisión del delito40.
Así las cosas, debe determinar la Sala si el aumento fijado por el Tribunal dentro del cuarto mínimo se ajusta a los parámetros legales.
El prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal, contempla una pena de prisión de 36 a 96 meses, multa de 50 a 200 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 60 a 96 meses, como bien lo anunció el a quo.
Para lo que aquí interesa, acertadamente fue seleccionado el cuarto mínimo, que oscila entre 36 y 51 meses, pues no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad
Ahora, determinado el cuarto correspondiente, se deben considerar los criterios del artículo 61, numeral 3º del Código Penal, esto es, «…la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintensión o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto…».
Estas pautas, valga destacar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta del infractor de cara a los fines de la pena así como el respeto por los derechos fundamentales de víctima y victimario. En ese contexto, el ejercicio de la discrecionalidad otorgada al juez debe expresarse en argumentos que no se miden por su extensión sino por su consistencia y razonabilidad frente a los principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado.
Sobre el alcance del funcionario judicial para aplicar la pena en concreto, la Corte Constitucional precisó que:
«…aunque la determinación en abstracto de la medida de la pena no puede ser evaluada con fundamento en razones cuantitativas exactas, lo cierto es que en un Estado de Derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad…»41.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia destacó que en cuanto a la tasación de la pena «sólo se puede aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el Juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor»42.
Goza el juez de una autonomía relativa porque para imponer la sanción, ya ubicado en el cuarto correspondiente, debe acudir a criterios de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad guiado por los parámetros que ofrece el canon 61 de la Ley 599 de 2000.
En este caso, el a quo concretó las razones por las cuales no partía de las penas mínimas del primer cuarto, explicando que,
«…la pena ha de cumplir ciertas funciones en el caso concreto, en particular las de prevención general y especial, lo que obliga al Estado a adoptar correctivos a través de los cuales envíe un mensaje claro y concreto en que esta clase de conductas reprochables no son ni serán toleradas a futuro, pues en la sociedad se espera un mayor compromiso de las personas que ejercen un cargo público, para que en desarrollo del mismo, y de la misión encomendada por la Constitución y la Ley, no establezcan desequilibrios injustificados entre la población, ni afecten, sin motivo, las arcas estatales con las decisiones que se lleguen a adoptar.
También, se hace énfasis en la retribución justa, puesto que debe existir proporción entre la falta cometida y el correctivo, criterio que se morigera con la imperiosa resocialización del condenado»…43
Para la Sala, dicho razonamiento es proporcionado, en la medida que atendió los factores de ponderación establecidos en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, en particular, la gravedad de la conducta y la necesidad y la función de la pena.
No puede desconocerse la gravedad de la conducta realizada por el procesado, puesto que la desatención de los principios más esenciales de la actuación de los servidores públicos, genera un daño enorme a la confianza de la ciudadanía en las instituciones estatales y especialmente frente a las que más legitimidad requieren porque son las encargadas de resolver cotidianamente los conflictos de la sociedad.
En razón de lo anterior no hay lugar a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena por cuanto la pena de prisión impuesta al indiciado supera los 36 meses, de ahí que no se configure el presupuesto objetivo consagrado el artículo 63 del Código Penal —original—.
Tampoco es factible con los requisitos fijados por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014, pues si bien la sanción no supera los 4 años, el delito por el cual es condenado se encuentra inmerso en el listado del precepto 68A del Código Penal.
Se precisa que el a quo otorgó a Néstor Gilberto Amaya Barrera la prisión domiciliaria por cumplir los requisitos exigidos por el artículo 38 del Código Penal en su texto original. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, cuando en la actuación no se impone medida de aseguramiento de detención preventiva, como ocurre en este caso, la privación de la libertad bien sea en establecimiento de reclusión o en el lugar de residencia, solo puede ordenarse cuando la sentencia quede en firme.
En razón de lo anterior, la Sala librará orden de captura contra Amaya Barrera, el cual, como lo determinó la primera instancia, deberá prestar caución de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir diligencia de compromiso para hacer efectiva la prisión domiciliaria que se le concedió.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Confirmar la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual condenó a Néstor Gilberto Amaya Barrera como autor de delito de prevaricato por acción, por las razones expuestas en esta providencia.
Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folios 30, 58, 66, 68, 71 y 162 Cuaderno Original 1 de la Fiscalía.
2 Cfr. Folios 174 a176 Cuaderno Original 1 de la Fiscalía.
3 Cfr. Folios 214 a 230 ibídem.
4 Cfr. Folio 263 ídem.
5 Cfr. Folios 1 a 59 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía.
6 Cfr. Folios 124 a 128 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía y 3 a 12 Cuaderno Original de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
7 Cfr. Folios 25 a 29 Cuaderno Original 3 de la Fiscalía.
8 Cfr. Folios 73 a 140 Cuaderno Original 3 de la Fiscalía
9 Cfr. Folios 4 a 26 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia
10 Cfr. Folios 4 y 5 Cuaderno Original 1 del Tribunal.
11 Cfr. Folios 4 y 5 Cuaderno Original 1 del Tribunal.
12 Cfr. Folio 56, ib.
13 En efecto, citó las sentencias CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37205; 19 mar. 2014, rad. 41537; 23 oct. 2014, rad. 39538; 1º jul. 2015, rad. 45410 y 16 dic. 2015, rad. 44178.
14 CSJ SP, 31 mar 2004, rad. 17738.
15 CSJ SP, 1º nov. 2017, rad. 47960
16 CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468
17 CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 53479
18 CSJ SP, 25 oct. 2017, rad. 47960
19 Ver entre otras las Sentencias T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992.
20 Cfr. Folio 1, cuaderno anexo nº. 1 tutela 2004-00113
21 Cfr. Folio 2, cuaderno anexo nº. 1 tutela 2004-00113
22 Cfr. Folios 5 a 22, cuaderno anexo nº. 1 tutela 2004-00113
23 Cfr. Folios 5 a 12 cuaderno anexo nº. 1 sumario
24 Cfr. Folios 116 a 120 anexo 4 sumario
25 Cfr. Folios 32, 33, 36, 37, 40 a 44 anexo 7 sumario
26 T-768 de 2005, T-651 de 2004, y T-1012 de 2003
27 Artículo 13 Constitución Política: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.” Artículo 46 Constitución Política Artículo 46: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.”
28 Ver entre otras, CC T-472/08, T-873/08, T-330/09, T-095/11, T-431/11, T-447/12.
29 En el mismo sentido, ver decisiones CSJ STP6146-2016, rad. 85521, CSJ STP7998-2015, rad. 80044, CSJ STP6273-2015, rad. 79367, CSJ STP16290-2014, rad. 76741, entre otras.
30 Al menos el 90% de los actores.
31 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia T-631 de 2002.
32 CSJ SP, 1 nov. 2017, rad. 47960
33 Folio 15, cuaderno anexos n.º 1 tutela 2004-00113
34 Folios 22 a 26, cuaderno anexos n.º 1 tutela 2004-00113
35 Folio 136 de la Resolución de Acusación
36 Folio 136 de la Resolución de Acusación
37 T —762 de 2011, régimen pensional especial para los funcionarios de la Rama Judicial y ministerio Público de; ii) T – 214 de 2011 procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar prestaciones laborales.
38 T – 951 de 2013 “Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit)”.
39 CSJ SP, 3 sep. 2014, rad. 41640.
40 CSJ, SP. 30 nov. 2006, rad. 26227
41 Sentencia C-285 de 1997
42 CSJ SP, 14 sep. 200, rad. 13241
43 Folio 63 a 64
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