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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP5558-2019
Radicación n.º 54612
Acta N°. 331
Bogotá, D.C, doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor de Víctor Miguel Castro Yépez contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018, por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería, que lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
Víctor Miguel Castro Yépez, en calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba), dentro de la acción de tutela instaurada por Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, emitió fallo de 5 de marzo de 2014 en el cual ordenó al Centro de Reflexión «Cacique Mexión», del Resguardo Indígena Zenú Córdoba- Sucre, se certificara el tiempo de permanencia de los citados en el mismo, para que, con tal documento, se solicitara, al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, libertad por pena cumplida, en relación con la sanción de 6 años de prisión impuesta por el Juzgado 2º Especializado como autores del delito de concierto para delinquir agravado, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, entidad no vinculada al trámite de la tutela, no obstante que esta última colegiatura, en dos oportunidades, negó la libertad de los citados -condicional y por pena cumplida-, dado que nunca estuvieron, efectivamente, por cuenta de la jurisdicción ordinaria, la cual, en diversas fases del proceso penal, había librado orden de captura vigente, sin que las autoridades indígenas atendieran tal requerimiento judicial, a pesar que el Consejo Superior de la Judicatura atribuyó el conocimiento del asunto a la misma.
Para la Fiscalía, el acusado reemplazó al Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, al «disponer la libertad de los accionantes por pena cumplida», despacho de igual categoría, razón por la que el procesado no tenía competencia para conocer del asunto; además, nunca integró al trámite a la Colegiatura citada.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Con fundamento en la denuncia formulada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de noviembre de 2017, ante el Juzgado 1° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Montería, se imputó a Víctor Miguel Castro Yépez el delito de prevaricato por acción como autor1.
2. El 1° de enero de 20182, la Fiscalía radicó escrito de acusación por el mismo ilícito y el 11 de abril siguiente se formuló ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería3.
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 27 de junio de la misma anualidad4; el juicio se celebró el 10 y 11 de septiembre5 siguiente.
4. El 8 de octubre de 20186 se anunció el sentido del fallo y la lectura de este se realizó el 7 de diciembre de ese año7, contra la cual la defensa técnica y material interpuso recurso de apelación8.
LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal condenó a Víctor Miguel Castro Yépez, como autor de prevaricato por acción, a 54 meses de prisión, multa equivalente a 70 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 84 meses, negando la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9.
Consideró que Víctor Miguel Castro Yépez, en calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Chinú, profirió la sentencia de tutela de 5 de marzo de 2014, mediante la cual reconoció a Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández como tiempo cumplido de la pena privativa de la libertad el acaecido en un Centro de Reclusión denominado «Cacique Mexión», decisión contraria a derecho desde el punto objetivo y subjetivo puesto que desconoció las decisiones del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que habían negado el reconocimiento de pena supuestamente purgada en tal sitio.
Por ello, vulneró los artículos 28 de la Carta Política; y, 351 y 352 de la Ley 600 de 2000 pues los accionantes nunca estuvieron privados de la libertad por cuenta de la jurisdicción ordinaria -tal como lo reconoció esa Colegiatura en sendas decisiones-, desplazando la competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Además, concurren elementos probatorios de los que se deriva el dolo en su actuar, pues, de manera caprichosa, se apartó del marco constitucional y legal citado, dado lo siguiente:
(i) si bien la demanda se dirigió contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y el Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, -Centro de Arrepentimiento y Resocialización «Cacique Mexión»-, los mencionados jamás estuvieron bajo la vigilancia y control de tal entidad y su permanencia en la zona indígena tampoco era por cuenta del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, no obstante tener orden de captura vigente; por ello, la constitución de la parte pasiva de la acción fue un ardid para lograr que el acusado asumiera conocimiento del trámite.
(ii) a pesar que, en el pasado «los indígenas» reclamaron la competencia para conocer del proceso penal -pretensión que no prosperó por decisión del Consejo Superior de la Judicatura-, y se opusieron a la captura de los citados, se demandó al Resguardo, por vía de tutela, para que se otorgara la libertad a Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández.
Frente al punto el a quo estimó que estos últimos voluntariamente se internaron en ese sitio, por sus propios medios, siendo evidente que los citados se ampararon en las autoridades del Resguardo para evadir el cumplimiento de la pena impuesta por el Juzgado 2° Especializado de esta ciudad. Por ello, consideró «risible» que la acción se dirigiera al «Cacique para que reconozca lo que ellos siempre reconocieron a favor de los condenados»10.
(iii) la demanda inicial no se dirigió en contra del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, sino que el accionante solicitó su vinculación, citando como fundamento el auto 073 de 2003 de la Corte Constitucional, según el cual ello no significa que quien conoció del trámite se desprenda del conocimiento de este. Por lo tanto, de haberse dirigido la demanda, en un principio, contra tal despacho judicial, la competencia era exclusivamente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería.
(iii) todo lo anterior aconteció con la complacencia del acusado, quien ninguna gestión realizó oficiosamente para vincular a «quienes tenían interés legítimo» en los resultados de la tutela, máxime cuando el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá le había negado la libertad condicional a los accionantes en dos oportunidades [y de prosperar las pretensiones se dejarían sin efecto estas providencias], razón por la cual ha debido remitir la demanda a la Corte Suprema de Justicia y no admitirla.
Sobre ese punto, el a quo adujo que la Corte Constitucional -en sede de revisión de la tutela-, al advertir el interés del Tribunal de Bogotá, conminó al Juez Promiscuo del Circuito de Chinú para que se pronunciara sobre el incidente de nulidad y la concesión de la impugnación contra el fallo de tutela que «agitaba» el mismo. Sin embargo, esto no ocurrió por encontrarse ejecutoriado el fallo, razón por la cual la Corte Constitucional, en sede de revisión posterior, optó por vincularlo al trámite.
(iv) se descarta el error por parte del acusado por cuanto en la misma demanda se citó la sentencia CC T-921-2013, en la cual es claro que no es el juez de tutela el que debe aplicar la favorabilidad [respecto al sitio de reclusión para indígenas condenados por la justicia ordinaria] sino el Juez de Ejecución de Penas que vigile el cumplimiento de la «medida o sentencia», con la supervisión del INPEC. Luego, si los condenados nunca estuvieron a disposición del Juez de Ejecución de Penas, por razones obvias, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo, no podían considerarse cumplidas sus penas.
(v) no es cierto que se hayan agotado los mecanismos judiciales pues ante el Juzgado 2° de Ejecución de Penas jamás se hizo solicitud alguna relacionada con la libertad de los condenados, razón por la cual, en virtud del fallo, se le obligó a realizar un acto contrario a sus deberes. Por lo tanto, los argumentos sobre la autonomía de los pueblos indígenas resultan un despropósito.
Estimó que, si se consideraba que se les estaba prolongando ilegalmente la privación de la libertad a los accionantes, por haber cumplido la pena impuesta, el mecanismo judicial era el habeas corpus, tal como lo sugirió el testigo Miguel Burgos Iglesias. Sin embargo, como la Corte Constitucional consideró cumplido el requisito de subsidiariedad, ello no significa que no se haya afectado el bien jurídico tutelado –administración pública- en atención a que su conducta forzó al Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad a que reconociera como pena cumplida una supuesta privación de la libertad de quienes nunca habían estado a disposición del INPEC, razón por la cual la Corte Constitucional compulsó copias al Juzgado 9º de descongestión de la misma especie para que, en el término de 48 horas, hiciera efectiva la pena impuesta en la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de mayo de 2012, que confirmó la condena impuesta a Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas.
Adujo que los testimonios de Miguel Burgos Iglesias y Luis Jesús Agudelo López, así como la opinión N°. 19-2017 del Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria del Consejo de Derechos Humanos del ONU, no desvirtúan la anterior evidencia por cuanto los dos primeros tienen interés en desdibujar el dolo del acusado -no obstante la grosera trasgresión de la ley penal- y el documento citado es posterior a los hechos, emitido dentro de un trámite en el cual el Gobierno Nacional no dio respuesta alguna.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
1. La defensa11 solicitó revocar la condena por cuanto la decisión emitida por el procesado tiene visos de constitucionalidad y legalidad.
Consideró que el a quo realizó un juicio de acierto más no legalidad por cuanto el Tribunal asumió el rol de juez de instancia constitucional y una opinión divergente, en modo alguno, constituye criterio suficiente para dar por probado el delito de prevaricato por acción.
Para ello, diferenció la censura frente a las razones de incriminación derivadas del procedimiento como del contenido del fallo.
Frente a las primeras, opinó que en la sentencia T-689-2015 la Corte Constitucional estimó que la acción de tutela, cuyo conocimiento estuvo a cargo del condenado, si reunió el requisito de subsidiariedad al haberse agotado, previamente, por los accionantes otras vías de protección legal por la vía ordinaria. Por lo tanto, el trámite impartido goza de legalidad pues los sujetos vinculados inicialmente por pasiva fueron el INPEC y el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento y ninguna otra autoridad, lo cual explica por qué el reparto del asunto fue asignado legalmente para su conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú.
Si, con posterioridad, los accionantes solicitaron la vinculación del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, ello no significaba el desplazamiento de la competencia del despacho regentado por el acusado en razón a que este siguió el criterio de la Corte Constitucional, pues al integrar a otra autoridad después de admitir la demanda , esto no genera cambio de competencia, dado que, en principio, todos los jueces son competentes, existiendo criterios de reparto contemplados en el Decreto 1382 de 2000, explicación constitucional y racional del actuar del acusado.
Del mismo modo, tampoco es un acto de ilegalidad el no haber ordenado la vinculación del Tribunal Superior de Bogotá, pues Víctor Miguel Castro Yépez en auto de 3 de abril de 2014 hizo explícitas las razones para no hacerlo en atención a que esa Colegiatura había perdido competencia para resolver la solicitud de libertad, al momento de interponer la acción de tutela, pues profirió la sentencia de segunda instancia en contra de los accionantes, razón por la que la vigilancia del cumplimiento de la pena le correspondía al Juez 2° de Ejecución de Penas.
Consideró, sobre este aspecto, que el Tribunal no hizo explícitas las razones para determinar que ello es manifiestamente contrario a la Ley, aspecto que, aunque no se comparte, no es constitutiva de infracción del ordenamiento legal, máxime que ni siquiera la Corte Constitucional, en sede de revisión, observó un quebranto protuberante de la ley.
Respecto de las segundas, opinó que el a quo trivializó la complejidad del problema jurídico a resolver por el procesado por cuanto lo que estaba en juego era un tema de «enorme calibre jurídico» no solo legal sino constitucional pues en el núcleo del debate implicó la fricción existente entre diversos principios y derechos constitucionales de los actores involucrados [de un lado, el interés estatal de asegurar la persecución y la ejecución penal de los sujetos infractores de la ley penal y, de otro, el respeto y la autonomía de los pueblos indígenas, o sea, en últimas, el diseño, relación y forma en que ambas jurisdicciones en lo penal interactúan]12.
Por ello, no tiene razón el a quo cuando insinúa que, por haber existido dos pronunciamientos previos del Tribunal de Bogotá, en sede ordinaria, el tema en cuestión estaba resuelto, Corporación que nunca planteó si, en un caso como este, era factible o no que miembros de una comunidad indígena sentenciados por la justicia ordinaria pudieran cumplir la pena en un centro de reclusión de su comunidad, problema que decidió el procesado.
Estimó que el a quo soslayó los siguientes aspectos probados en juicio:
(i) los precedentes de la Corte Constitucional, en especial la sentencia CC T-921-2013, base conceptual para proferir el fallo cuestionado, aspecto sobre lo cual no se realizó análisis alguno. Por ello, la decisión cuestionada goza de una estructura metodológica adecuada y no se hizo ningún reparo respecto del examen de las pruebas aportadas;
(ii) dejó por fuera de valoración «el informe de visita del C.T.I.» al Resguardo Indígena en el cual se pone de relieve, no solo la existencia del «Centro de Reflexión», sino la idoneidad de sus instalaciones para la ejecución de sanciones penales;
(iii) la conducta omisiva del INPEC, pues, desde el año 2011, sabían qué este último reunía todas las características para ser reconocido como lugar de ejecución penal, razón por la que, a juicio del condenado, transgredía los derechos fundamentales de los accionantes, aspecto que pasó por alto la Corte Constitucional y, aunque llegó a una conclusión diferente, jamás vislumbró la posibilidad de compulsar copias penales;
(iv) la opinión N°. 19/2017 del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, la cual concluyó que la situación actual de reclusión de los accionantes era manifiestamente ilegal y arbitraria, elemento que sirve para analizar la legalidad del fallo de tutela; y,
(v) el auto de 29 de agosto de 2017 del Juzgado 11º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, autoridad que tiene a su cargo actualmente el control y vigilancia de la condena impuesta a los citados, dispuso que «Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández podrán purgar la pena impuesta el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado 2° del Circuito Especializado de esta ciudad en el centro de arrepentimiento y resocialización, Cacique Mexión, ubicado en el Resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento de Córdoba», razón por la que envió oficio a este último solicitando poner a disposición a los referidos, quien dio cumplimiento a la orden el 4 de septiembre siguiente, siendo evidente que las consecuencias normativas y prácticas de ese proveído no dista mucho de la decisión tomada por el acusado.
Estimó que para acreditar el dolo, el Tribunal sesgó los testimonios del «Juez de Familia», amigo del procesado, y de «otro funcionario del despacho de este», desconociendo que, a través de estos, se probó: (i) la complejidad asunto; (ii) las diversas consultas que hizo; (iii) el propósito de dignificar su función de juez constitucional, de acuerdo con su conciencia y plena convicción ética, con lo cual el elemento subjetivo desapareció, máxime cuando el acusado en auto de 3 de abril de 2014 precisó que no pretendía desconocer la autoridad del Tribunal de Bogotá y este debía esperar a que la Corte Constitucional se pronunciara en sede de revisión.
2. El procesado, por su parte, pidió la revocatoria del fallo por cuanto el Tribunal hizo uso de la «mala fe presunta» al afirmar que fue notorio, en la demanda inicial, no dirigir la acción en contra del Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con la finalidad de mantener la competencia, aspecto que se desvirtúa puesto que, de las pruebas, no se evidencia la manipulación en el reparto, y ese despacho judicial se vinculó después de admitida la misma. De igual forma, no podía desprenderse de la competencia, so pretexto de acatar el Decreto 1382 de 2000, siendo procedente la acción, la cual no fue temeraria, tal como lo reseñó la Corte Constitucional en T-685-2015.
En ese sentido, como juez constitucional, tenía plena facultad para conocer del asunto como lo determina el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 2000.
Además, el tema a resolver era complejo, sin que la disparidad de criterio constituya delito, observándose que el a quo dejó de lado la sentencia T-921-2013, el derecho y fuero indígena, el enfoque diferencial y el pluralismo jurídico que promueve la Carta Política y las normas internacionales, razón por la cual existe el informe «FG CTI UPJ» de 27 de enero de 2011 que habilitó el Centro de Reflexión como lugar de reclusión.
Aseguró que no era verdad que, previo a la acción de tutela, no se haya agotado los demás mecanismos judiciales pues, ante el Juez de Ejecución de Penas no se hizo solicitud alguna, tal como quedó claro en sede de revisión en la Corte Constitucional, siendo inadmisible que el a quo asegure que la ONU se equivocó al analizar el caso.
Consideró que tiene razón el Ministerio Púbico cuando adujo que, en este caso, no hubo antijuridicidad material por cuanto los accionantes no estaban privados de la libertad y la decisión de tutela no surtía efectos.
Además, propuso, sin aceptar responsabilidad penal, se repare la pena de 54 meses de prisión pues se desconoció el artículo 61 del Código Penal, en atención a que no se argumentó acerca de la mayor gravedad de la conducta, el daño real y potencial creado., razón por la cual el quantum a imponer es el mínimo del primer cuarto.
Lo anterior máxime cuando no se usurpó la competencia del Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mucho menos, los principios que orientan la administración de justicia, pues su intención fue proferir un fallo acorde con el derecho, sin importar la calidad de los accionantes, a quienes no conocía, a pesar de ser figuras públicas.
Concluyó que la disparidad de criterios y las equivocaciones propias del ser humano no constituyen prevaricato y, además, el fallo que profirió se fundamenta en las sentencias T-921-2013 y T-097-2012, así como «la inspección al Resguardo», «Centro de reclusión», que contaba con las características requeridas en términos de seguridad reclusión, aislamiento y resocialización de los reclusos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Competencia.
La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por el sentenciado y su defensor, con fundamento en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería.
1.1. Asunto de debate
Esta Sala resolverá si (i) la conducta de Víctor Miguel Castro Yépez, al emitir la sentencia de 5 de marzo de 2014, dentro del trámite de tutela N°. 23-182-31-89-001-2014-007, incurrió en el delito de prevaricato por acción; (ii) hubo lesión al bien jurídicamente tutelado; y, (iii) hay lugar a modificar la pena impuesta.
Previo a lo anterior, se realizará un breve marco teórico acerca de los elementos estructurales de tal comportamiento delictivo.
1. Sobre el prevaricato por acción
El art. 413 del C.P. preceptúa: «el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión […]».
El presupuesto fáctico objetivo está conformado por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado -servidor público-; (ii) el cual profiere resolución, dictamen o concepto; y, (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley.
Frente a este último es insuficiente que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales -directa o indirecta-, de procedimiento o competencia, sino que es necesario que «la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admita justificación razonable alguna». (CSJ AP, 29 jul. 2015, rad. 44031; reiterado en CSJ SP2438-2019, rad. 53651; CSJ SP3454-2019, rad. 51997).
Esta Corporación tiene decantado, en relación con la expresión «manifiestamente contraria a la ley», que tal constituye un elemento normativo del tipo penal, el cual debe ser ostensible, es decir, que, de manera inequívoca, violente el texto y el sentido de la norma; por lo que no pueden ser prevaricadoras aquellas decisiones tildadas de «desacertadas» que estén fundadas «en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso13». (CSJ SP, 13 ago. 2003, rad. 19303, reiterado en CSJ SP2438-2019, rad. 53651 y CSJ SP 3454-2019, rad. 51997, entre otras).
Se requiere que la resolución, dictamen o concepto del funcionario público debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma diáfana «revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo». (CSJ SP 13 ago. 2003, rad. 19303; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651).
Por lo tanto, la conducta punible se configura, desde el punto de vista objetivo, cuando las decisiones se apartan sin argumento alguno de los preceptos legales, «claros y precisos», o cuando las premisas invocadas no son razonablemente atendibles, en el evento de una «motivación sofística», «groseramente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal». (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43413; CSJ SP 17 jun. 2015, rad. 45622; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651).
En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, el legislador la consagró en la modalidad dolosa, por cuanto «la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal», estando excluidas «las decisiones cuya oposición manifiesta a la Ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario». (CSJ SP1657-2018, rad. 52545).
De otra parte, en relación con la configuración del ilícito respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, esta Sala ha estimado necesario que, además de acreditarse el dolo, se demuestre una «finalidad corrupta» en el comportamiento sujeto activo a través de medios de convicción directos o inferencias razonables. (CSJ SP1657-2018, rad. 52545).
1.1.2. Caso concreto
De acuerdo con la situación fáctica se cuestiona la legalidad del fallo de tutela de 5 de marzo de 2014, expedido por el procesado, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la autonomía de los pueblos indígenas en conexidad con el non bis in ídem y la libertad de Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas, razón por la cual impartió las siguientes órdenes:
SEGUNDO: ORDENAR a la autoridad del RESGUARDO INDIGENA DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO EN CÓRDOBA-SUCRE, representada por el Cacique EDER EDUARDO ESPITIA ESTRADA, para que en el término de 48 horas, CERTIFIQUE al Juez 2° de Ejecución de Pena[s] y Medidas de Bogotá y, bajo la gravedad del juramento, que el Centro de Arrepentimiento y Resocialización “Cacique Mexión”, mantiene en ese reclusorio a los condenados Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas, indicando la fecha de inicio y el tiempo de reclusión.
TERCERO: Que una vez el Cacique Regional del Resguardo indígena Zenú certifique el cumplimiento de la pena de los condenados Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas, los actores soliciten al señor Juez 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá tener en cuenta el tiempo efectivo de privación de la libertad en ese resguardo y, si, el tiempo de privación de la libertad corresponde exactamente a la pena impuesta, proceda a ordenar la libertad de los accionantes en los términos de ley.
CUARTO: ORDENAR al INPEC que una vez notificada esta sentencia debe adelantar las gestiones encaminadas a reconocer y verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la población indígenas privados de la libertad.
La cesura se contrae a pedir la revocatoria del fallo de condena de primera instancia por considerar que la conducta enrostrada a Víctor Miguel Castro Yépez es atípica, pues de una parte, no existe irregularidad en el trámite y, de otra, la decisión de tutela proferida por este dentro del radicado 23-182-31-89-001-2014-007, no constituye un prevaricato por acción, en tanto aquélla no fue manifiestamente ilegal y, por el contrario, obedeció a una interpretación razonada de los principios constitucionales que rigen las relaciones entre la jurisdicción ordinaria e indígena en materia del cumplimiento de la pena.
Efectuada esta precisión, entra la Sala a valorar la conducta desplegada por Víctor Miguel Castro Yépez al proferir el fallo de tutela el 5 de marzo de 2014, dentro del radicado 23-182-31-89-001-2014-007.
1.1.2.1 Conviene indicar que no existe discusión sobre la calidad de Juez 1º Promiscuo del Circuito de Chinú- Córdoba del acusado14 para el momento de los hechos, ni del conocimiento que éste tuvo de la demanda de tutela instaurada el 18 de febrero de 201415 por el abogado Ismael José Álvarez Martínez, en representación de Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas.
Tampoco se discute que, mediante auto del día siguiente, admitió la acción constitucional y el 5 de marzo de la misma anualidad profirió sentencia16, amparando los derechos invocados por los accionantes.
1.1.2.2. Ahora bien, a diferencia de lo estimado por el Tribunal, el recurrente indicó que el fallo de tutela no fue manifiestamente contrario a la ley y obedeció a un procedimiento acorde dentro de un análisis de ponderación y aplicación de principios constitucionales.
Por lo tanto, para establecer si ello fue así se impone realizar el siguiente contexto procesal, extraídos de los anexos de la demanda,17 [aspectos reconocidos por Víctor Miguel Castro Yépez en la diligencia de testimonio del juicio oral]18:
1.1.2.3. El 26 de septiembre de 2006 la Fiscalía General de la Nación inició investigación en contra de Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, a quienes se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de concierto para delinquir agravado –artículo 340, numeral 2, C.P.- y ordenó su captura19.
En la instrucción de esa actuación, el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento propuso colisión de competencias positiva, al considerar que era competente para conocer de las diligencias, dada la condición de indígenas de los citados, miembros y residentes de dicho Resguardo, pues, de conformidad a los artículos 7° de la Carta Política y 248 de la Ley 270 de 1996, tenían derecho a ser juzgados por sus propias autoridades, argumentos no aceptados por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual envió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual asignó la competencia al ente de investigación el 31 de enero de 200720.
Con fundamento en esta decisión, el 16 de febrero de 2007, el ente de investigación ordenó solicitar al Resguardo mencionado poner a disposición a los procesados, quienes, de acuerdo con las actas de 22 de noviembre de 2006, se habían presentado ante el Cacique Mayor, solicitud no atendida, y emitió nuevamente las órdenes de captura impartidas en relación con Pestana Rojas y Martínez Hernández, pues, a esa fecha, no se habían materializado, a pesar de la reiteración de varias autoridades judiciales21.
El 22 de mayo de 2007 se profirió resolución de acusación en contra de los anteriores como autores del delito de concierto para delinquir agravado22.
Esta Corporación ordenó el cambio de radicación del proceso al Distrito Judicial de Bogotá, correspondiendo conocer al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado –de Descongestión adjunto-, despacho que condenó a los citados a la pena de 6 años de prisión por el ilícito mencionado [hechos relacionados con la asociación con las autodefensas ilegales del bloque Héroes de Montes de María]23, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de esta ciudad el 8 de mayo de 201224.
1.1.2.4. En el trámite ante esa colegiatura Pedro César Pestaña Rojas y Antonio De Jesús Martínez Hernández solicitaron la libertad provisional, la cual fue negada el 5 de marzo de 2010, al no reconocer el tiempo de permanencia en el Centro «Cacique Mexión»25.
En este auto, se dejó constancia de que los citados nunca habían sido privados de la libertad por cuenta de ese proceso, no obstante el requerimiento que se hizo al Cacique Mayor del Resguardo Zenú, [aspecto conocido por la defensa de los citados] –oficio 0441 de 20 de febrero 2007-, para que dejaran a disposición a los nombrados, sin que hayan cumplido el mismo, pues, en comunicación de 27 siguiente, desconocieron el fallo del Consejo Superior de la Judicatura26.
1.1.2.5. Las autoridades indígenas intentaron, a través de una acción de tutela [instaurada dos años antes de los hechos aquí investigados], el reconocimiento como centro de reclusión, lo cual fue negado en la sentencia T-097-2012, dado que el INPEC no dio el aval respectivo, tal como se extrae de esta decisión de la Corte Constitucional, conocida por el acusado, pues la citó en el auto de 3 de abril de 2014, a través del cual negó la vinculación del Tribunal de Bogotá al trámite27.
1.1.2.5. El anterior recuento era el contexto fáctico, al momento de instaurar la acción de tutela Pestana Rojas y Martínez Hernández, a través de apoderado judicial, mediante la cual pretendieron se ordenará a28:
[…] la autoridad correspondiente (INPEC) en coordinación con el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento en Córdoba-sucre –Centro de Arrepentimiento y Resocialización Cacique Mexión) la libertad inmediata e incondicional por tiempo cumplido a los condenados Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas, ya que supera la pena impuesta en la sentencia de 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá y confirmado en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de ocho ( 8) de mayo de dos mil doce (2012), tal como se acredita con la certificación de tiempo cumplido en custodia y retención por los ahora condenados Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique [M]exión”, suscrita por el Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú.
Esto, bajo el principio de favorabilidad obligatorio señalado en la sentencia T-921/13, en la que se dijo:
“Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrá cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. La Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación harán un seguimiento de la presente sentencia.
Para fundamentar lo anterior, en la demanda, se expuso un marco teórico sobre la ancestralidad, así como fundamentos jurídicos, doctrinales29 y jurisprudenciales30, normativa constitucional31 e internacional32 en relación con asuntos indígenas, del cual concluyeron que las comunidades integradas por estos son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno, gozando de autonomía política y jurídica que debe ejercerse sobre el estricto parámetro de la Carta Política, de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a esta y a la ley, asegurando la unidad nacional, marco jurídico en el cual debe aplicarse el Convenio 169 de la O.I.T33.
1.1.2.6. Sobre este referente normativo pidieron la aplicación directa y, «sin excusas», de:
“Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para l represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
“Artículo 10.
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”34.
En criterio de los accionantes, la cárcel es ajena al sistema indígena sancionatorio, premisa a tener en cuenta en atención a que estaban en custodia dentro del Centro de Reclusión indígena por un periodo superior al establecido en la sentencia condenatoria de la jurisdicción estatal, por lo cual ofrecieron, al juez de tutela, tres opciones: (i) reconocer que han cumplido la pena impuesta por la justicia ordinaria; (ii) si las autoridades penitenciarias no tienen en cuenta ese tiempo, se sustituya la pena aflictiva de prisión por las que, de acuerdo a la práctica y costumbre, impone el pueblo «Sinú» a las personas que infringen sus disposiciones en materia penal indígena; o, (iii) se otorgue cualquier subrogado penal que establece la legislación ordinaria35.
Como anexo de la demanda se allegaron las siguientes pruebas:
(i) certificación del Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior acerca de la calidad de Eder Eduardo Espitia Estrada como Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú del Cabildo Mayor Regional del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento; (ii) Acuerdo del INCODER sobre ampliación del Resguardo; (iii) Resoluciones N°. 051 y 054 de 1984 del INCORA, a través de las cuales se amplía el anterior y adopta un programa de adquisición de tierras en beneficio de la comunidad Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento; (iv) certificaciones de Eder Eduardo Espitia Estrada, Cacique Mayor Regional respecto de la inscripción en el censo del Cabildo menor Sacana y Buena Vistica de Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández; constancias de los Cabildos menores mencionados; (v) apartes de la resolución 013 de 30 de noviembre de 1998 del INCORA; sentencias de 28 de septiembre de 2009 y 8 de mayo de 2012 del Juzgado 2° Especializado –de Descongestión Adjunto- y Tribunal Superior de Bogotá, a través de las cuales se condenó a los accionantes como autores del delito de concierto para delinquir agravado; y, certificación del Cacique Mayor Regional del Pueblo Zenú de 17 de febrero de 2014 sobre el tiempo de custodia de la Guardía Indígena en el Centro de Reflexión «Cacique Mexión», desde el 22 de enero de 2006, de los demandantes, así como de su buena conducta y actividades agrarias36.
1.1.2.7. La acción de tutela fue admitida por el acusado, en auto de 19 de febrero de 2014, ordenándose al INPEC, al Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento y a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Sucre y Córdoba se diera respuesta a las pretensiones. El 28 siguiente el apoderado de los accionantes solicitó la vinculación del «Juzgado 002 de penas y medidas de Bogotá», como tercero interesado37.
1.1.2.6. El INPEC dio respuesta a los hechos de la demanda, informando, tal como se extrae en la sentencia de tutela de 5 de marzo de 201438 que: (i) no está probada la violación ni la amenaza de derechos fundamentales por acción y omisión, siendo improcedente la misma; y, (ii) Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández no figuran en el registro «SISIPEC WEB».
Por su parte, el Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú-Córdoba y Sucre contestó que no había violado ningún derecho fundamental; sin embargo: (i) dio por cierto que, desde el 22 de noviembre de 2006 hasta la fecha de respuesta, Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández se encontraban bajo custodia pagando una pena de 6 años de prisión impuesta por el Juez 2° Penal del Circuito Especializado de Descongestión Adjunto de Bogotá; y, (ii) que, a partir del 5 de enero de 2008, con la expedición de la Resolución N°. 001, del entonces Cacique Regional, pasaron a ser recluidos en dicho centro, reconociendo que, a pesar de cumplir la pena, aún tienen orden de captura en su contra39.
1.1.2.7. Las pretensiones de la demanda fueron aceptadas por el acusado, con los siguientes razonamientos40:
(i) los accionantes han sido reconocidos como miembros de la étnica Zenú en la actuación penal y, desde el día en que se entregaron a la autoridad indígena, están bajo custodia y detención por parte de esta, quien cuenta en su territorio con un Centro de arrepentimiento y resocialización -«Cacique Mexión»-, hecho publicitado en los medios de comunicación, sin que ello haya tenido «eco» en las autoridades obligadas a «verificar y sancionar», sitio inspeccionado por la Fiscalía General de la Nación -C.T.I.-, entidad que, en informe FGN-CTI-UPJ de 27 de enero de 2011, dejó constancia de que la guardia de ese lugar tiene un «alguacil mayor», al mando de 10 guardias y cuenta con las características requeridas para ser lugar de reclusión de esa naturaleza, en términos de seguridad, aislamiento y resocialización de los reclusos.
(ii) la aplicación del principio de favorabilidad dispuesto en la sentencia CC T-921-2013, era suficiente para que los citados estuvieran en esa zona, frente a lo cual el INPEC no había realizado acción alguna para preservar la identidad étnica y cultural que ordena la Carta Política -artículos 7 y 70-, «omisión que fundamenta la tutela de los derechos de los accionantes y los indígenas privados de la libertad»41.
(iii) tratándose de una condena impuesta por la justicia ordinaria, esta puede ser purgada dentro de un establecimiento penitenciario o en el Resguardo indígena, bien por consulta del juez ordinario o «por la decisión libre del condenado de cumplir con la sentencia en un sitio de reclusión acorde con su cultura, costumbres o usos», siempre y cuando la comunidad cuente con un sitio idóneo para ello42.
(iv) como los accionantes se encontraban privados de la libertad, desde el 5 de enero de 2008, en el centro de reclusión citado, existe vulneración al principio de non bis in idem, respecto de las órdenes de captura vigentes en su contra, dado que «no se puede ejecutar la misma condena por los mismo hechos, personas y delitos»43.
Destacó que las acciones cuestionadas no fueron realizadas por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas de Bogotá y, por analogía, no se podía vincular a este fallo a los demás despachos judiciales requeridos.
1.1.2.8. Luego de emitido el fallo de amparo, ya ejecutoriado, el 27 de marzo de 2014, los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá Patricia Rodríguez Torres, Leonel Rogeles Moreno y Marco Antonio Rueda Soto, enterados por un medio de comunicación del fallo de tutela, en calidad de integrantes de la Sala de decisión penal que conoció en segunda instancia la actuación adelantada en contra de los accionantes, por el delito de concierto para delinquir, y negó varias solicitudes instauradas con el mismo fundamento de la acción de tutela, se dan por notificados, por conducta concluyente, e interponen recurso de apelación bajo el argumento de la indebida integración del contradictorio, recalcando la falta de competencia del acusado para decidir el asunto44.
Lo anterior por cuanto, de una parte, al estar vinculado el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, le correspondía conocer al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería; y, de otra, a la Corte Suprema de justicia por cuanto ese Tribunal emitió una decisión en la que negó la libertad invocada con igual fundamento y, por ello, la acción de tutela no podía ser una instancia adicional [pues, en auto de 5 de marzo de 2010, se decidió el asunto, contra el cual se interpuso reposición, resuelto el 4 de febrero de 2011; y, el 15 de mayo de 2012 se resolvió, adversamente, la misma pretensión]45. De otro lado, advirtieron que, ante el Juzgado encargado de la vigilancia de la pena, no se había realizado ninguna petición de libertad, aspecto sobre el cual edificaron el incumplimiento del requisito de subsidiariedad46.
1.1.2.9. Frente a lo anterior, el 3 de abril de 2014 el acusado profirió un auto en el que se abstuvo de vincular a esa Colegiatura, por cuanto el proceso penal estaba en ejecución de la pena y había perdido competencia; además, simplemente, agregó la solicitud formulada con sus anexos, al expediente máxime cuando en la sentencia T-097-201247, nunca se vinculó a esta, ordenando enviar a la Corte Constitucional la actuación48.
En escrito de 9 de abril de 2011 los Magistrados antes citados, le comunicaron al enjuiciado que no había impartido trámite a la impugnación y al incidente de nulidad propuesto, advirtiendo que, en el fallo citado por el mismo acusado, la Corte Constitucional [T-097-2012] determinó que ese cuerpo colegiado era el competente para decidir cuál era la condena, así como el lugar de cumplimiento de esta, sin que, en ello, pueda interferir el juez de tutela49.
1.1.2.10. El 25 de abril de 2014 el acusado dirigió un oficio a los Magistrados del Tribunal advirtiéndoles que dejaron vencer los términos para impugnar el auto de 3 de abril de 2014, razón por la cual el 30 siguiente enviaría el expediente a la Corte Constitucional50, Corporación que ordenó, en auto de 25 de junio de la misma anualidad, devolver la actuación para que, de ser procedente, se tramitara la respectiva impugnación que el Tribunal de esta ciudad, «manifestó haber presentado»51, ante lo cual el acusado solicitó aclaración de lo ordenado por esa alta Corporación52.
1.1.2.11. El 18 de marzo de 2015 el enjuiciado reiteró a los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá el auto de 3 de abril de 2014, en el sentido de que, al no haber sido vinculados al trámite, no podían presentar apelación. Además, les aclaró que tampoco se interpuesto alzada en contra ese proveído53. Un día después remitió, nuevamente, el expediente a la Corte Constitucional54.
1.1.2.12. Esa alta Corporación, en fallo de 4 de noviembre de 2015 [T-685-2015], (i) revocó la sentencia de tutela y negó está; (ii) además, ordenó dejar sin efectos el auto del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, a través del cual concedió la libertad inmediata e incondicional, por pena cumplida, a Pestana Rojas y Martínez Hernández, en cumplimiento del fallo proferido el 5 de marzo de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú; y, (iii) envió copias de la sentencia al Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de esta ciudad para que, en el término de 48 horas, hiciera efectiva la pena impuesta en la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de mayo de 2012, que confirmó la condena proferida contra los citados por el delito de concierto para delinquir55.
1.1.2.13. Debe precisarse que la Corte Constitucional determinó, en ese fallo, cumplido el requisito de subsidiariedad al determinar que los accionantes agotaron los recursos ordinarios a su alcance para canalizar la pretensión que ahora tramitaban a través de la acción de tutela, con resultado adverso en cuanto a lo que se ventiló en el trámite constitucional fue la determinación de si, para una eventual libertad, puede ser computado el tiempo que los sentenciados dicen haber estado en el Centro de Reflexión «Cacique Mexión» del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento56.
1.1.2.14. Detalladas las incidencias procesales del trámite constitucional con radicado 23 182 31 89 001 2014, encuentra la Sala que la sentencia de tutela proferida por el acusado es manifiestamente contraria a la ley, la cual deviene de una interpretación caprichosa y destinada a favorecer los intereses de los accionantes, tal como pasa a explicarse:
1.1.2.15. En primer lugar, del anterior recuento fáctico, se observa que, al haber Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas ingresado al Resguardo Zenú, se imponía cumplir, por parte de las autoridades indígenas, lo estipulado en la Ley 600 de 2000 –artículos 35157, 35258 y 36059-, normatividad infringida, pues, de conformidad con el canon 28 de la Carta Política60, existía orden legítima de autoridad competente proferida por la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, el Juez 2° Especializado de Bogotá -de descongestión adjunto- y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.
Esta premisa normativa fue advertida por la Fiscalía al hacer referencia a la providencia de 5 de marzo de 2010 emitida por ese cuerpo colegiado, la cual negó libertad por pena cumplida a los accionantes, y ordenó copias penales y disciplinarias en contra de las autoridades indígenas renuentes en acatar el requerimiento anterior, marco jurídico ignorado por Víctor Miguel Castro Yépez61, hecho procesal de conocimiento del acusado pues sabía de la existencia de las órdenes de captura libradas en contra de estos, pues así se dejó en la demanda62. De ahí que no le asiste la razón a la defensa técnica cuando advirtió en el recurso que el ente de investigación se abstuvo de señalar las normas infringidas por Castro Yépez.
1.1.2.16. En segundo término, en relación con los aspectos procedimentales referidos en el recurso, el acusado en el trámite se abstuvo de vincular al Tribunal Superior de Distrito Judicial de esta ciudad, Corporación que, en distintas oportunidades, se había pronunciado sobre la libertad de los accionantes, tal como aparece en el numeral 3.6. de los hechos de la demanda63, al punto de no reconocer el tiempo de permanencia en el Centro «Cacique Mexión», según decisión de 5 de marzo de 201064, la cual fue objeto de recurso de reposición, ratificada por la misma colegiatura el 4 de febrero de 201165, antes de resolver el recurso de apelación interpuesto con motivo de la condena de primera instancia proferida por el Juzgado 2º Especializado de esta ciudad -adjunto de descongestión-66, situación que fue puesta en conocimiento en escrito de 27 de marzo de 2014 por los Magistrados Patricia Rodríguez Torres, Leonel Rogeles Moreno y Marco Antonio Rueda Soto67.
1.1.2.17. Es evidente que el encartado desconoció la condición del citado Tribunal como tercero con interés pues, ni formal ni materialmente, tuvo oportunidad de intervenir en el proceso de tutela en el que se debatieron asuntos que le comprometían directamente por cuanto fue una de las autoridades que desconoció el tiempo supuestamente redimido y reiteró la orden de captura en contra de Antonio de Jesús Martínez Hernández y Pedro César Pestana Rojas, con lo cual no tuvo las garantías mínimas de defenderse.
Por ello, se vulneró el artículo 13, inciso 2°, del Decreto 2591 de 199168 y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional en esa materia (CC T-247-1997, entre otras). De igual manera, el acusado inadvirtió el material probatorio obrante en el trámite que le indicaban que no debió conceder el amparo, tal como se explicará más adelante.
Nótese que esa alta Corporación ha determinado que es deber del juez de tutela integrar el contradictorio en virtud del principio de oficiosidad, apenas advierta que, a pesar de que la tutela se entable contra un sujeto determinado, también deba concurrir otro. Esto se puede hacer previo a resolver el asunto, ante la omisión del demandante (CC T-578-1997), cuestión procedimental soslayada por el enjuiciado a pesar de que existía en el libelo pruebas que le indicaban esa obligatoria vinculación.
En efecto, el examen de los hechos y del material documental anexo a la tutela, así como de la respuesta suministrada por el INPEC, elementos que conoció el acusado al momento de emitir el fallo de tutela, surgía claro que:
(i) el Tribunal de Bogotá fue la entidad que el 8 de mayo de 2012 confirmó la sentencia de 28 de septiembre de 2009 expedida por el Juzgado 2º Especializado de esta ciudad en contra de los citados por el delito de concierto para delinquir agravado, oportunidad en la que reiteró las órdenes de captura en su contra; y, (ii) estos nunca habían estado a disposición de la justicia ordinaria69.
Del mismo modo, el procesado no valoró la situación fáctica 3.6. de la demanda en la cual se consignó que esa Colegiatura el 5 de marzo de 2010 negó la libertad provisional y no les reconoció el tiempo de permanencia en el Centro «Cacique Mexión» con fundamento en el oficio 7103APE 016880 de 16 de diciembre de 2010, suscrito por Martha Lucía Peñuela, Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC70, lo cual le indicaba el interés -legitimidad por pasiva- de ese Tribunal en el trámite constitucional.
1.1.2.18. Obsérvese, tal como lo admitió el a quo, que si el Juez acusado consideró que los accionantes tenían orden de captura vigente, aspecto reconocido por este71, no podía desconocer que, una vez ingresaron voluntariamente los accionantes al Resguardo, la autoridad indígena jamás los puso a disposición de la justicia ordinaria a pesar de los reiterados requerimientos legítimos de despachos judiciales en diferentes fases del proceso -Fiscalía General de la Nación, Juzgado Especializado, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad-.
Es decir, el acusado pasó por alto tales aspectos, soslayando el elemental criterio de que al Juez de tutela no le compete determinar el sitio de reclusión de los condenados, puesto que ello le corresponde al juez natural en cada caso en concreto, vulnerándose, no solo la Carta Política -artículo 28- sino la Ley 600 de 2000 -canones 351, 352 y 360-.
Por lo tanto, ante la omisión del demandante, Víctor Miguel Castro Yépez, de oficio, debió vincular al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, entidad que solo, por información periodística, se hizo presente para notificarse, por conducta concluyente, de la sentencia de tutela72, reclamando sus derechos e interponiendo apelación e incidente de nulidad73 [con fundamento en el artículo 133, numeral 8° de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso], lo cual fue infructuoso, tal como quedó reseñado en antelación74.
1.1.2.19. Por tal razón, la situación procedimental anterior no era superficial pues si, en principio, se advertía la legitimidad de esa Colegiatura, era claro que la competencia para conocer del trámite de la acción no era el Juzgado regentado por el enjuiciado sino la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000.
1.1.2.20. Sobre este punto hay que tener en cuenta que el apoderado de los accionantes entabló la tutela, exclusivamente, en contra del INPEC y del Centro de Reflexión «Cacique Mexión», a sabiendas que:
(i) el Tribunal de Bogotá había emitido decisiones de fondo sobre igual problemática pretendida en la misma; (ii) ese lugar no se encontraba dentro de la estructura interna del INPEC; (iii) estaban vigentes las órdenes de captura en contra de los citados; y, (iv) la ejecución de la pena se encontraba a cargo de una autoridad diferente al Director del Centro de Reflexión, tal como lo evidencian los mismos hechos de la demanda y pruebas aportadas a esta, en especial, los fallos de primera y segunda instancia que los condenó como autores del delito de concierto para delinquir.
1.1.2.21. De ahí que, inexplicablemente, dirigió el amparo contra dos entes administrativos, dejando por fuera al Juez natural encargado de la vigilancia de la pena de los accionantes, a sabiendas que ese Resguardo, conforme la certificación de 17 de febrero de 2014, aportadas a la demanda75 -expedida por el Cacique Eder Eduardo Espitia Estrada-, relacionada con el supuesto tiempo de cumplimiento de la condena, no ofrecería oposición a la pretensión, tal como se extrae de la respuesta dada por la autoridad indígena, una vez vinculados al trámite, plasmada en la providencia cuestionada76.
Este contexto procedimental no se puede pasar desapercibido dado que, justo después de admitida la demanda, el apoderado de los accionantes pidió la vinculación del Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, hecho reconocido por el acusado77 y Luis Jesús Agudelo López, oficial mayor encargado de sustanciar la parte formal del fallo de tutela78.
1.1.2.22. Obsérvese que, de los hechos y del acervo probatorio de la demanda, también se colegía el interés del Juzgado encargado de la vigilancia del cumplimiento de la pena impuesta a los accionantes, razón por la cual, de haberse integrado inicialmente a la demanda, la competencia para conocer de esta no recaía en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú sino en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería, dada la misma categoría funcional, tal como lo advirtió el acusado, vulnerándose el decreto 1382 de 2000 –artículo 1°, numeral 2°-.
1.1.2.23. De ahí que si, en el auto de 3 de abril de 201479, el acusado negó vincular al trámite al Tribunal de Bogotá, pues se estaba en la fase de ejecución de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria penal, este sabía que el juez natural en esa etapa era el Juzgado 2º de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad de esta ciudad, mismo destinatario de una de sus órdenes consignadas en el fallo de tutela de 5 de marzo de 201480.
Por ello, no es que el a quo haya establecido una «mala fe presunta», ni que el acusado esté llamado a responder por la manera en que el apoderado de los accionantes haya diseñado el libelo, sino que, del material probatorio de este, se advertía la autoridad judicial [juez natural] encargada de vigilar el cumplimiento de la pena impuesta a Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, aspecto soslayado por el acusado. De ahí que el acusado no se puede excusar en que el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991 le otorgaban competencia pues había una regla especial de reparto vulnerada por el mismo.
1.1.2.24. De otra parte, en relación con los fundamentos sustanciales de la sentencia proferida por Víctor Manuel Castro Yépez se observan argumentaciones que no consultaron lo probado dentro del trámite de tutela, con lo cual se desconocieron los medios de conocimiento demostrativos de que la decisión legal a adoptar era la de negar el amparo.
1.1.2.25. En efecto, uno de los fundamentos del fallo fue la aplicación de la regla contenida en CC T-921-2013, cuya favorabilidad reclamaban los accionantes.
Sin embargo, en el aparte atrás transcrito –mismo utilizado por el enjuiciado- se observa con claridad, que quienes pretendan la aplicación de tal precedente constitucional debían presentar una solicitud previa al juez que vigile el cumplimiento de la medida de aseguramiento o sentencia, lo cual nunca se hizo aquí y, además, el acusado se inventó una regla que no se derivaba de tal precedente.
Es decir, el procesado dio una interpretación sesgada de ese aparte, lo que evidencia, aún más, la materialidad de la conducta, pues, a pesar de las pruebas aportadas, adujo que la pena impuesta a los accionantes estaba siendo ejecutada dentro de las instalaciones dispuestas para tal fin en el territorio indígena, deducción contraria a la realidad procesal, pues la certificación del Cacique del Resguardo, en modo alguno, debía analizarse aisladamente del contexto, máxime cuando el INPEC respondió que Pestana Rojas y Martínez Hernández no estaban dentro del sistema SISIPEC81 y sabía que contra estos existían órdenes de captura vigentes.
1.1.2.26. Es sobre este aspecto que refulge, aún más, lo manifiesta contraria a derecho de la decisión cuestionada pues, sin ninguna base probatoria para el caso en concreto, adujo que esa institución, como órgano controlador de los lugares de funcionamiento de los centros de reclusión, no habían cumplido las reglas de la Corte Constitucional en materia de armonización con la jurisdicción indígena, con la finalidad de respetar a diversidad étnica y cultural. Nótese que en los hechos de la demanda no se mencionó los trámites ante esa entidad que pudieran significar renuencia en ello.
1.1.2.27. De ahí que, asumiendo la función administrativa del INPEC, concluyó que el Centro de reflexión «Cacique Mexión», tenía todas las condiciones para ser tomado como tal, en términos de seguridad, reclusión y aislamiento y resocialización de los reclusos, tomando como soporte de ello la manifestación del Cacique, esgrimida en la respuesta a la tutela, en relación con el informe FGN-CTI-UPJ de 27 de enero de 2011 de la Fiscalía General de la Nación, el cual, supuestamente, dio ese aval, documento que físicamente no se encontraba en el trámite y, en todo caso, no suple la competencia del INPEC.
1.1.2.28. Si bien la respuesta del Cacique Mayor Regional Córdoba –Sucre Eder Eduardo Espitia Estrada se realizó bajo la gravedad del juramento, es notoria la complacencia de este en las pretensiones de la demanda al alegar que los accionantes pagaron la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria en el Centro de Reflexión, razón por la cual manifestó su desacuerdo ante la existencia de las órdenes de captura en contra de los accionantes y la renuencia en aceptar de que estos podían pagar la pena en el Resguardo, desviando el objeto de debate, pues se centró en el cumplimiento de los requisitos de aquél como lugar de reclusión, aspecto ajeno a la discusión por cuanto ello era de resorte de las autoridades administrativas -INPEC-82.
Recuérdese que el objeto de la tutela se contraía a determinar si ese tiempo de permanencia se podía contabilizar como cumplimiento de la sanción a pesar de no haber autorización para ello por parte del juez natural.
1.1.2.29. De otra parte, la sentencia T-913-2013 no era precedente para este asunto, pues la regla contenida en esta hace referencia a regulaciones hacia el futuro en un diálogo intercultural del cumplimiento del requisito del debido proceso, bajo el presupuesto de la aprobación previa del juez competente y la vigilancia del INPEC, para comprobar que el indígena se encontrara efectivamente privado de la libertad.
Por lo tanto, la Corte Constitucional allí no se pronunció sobre las consecuencias jurídicas en los casos de personas indígenas que autónomamente cumplieran la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria penal en sus Resguardos, sin la aprobación previa del juez competente y respecto de los que no fue posible ejecutar la orden de captura, como el caso en estudio, tal como esa misma Corporación lo adujo en el auto de 7 de julio de 201683 que decidió la nulidad respecto del fallo de 4 de noviembre de 2015 que revocó lo decidido por el acusado84.
1.1.2.30. Recuérdese que el acusado amparó los derechos fundamentales a la autonomía de los pueblos indígenas en conexidad con el non bis idem y la libertad de los accionantes, por haberse vulnerado por el INPEC y el Resguardo Indígena Zenú de Córdoba-Sucre.
Debido a ello, ordenó a este último certificar el tiempo de reclusión, con la finalidad de que el Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad diera la libertad de los demandantes en el evento en que el tiempo de privación correspondiera a la pena impuesta.
Y, además, dispuso que el INPEC procediera a adelantar las gestiones tendientes a reconocer y verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los Centros de Reclusión Especiales para la población indígena privada de la libertad, sin esgrimir argumento alguno en relación con el soporte del incumplimiento de tal instituto sobre ello, salvo la mención al lugar creado por la comunidad Zenú del cual solo se aportaron los actos de constitución pero ningún medio de conocimiento que diera cuenta del trámite para su reconocimiento como tal ante esa institución, como se observa en los anexos de la demanda de tutela85. De esa manera, la mención genérica al informe del C.T.I. de 27 de enero de 2011 no suple el procedimiento administrativo ante esa entidad, contrario a lo que reclaman los apelantes.
1.1.2.31. Las pruebas analizadas le restan solidez a la tesis de la bancada defensiva, quienes afirmaron la legalidad de la decisión pues el acusado no estaba ante un problema jurídico complejo sino de fácil entendimiento, dado que no se trataba de dirimir un conflicto de jurisdicciones, en atención a que ello ya había sido decidido por el Consejo Superior de la Judicatura.
El enjuiciado solo debía decidir, ante la ausencia del acto administrativo o decisión judicial que autorizara el sitio de reclusión de los accionantes, si estos podían cumplir su sanción en el lugar en el que voluntariamente se recluyeron, teniendo en cuenta que ninguna autoridad judicial había dado su autorización para ello, razón suficiente para no acceder a las pretensiones de la demanda pues era claro la vulneración al principio de legalidad de ejecución de la pena plasmado en el artículo 29 de la Carta Política.
De ahí que el a quo si realizó un correcto juicio de legalidad de la decisión adoptada por el acusado y no se trató de una simple disparidad de criterios sino un grosero apartamiento de las normas atrás señaladas y del material probatorio que tuvo a la mano al momento de decidir el asunto.
1.1.2.32. En efecto, en el evento presente, ninguna autoridad judicial ni penitenciaria había habilitado el centro de reflexión «Cacique Mexión» como lugar de cumplimiento de la pena impuesta a Pedro César Pestana Rojas y Antonio Martínez Hernández, siendo evidente que, en este caso, imperó fue el mero capricho de estos, al determinar ellos mismos en qué lugar iban a cumplir la sanción impuesta, estando claro que esta fase de ejecución de la pena no la determina el administrado o el sujeto pasivo de la acción penal sino las autoridades judiciales competentes, presupuesto soslayado por el acusado.
Se repite, en este asunto, nunca el Juzgado 2º Especializado de conocimiento ni el Tribunal Superior de Bogotá y, mucho menos, el despacho judicial encargado de vigilar la ejecución de la pena había expedido orden judicial sobre el lugar de reclusión de los demandantes y tampoco existía, previamente, la autorización administrativa y habilitación de este por parte del INPEC, razón por la que jamás hubo control de la supuesta privación de libertad.
Lo anterior por cuanto Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández, en ningún estadio procesal, fueron puestos a disposición de la autoridad judicial -Fiscalía General de la Nación y Jueces de la República-, a pesar de las órdenes de captura y sus diversas reiteraciones.
1.1.2.33. Por ello, no bastaba la gestión que aduce el Cacique Eder Eduardo Espitia Estrada, en la contestación de la tutela, como cumplida para el funcionamiento del Centro de Reflexión, sino que era obligatorio que el INPEC expidiera la resolución de autorización, con antelación, para tenerlo como parte integrante del sistema SISIPEC, con la finalidad de que, con ello, efectuara control y seguimiento a la pena impuesta, como señala el artículo 14 del Código Penitenciario.
En consecuencia, tal como se extrae de la decisión de 4 de febrero de 2011 del Tribunal Superior de Bogotá, la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios de esa entidad, en oficio Nº. 016867 de 16 de diciembre de 2010, informó, que ese Centro de Reflexión no hacía parte de la estructura de este -aspecto que le dio a conocer al entonces Cacique del Resguardo-, razón por la que le sugirió a este poner a los indígenas a disposición de las autoridades judiciales86.
Con lo anterior se evidencia un desacato doloso a las órdenes de las autoridades judiciales y administrativas, comportamiento inconcebible en un Estado de Derecho, en donde cada una de las entidades del Estado tienen sus competencias específicas contenidas en la Carta Política y en la Ley, aspecto que cohonestó el enjuiciado.
1.1.2.34. En el caso presente, se evidenció que, primero los indígenas entraron al Resguardo, y luego, este último, creó el Centro de Reflexión para «legalizar» dicha situación; sin embargo, no basta su conformación física sino que debió cumplirse con el requisito administrativo previo -autorización del INPEC-, razón por la cual no hubo relación ni diálogo intercultural pues los condenados y la autoridad indígena asumieron, por su cuenta, la ejecución de la pena, sin ningún tipo de control del juez natural de los mismos como de la autoridad penitenciaria, lo cual vulnera el ordenamiento jurídico.
1.1.2.35. Del mismo modo, ante tal grado de arbitrariedad, cómo pretender que se avalara el tiempo de reclusión, en esas condiciones, por parte de las autoridades judiciales cuando nunca hubo colaboración del Resguardo para poner a disposición a los accionantes.
De esa manera, es claro que, en este evento, es totalmente contradictorio esgrimir como fundamento, tal como lo adujo acusado, el precedente CC T-921-2013, el cual creó unas reglas de procedimiento en los eventos en que la justicia ordinaria imponga una sanción, sin dejar al arbitrio del indígena y su comunidad la fase de cumplimiento de la pena aplicada pues, precisamente, el procesado hizo a un lado el primer requisito que impone la Corte Constitucional, es decir, el de la colaboración armónica. En otras palabras, el mismo Resguardo impidió el diálogo entre ambas jurisdicciones, conducta avalada por el acusado para imponer el capricho.
Por ello, la evidencia indica que el acusado, de manera grosera, dio una interpretación amañada al contexto fáctico por cuanto, en el presente caso, de una parte, no se debatía fuero alguno y, de otra, habilitó el Centro de Reflexión como lugar de reclusión.
Por ello, es forzada la conclusión de Víctor Miguel Castro Yépez al afirmar que la Corte Constitucional «había habilitado que la condena de un delito juzgado por la justicia ordinaria puede ser purgada dentro de un establecimiento carcelario o en el resguardo indígena, bien por consulta del juez ordinario o por la decisión libre del condenado de cumplir la sentencia en un sitio de reclusión acorde con su cultura, costumbres o usos» [con la limitante de que la comunidad indígena cuente con las instalaciones idóneas que garanticen la privación de la libertad del penado en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, finalmente, que se encuentre en lugar asignado, so pena de revocatoria], argumento abiertamente ilegal y sofístico esgrimido solo para acceder a las pretensiones de los accionantes.
1.1.2.37. De igual forma, el acusado dio por vulnerado el principio de non bis in ídem, consagrado en el ordenamiento jurídico interno, desarrollado en los códigos sustancial y de procedimiento -artículos 8° del C.P.87 y 21 de la Ley 906 de 2004-, sin ningún fundamento válido.
Lo anterior por cuanto, en este caso, no se había penado dos veces por el mismo comportamiento a los accionantes, razón por la que no se infringió la garantía de prohibición de la doble o múltiple punición, en atención a que los accionantes jamás fueron puestos a disposición de las autoridades judiciales respectivas y su permanencia en el Centro de Reflexión no fue en cumplimiento de la sentencia proferida en su contra pues jamás jueces de la república autorizaron ese lugar para ejecutar la sanción penal.
1.1.2.38. De suerte que, para la Corte, la sentencia de 5 de marzo de 2014, proferida por el acusado, efectivamente, comporta una manifiesta contrariedad con la ley, verificándose el correcto juicio de adecuación típica por parte del Tribunal, en el componente objetivo.
1.1.2.39. En lo que tiene que ver con la tipicidad subjetiva, la Corte tiene decantado que, para la configuración del dolo en el delito de prevaricato por acción, es imprescindible corroborar que el sujeto activo «sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo». En otras palabras, con la consciencia y el querer proceder contrario a derecho (CSJ SP2438-2019, rad. 53651)88.
Es decir, en la concreción del dolo debe analizarse que la contrariedad entre lo decidido por el autor y el ordenamiento jurídico sea producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.
Por ello, hay que tener en cuenta los presupuestos en que se basó la decisión adoptada por el procesado, los cuales son:
(i) los accionantes cuentan con una condena, por lo que las sentencias y decisiones resultan superadas en este estadio del proceso, (ii) el Resguardo es la autoridad competente que autorizó su reclusión dentro del territorio indígena, hecho públicamente conocido, por las «autoridades obligadas a verificarlas y sancionarlas»; (iii) se debe aplicar el principio de favorabilidad contenido en el fallo T-921-2013; (iv) el INPEC ha desobedecido los mecanismos de armonización y coordinación con la jurisdicción indígena; (v) la pena está siendo ejecutada en el territorio del Resguardo, en razón de su etnia reconocida por las autoridades nacionales e internacionales; (vi) el centro de arrepentimiento y resocialización «Cacique Mexión» tiene, bajo su custodia, a los accionantes, establecimiento inspeccionado, previamente, por la Fiscalía General de la Nación por intermedio del C.T.I., mediante el informe FGN-CTI-UOJ de 27 de enero de 2011, en el que dejó constancia de que la guardia del Centro tiene «un alguacil mayor al mando de 10 guardias y que cuenta con las características requeridas para un centro de esa naturaleza en términos de seguridad, reclusión y resocialización»; y, (vi) por decisión libre el condenado indígena puede cumplir con la sentencia en un sitio acorde con su cultura89.
En esas condiciones, para la Sala no hay duda en cuanto al pleno conocimiento de Víctor Miguel Castro Yépez de la manifiesta contrariedad con el ordenamiento jurídico de la sentencia de 5 de marzo de 2014, al pasar por alto que:
(i) los accionantes no estaban por cuenta de la justicia ordinaria pues nunca fueron puestos a disposición de las autoridades judiciales que expidieron las órdenes de captura en su contra; (ii) luego de integrarse estos al Resguardo jamás las autoridades indígenas prestaron la colaboración para que estos cumplieran la pena, impidiendo, con ello, la colaboración armónica entre las jurisdicciones indígenas y ordinaria; (iii) nunca hubo aval de las autoridades judiciales para que los citados cumplieran la pena en ese lugar y, mucho menos, el INPEC vigiló el cumplimiento de la misma; (iv) tanto el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y el Tribunal de Bogotá tenían interés en este trámite de tutela, razón por la que no era competente para conocer de la misma, en estricto sentido; (v) no hubo debido proceso en el trámite adoptado por el Resguardo para dar la apariencia de cumplimiento de una pena nunca purgada pues se hizo a un lado los requisitos legales para ello.
1.1.2.40. Por el contrario, existió en el acusado una tendencia a evitar, a toda costa, que el Tribunal Superior de Montería, y la misma sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conociera de la acción de tutela en razón a la legitimación pasiva de esas entidades, tal como se analizó en precedencia.
Esto se comprueba, por cuanto Víctor Manuel Castro Yépez, en auto de 3 de abril de 201490, el acusado negó la vinculación pedida por el Tribunal Superior de Bogotá dado que este había perdido competencia para conocer del proceso en contra de los accionantes pues se estaba en la fase de la ejecución de la pena.
Con ello soslayó que fue esa Colegiatura la autoridad judicial que negó la compatibilidad del tiempo supuestamente redimido por los accionantes en el Resguardo, tal como se indicó en los hechos de la demanda91, por cuanto nunca estos estuvieron a disposición de la justicia ordinaria, desconociendo que el Consejo Superior de la Judicatura le había asignado competencia para investigar y juzgar a los citados y no la indígena. Al mismo tiempo, omitió pronunciarse sobre el recurso de apelación; y, respecto del incidente de nulidad, esgrimió que las normas de procedimiento civil y del Código General del Proceso le impedían modificar o reformar la sentencia de tutela.
1.1.2.41. Es de observar que en ese proveído el enjuiciado aludió al fallo T-097-2012 de la Corre Constitucional, tutela instaurada por la Comunidad Indígena Zenú y sus miembros Pedro César Rojas Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández en contra del INPEC, antes de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal de Bogotá que condenó a estos, mediante la cual pretendían que:
(i) se reconociera, a la luz del artículo 29 de la Ley 65 de 1993, al Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú «Cacique Mexión» como un Establecimiento de Reclusión Especial tanto para las autoridades tradicionales indígenas, como por los jueces y los magistrados de la República; (ii) estableciera relaciones de coordinación y asistencia entre el INPEC y las autoridades indígenas tradicionales; (iii) autorizara, mediante acto administrativo, que los indígenas Pestana Rojas y Martínez Hernández permanecieran recluidos en el Centro de Reclusión «Cacique Mexión», con ocasión, en ese entonces, de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y D.I.H. de la Dirección Nacional de Fiscalías; y, (iv) reconociera el tiempo de privación de la libertad que habrían cumplido supuestamente dichos indígenas en ese lugar.
Las primeras tres pretensiones fueron negadas por la Corte Constitucional, de lo cual tenía pleno conocimiento Víctor Miguel Castro Yépez y, respecto de la cuarta, estimó que la competencia de ello era del juez natural:
Empero, en relación con la pretensión de reconocimiento del Centro de Reclusión “Cacique Mexión” por parte del INPEC, así como de la autorización mediante acto administrativo para que los indígenas continúen recluidos en el mismo y se les tenga en cuenta el tiempo de reclusión en el resguardo, la Sala estima que la presente tutela no puede prosperar.
No es posible pronunciarse sobre las pretensiones que solicita el apoderado de los accionantes en la medida en que todavía no hay sentencia ejecutoriada con relación al asunto bajo estudio. Así las cosas, es a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a quien compete decidir cuál es la condena y el lugar de cumplimiento de la misma, sin que pueda interferir el juez de tutela en estas decisiones que no le competen de ninguna manera. (CC C-097-2012).
Nótese que el 9 de abril de 201492, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá insistió ante el Juzgado regentado por el acusado poniéndole presente que debía dar trámite a la apelación dado que fue esa Colegiatura la que emitió fallo de segunda instancia en contra de los accionantes y, días después, negó la solicitud de libertad impetrada, para que se continuara el trámite de la notificación de esta, frente a lo cual el acusado respondió que estaban «prescritos» los términos tanto para impugnar el fallo como «el auto que negó su revocatoria».
1.1.2.42. De otra parte, es falaz que se afirme que un informe del C.T.I. habilitó el Centro de Reflexión como sitio de reclusión adscrito al INPEC pues este instituto, conforme a lo consignado en el fallo de tutela T-097-2012 y las decisiones aportadas del Tribunal Superior de Bogotá, nunca lo avalaron como Establecimiento de Reclusión Especial –ERE- dado que no reunía las características de infraestructura y seguridad requeridas, de conformidad con la Ley 65 de 1993, aspecto de fácil comprensión. Por ello, no le asiste la razón a la defensa técnica cuando aduce que ese cuerpo de investigación puede suplir la competencia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
1.1.2.43. De ahí que, dada la experiencia del procesado, y el cocimiento de los antecedentes probatorios anteriores, el asunto no revestía de dificultad alguna, conclusión que se extrae con solo leer la demanda de tutela y sus anexos, razón por la cual el procesado hubiera podido advertir que el problema jurídico hacía referencia a la ejecución de una pena de facto pues se pretermitieron dos requisitos previos por parte de los accionantes y del mismo Resguardo, esto es, (i) la fijación del lugar de reclusión por parte de la autoridad judicial competente; y, (ii) la habilitación de este a través del INPEC.
1.1.2.44. En ese derrotero, si bien la defensa centró el objeto de análisis en la supuesta complejidad del asunto, ello se descarta en cuanto es claro que era un hecho incontrovertible los dos aspectos anteriores, presupuestos no tenidos en cuenta por el acusado por simple capricho, contrariando una realidad procesal.
Por el contrario, con ese actuar invadió la competencia de otras autoridades judiciales y administrativas pues reconoció, indirectamente, con carácter retroactivo la condición de sitio de reclusión del Centro de reflexión indígena «Cacique Menxión», el cual sirvió de facto como lugar de cumplimiento de una supuesta privación de la libertad.
1.1.2.45. Tal como lo consideró el a quo, Víctor Miguel Castro Yépez, al proferir la sentencia de 5 de marzo de 2014, actuó con conocimiento y voluntad, desplegando la acción descrita en el tipo penal pues sabía que los accionantes jamás estuvieron a disposición de las autoridades de la justicia ordinaria que ordenaron su captura y que la ejecución de la pena de estos no cumplía con el principio de legalidad.
1.1.2.46. Obsérvese el comportamiento desplegado por el acusado en el fallo en mención, pues recurrió a argumentos carentes de soporte probatorio para dar la apariencia de legalidad a la decisión, tal como se analizó.
1.1.2.47. Las anteriores circunstancias demostraron que el acusado conocía el carácter ilegal de su pronunciamiento y, pese a ello, dirigió su voluntad a proferirlo, al punto de avalar el cómputo de la pena redimida, vulnerando el debido proceso de tal estadio de la actuación. De esa manera, ordenó al Resguardo la expedición de una certificación de tiempo de reclusión que ya estaba aportada en la demanda, artilugio para dar la apariencia de conformidad con el derecho.
1.1.2.48. Este aspecto demuestra el dolo, en atención a que si bien el enjuiciado reconoció la vigencia de la orden de captura en contra de Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández y la competencia del Juzgado de Ejecución de Penas para que se pronunciara sobre la petición de libertad, esta se condicionó al documento en mención.
1.1.2.49. Por ello, no corresponde a la realidad que el problema jurídico a resolver tuviera la connotación de «enorme calibre jurídico», en el que se tuviera que ponderar la fricción existente entre diversos principios y derechos constitucionales, pues ello había sido resuelto por la Corte Constitucional con antecedencia al fallo de tutela cuestionado, a través de reglas claras respecto a que las jurisdicciones ordinaria e indígena podían interactuar armónicamente, entre estas, la posibilidad de que un indígena pueda cumplir la pena en un centro de reclusión especial, la cual necesita de los presupuestos de legalidad que no se dieron en el presente caso. Por ello, no es cierto que el a quo haya soslayado la sentencia T-921-2013, tal como lo adujeron los apelantes.
1.1.2.50. Respecto a la opinión Nº. 19/2017 del grupo de trabajo sobre detención arbitraria del Consejo de Derechos Humanos de la ONU -la cual concluyó que la privación de la libertad era manifiestamente ilegal y arbitraria- se tiene que advertir que tal concepto, además de no ser obligatorio, se realizó con posterioridad a los hechos, siendo evidente que evaluó una situación procesal diferente a la fase de ejecución de la pena; además, aquél se expidió dentro de un trámite en el que el Estado no contestó el requerimiento respectivo ni tuvo la oportunidad de defenderse con el aporte de medios de conocimiento.
1.1.2.51. La misma situación sucede con el auto de 29 de agosto de 2017 del Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad de esta ciudad que tiene a cargo el actual control y vigilancia de la condena impuesta a los accionantes, pues, además, de ser un hecho posterior, el mismo denota la autorización ausente en el caso de estudio, pues se dio luego de que la Corte Constitucional ordenara la ejecución de la pena de los accionantes en sede de revisión, a través de la sentencia T-685-201593.
Es equivocado aducir que las consecuencias normativas de ese auto no distan mucho de la sentencia de tutela cuestionada pues, en esta, el acusado ordenó la certificación del supuesto tiempo descontado para que el Juez 2º de Ejecución de Penas de Bogotá, ante solicitud de libertad por pena cumplida, otorgara la misma. Por el contrario, en tal proveído se autorizó el sitio de cumplimiento de la sanción.
1.1.2.52. Por esa razón, esto no es una simple disparidad de criterios sobre la aplicación del pluralismo jurídico, sino que, a pesar de la ausencia de legalidad en el trámite de ejecución de la pena de los accionantes, el acusado avaló el cumplimiento de facto de la sentencia condenatoria; luego no se trató de la aplicación de una regla de la Corte Constitucional sino una abierta vulneración al principio de legalidad de esa fase procesal de la actuación.
1.1.2.53. De otra parte, los testimonios de Miguel Francisco Burgos Iglesias94 –Juez Promiscuo de Familia de Chinú- y Luis Agudelo López95 –oficial mayor del Juzgado regentado por el acusado- no desvirtúan el dolo por cuanto sus manifestaciones no convierten en complejo el asunto a resolver, en su momento, por Víctor Miguel Castro Yépez; además, el primero reconoció que los pormenores del asunto no los conoció sino solo lo que este último le consultó; y el segundo, afirmó que fue su jefe el que, en últimas, tomó la decisión final, quien reconoció que a pesar de la advertencia de otro colega sobre la posibilidad de que negara la tutela, optó por concederla96.
En el mismo sentido, tampoco contribuye a desvanecer el dolo la declaración de Arturo Manuel Toribio Pérez, Presidente del Tribunal de Justicia Propia del Resguardo Zenú97, quien ratificó, una vez más, lo probado por la Fiscalía en el sentido de que los accionantes se encontraban en el Centro de Reflexión motu propio, sin autorización del juez natural.
Si bien el citado hizo referencia a situaciones relacionadas con el trámite administrativo de tal sitio, estas no fueron aportadas dentro de la demanda de tutela siendo insuficiente para la autorización del mismo como lugar de reclusión el concepto referido, tanto en la demanda de tutela como en su contestación, sobre la inspección realizada por el C.T.I. a ese sitio. Ni este documento como tampoco los actos administrativos de conformación del cabildo suplen la autorización judicial y del INPEC echada de menos en estas consideraciones para el momento en que se cometió el ilícito.
1.1.2.54. Del mismo modo, la comunicación dirigida al entonces Ministro de Justicia Yesid Reyes Alvarado –de 16 de marzo de 2016- son aspectos acaecidos con posterioridad a los hechos, a través del cual, en cumplimiento de la orden emitida por la Corte Constitucional en T-685-2015 pidieron autorización para la ejecución de la condena impuesta a los demandantes98.
En cuanto al argumento de la bancada defensiva relacionado a que la Corte Constitucional no consideró temeraria la acción de tutela y tampoco compulso copias penales se ha de advertir que ello no desvirtúa el delito de prevaricato por acción analizado pues ese alto Tribunal realizó un estudio constitucional de acuerdo a su competencia diferente al estudio de la legalidad del proceso penal.
1.1.2.55. En consecuencia, también está dada la tipicidad subjetiva en el comportamiento del juez Víctor Miguel Castro Yépez.
1.1.2.56. Debe destacarse que, en este evento, además del dolo, está demostrada la «finalidad corrupta» en el comportamiento del procesado, que se deriva directamente de la misma sentencia al desplazar la competencia de los jueces de la república como de las autoridades administrativas encargadas de la vigilancia de la pena, pues dio aval a un procedimiento de hecho con el cual los accionantes pretendieron legalizar el cumplimiento de la pena, sin haber estado a disposición de su juez natural en ninguna de las fases del proceso penal.
El actuar del acusado fue nocivo en tanto socavó los principios del Estado Social de Derecho consagrado en el artículo 1° de la Carta Política.
Por lo tanto, el acto corrupto se asocia al comportamiento del acusado dada su vinculación directa con la Rama Judicial, quien invadió la órbita funcional del juez natural de los accionantes, beneficiándolos, y haciendo nugatoria la condena emitida en su contra legítimamente.
1.1.2.57. De otro lado, es evidente del análisis anterior la efectiva lesión del bien jurídico. Recuérdese que cuando se configura, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, el tipo penal de prevaricato por acción se lesiona la administración pública, concepto que engloba la función que realiza diferentes órganos del Estado, entre estos, la administración de justicia, cuya finalidad es satisfacer el interés general, la cual se debe desarrollar con arreglo de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (CC C-631-1996), los cuales fueron vulnerados por el acusado al conceder la acción de tutela desconociendo la legalidad de la fase de cumplimiento de la pena.
Por ello, quienes acceden como servidores públicos adquieren la facultad de ejercer función pública, por cuanto deben reunir ciertos requisitos acordes con los altos intereses del Estado en beneficio de la sociedad afianzando la garantía de gobernanza en el que todas las personas, instituciones y órganos del mismo estén sometidos a las leyes promulgadas públicamente, aplicadas en igualdad de condiciones y con independencia, las cuales deben ser acordes con principios internacionales de derechos humanos, entre estos, la separación de poderes, la transparencia procesal y legal.
Ese el fundamento para que el constituyente haya diseñado, a través del artículo 29 de la Carta Política, el derecho al debido proceso que se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, incluyendo dentro de este la garantía del juez natural.
En el caso presente, tal como lo indican los medios de conocimiento documentales y testimoniales, el fallo emitido por Víctor Miguel Castro Yépez no consultó el principio de legalidad y debido proceso que preserva la Carta Superior.
En consecuencia, el enjuiciado se sustrajo al imperio de la ley para imponer como regla el capricho y la arbitrariedad pues, por la sentencia cuestionada permitió que los accionantes se sustrajeran al cumplimiento de la sanción impuesta por el Juzgado 2º Especializado de Bogotá y el Tribunal Superior del mismo Distrito.
De otra parte, no se trató de una intrascendente equivocación o error sino una efectiva vulneración que traspasó el plano disciplinario.
1.2.3. Sobre la tasación de la pena
La defensa material estimó que debió imponerse la pena mínima del cuarto mínimo, de acuerdo al artículo 61 del Código Penal, pues no hay elementos que lo impidan, máxime cuando no existió lesión al bien jurídico y la ausencia de argumento sobre la mayor gravedad de la conducta, el daño real y potencial creado, en atención a que considera que no se otorgó libertad a los accionantes sino que ordenó se expidiera la certificación del tiempo cumplido en custodia para que, con este documento, los actores solicitaran al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad tener en cuenta ese tiempo efectivo y, si este corresponde a la pena impuesta, procediera a ordenar la libertad.
Sin embargo, en el proceso de individualización de la pena no se encuentra el error atribuido a Tribunal por cuanto:
(i) argumentó acerca del efectivo daño al bien jurídico en atención a que el acusado puso en tela de juicio los principios que orientan la administración de justicia; (ii) la determinación del acusado estuvo muy próxima a lograr su cometido, esto es, el incumplimiento de la pena impuesta, pues el Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, acatando el fallo de tutela dispuso la libertad de los accionantes y fue por virtud de la Corte Constitucional, en sede de revisión, la que evitó la evasión de la misma; (iii) este obrar se realizó con marcado dolo sin que se advierta error pues hubo preparación ponderada de la conducta a realizar; elementos argumentativos que justifican la fijación de la pena mínima en 54 meses.
Ahora, que el acusado aduzca que no fue quien dio la libertad a los accionantes es un argumento que soslaya que esta sobrevino, precisamente, como consecuencia de la orden dada en el fallo respecto a la expedición de la certificación del tiempo de custodia por parte de la autoridad indígena, la cual no tenía otro objetivo que servir de soporte para la petición de libertad por pena cumplida ante el Juzgado de Ejecución de Penas.
De ahí que a este último no le quedó otra alternativa que obedecer lo dispuesto en el fallo de tutela, tal como lo hizo el Tribunal Superior de Bogotá, ante el recurso que el Ministro Público interpuso contra la decisión que cumplió lo ordenado por el acusado, pues la decisión adoptada fue consecuencia de la sentencia cuestionada suscrita por el enjuiciado. Por lo tanto, no puede decirse que esa Colegiatura estuvo de acuerdo con la decisión prevaricadora.
En consecuencia, es reprochable la proyección y alcance de la conducta de Víctor Miguel Castro Yépez, la cual se realizó consciente y libremente teniendo el deber jurídico como juez de actuar de otra manera pues pudo negar la protección constitucional que se le solicitaba dado que el asunto a resolver era de fácil comprensión.
2.Conclusión
Habiéndose acreditado con suficiencia la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- de la conducta, así como la antijuridicidad de ésta, sin que se adviertan circunstancias que hagan decaer la culpabilidad del acusado, es incuestionable la responsabilidad penal de Víctor Miguel Castro Yépez como autor del delito de prevaricato por acción. Por ende, la sentencia ha de confirmarse.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada de 23 de octubre de 2018 proferida contra Víctor Manuel Castro Pérez.
SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.
TERCERO: Advertir que contra la presente determinación no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
EYDER PATIÑO CABRERA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 30 del cuaderno de audiencias preliminares.
2 Cfr. Folios 33 a 39 del cuaderno de audiencias preliminares.
3 Cfr. Folio 39 del cuaderno del Tribunal.
4 Cfr. Folio 42 ibidem.
5 Cfr. Folios 59 a 61 ibidem.
6 Cfr. Folios de 64 a 65.
7 Cfr. Folios 124 a 125 ibidem.
8 Cfr. Folios 128 a 206 ibidem.
9 Cfr. Folios 73 a 112 del cuaderno del Tribunal.
10 Ibidem.
11 Cfr. Folios 128 a 141 del cuaderno del Tribunal.
12 Ibidem.
13 Se citó: «Providencia del 24 de junio de 1986».
14 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 2.
15 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 3.
16 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 4.
17 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 3.
18 Cfr. Juicio oral. Testimonio de 11 de septiembre de 2018. Record: 3:30.
19 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 7.
20 Ibidem.
21 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 7. Sentencia 8 de mayo de 2012.
22 La decisión cobijó a Walberto Antonio Estrada Padilla; Ángel Villarreal Barragán, Jhonny Guillermo Villa Uparela y Muriel de Jesús Benito Rebollo.
23 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 6.
24 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 7.
25 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 10.
26 Situación procesal reconocida por el testigo Arturo Manuel Toribio Pérez. Líder Indígena Zenú. Presidente del Tribunal de Justicia Propia. Juicio oral. 10 septiembre de 2018. Record: 1:34:18.
27 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 13.
28 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 3.
29 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Colombia,
30 CC 254-1994; CC T-439-1996; CC C-225-1995; CC t-578-1995; CC C-395-1995; CC C-088-1995; CC 523-1996; CC T-010-2010; CC T-1319-2001; CC C-580-2002; CC C-401-2005; CC T-703-2006; CC T-180-2012; CC T-921-2013; y, CSJ 21 de agosto de 2013; CSJ de Chile 2683-2010-Esteban Krauser Salazar contra José Patricio Maripil Porteño y otros.
31 Artículos 7,10, 13, 68,93,94 96, 171, 176, 246, 329, 330.
32 Convenio 169 de la O.I.T.
33 Cfr. Estipulación Nº. 3.
34 Ibidem. Subrayado del texto.
35 Ibidem.
36 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 3.
37 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 4.
38 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 4.
39 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 4.
40 Cfr. Ibidem.
41 Cfr. Ibidem.
42 Ibidem.
43 Ibidem. Subrayado fuera del texto.
44 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 12.
45 Ibidem
46 Ibidem.
47 Acción de tutela que, en el pasado, y antes de los hechos, interpusieron las autoridades indígenas en contra del INPEC.
48 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 13.
49 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 14.
50 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 15.
51 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 16.
52 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 17.
53 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 19.
54 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 20.
55 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 5.
56 Ibidem.
57 Ley 600 de 2000. ARTICULO 351. REMISION DE LA PERSONA CAPTURADA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> El capturado mediante orden escrita será puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión.
Si no es posible, se pondrá a su disposición en el establecimiento de reclusión del lugar y el director le informará inmediatamente o en la primera hora hábil siguiente, por el medio de comunicación más ágil, dejando las constancias a que haya lugar.
58 Ley 600 de 2000. ARTICULO 352. FORMALIZACION DE LA CAPTURA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Cuando el capturado, según las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes se encuentre dispondrá de un plazo máximo de treinta y seis (36) horas para legalizar dicha situación, contadas a partir del momento en que tenga noticia de la captura. En tal caso, expedirá mandamiento escrito al director del respectivo establecimiento de reclusión, para que en dicho lugar se le mantenga privado de libertad. La orden expresará el motivo de la captura y la fecha en que ésta se hubiere producido.
Vencido el término anterior sin que el director del establecimiento de reclusión hubiere recibido la orden de encarcelación, procederá a poner en libertad al capturado, bajo la responsabilidad del funcionario que debió impartirla.
El incumplimiento de la obligación prevista en el inciso anterior, dará lugar a la responsabilidad penal correspondiente.
59 Ley 600 de 2000. ARTICULO 360. ESTABLECIMIENTO PARA CUMPLIRLA. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La detención preventiva a que se refieren las disposiciones anteriores debe cumplirse en el establecimiento de reclusión destinado para este fin, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Penitenciario y Carcelario.
60 ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
61 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 10.
62 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 3.
63 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 3.
64 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 10.
65 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 11.
66 Cfr. Estipulaciones Probatorias 6 y 7.
67 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 12.
68 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud. (negrillas fuera del texto).
69 Cfr. Estipulaciones Probatorias 6, 7, 10 y 11.
70 Cfr. Estipulaciones probatorias Nº. 3 y 10.
71 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 4. Y testimonio en juicio oral. Sesión de 10 de septiembre de 2019.
72 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 4.
73 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 12.
74 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 13.
75 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 3.
76 Cfr. Folios 257 a 267 ibidem.
77 Cfr. Testimonio en juicio oral. 10 septiembre de 2018. Record: 3:30.
78 Cfr. Juicio Oral. Sesión 10 de septiembre de 2018. Record: 2:19:31.
79 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 13.
80 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 4.
81 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 4.
82 Cfr. Folios 257 a 267 ibidem.
83 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 22.
84 Cfr. Estipulación probatoria Nº. 5.
85 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 3.
86 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 11.
87 Artículo 8: Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una misma conducta punible, cualquiera sea la denominación que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
88 Se citó: CSJ SP 27 jul. 2011, rad. 35.656 y 10 abr. 2013, rad. 40.166
89 Cfr. Estipulación probatoria Nº. 4.
90 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 13.
91 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 3.
92 Cfr. Estipulación probatoria Nº. 14.
93 Cfr. Estipulación Probatoria Nº. 5.
94 Juicio Oral. Sesión de 10 de septiembre de 2018. Record: 1:13:08.
95 Juicio Oral. Sesión de 10 de septiembre de 2018. Record: 2:19:31.
96 Juicio Oral. Sesión de 10 de septiembre de 2018. Record:
97 Juicio Oral. Sesión de 10 de septiembre de 2018. Record: 1:34:18.
98 Cfr. Estipulación Probatoria N°. 24.