SP5560-2019(49848)

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EYDER  PATIÑO CABRERA  

Magistrado  Ponente  

SP5560-2019  

Radicación  n° 49848  

(Aprobado  acta n°. 331)  

Bogotá,  D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).  

MOTIVO  DE LA DECISIÓN  

Resuelve  la Sala el recurso de casación formulado por los defensores de  Renato Garcés Herrera,  Hernando  de Jesús Henao Velásquez,  Jorge William Lema Botero y  Jorge Montañez Flórez  contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2016 por el  Tribunal Superior de Medellín, que revocó parcialmente  el fallo absolutorio dictado por el Juzgado 2º Penal del  Circuito de Itagüí y, en su lugar, condenó a los  nombrados y a Raúl  Echeverri Toro,  como coautores del delito de urbanización ilegal y, al primero  y al último, además, por la conducta punible de estafa  masa agravada.  

HECHOS  

Ocurrieron  en el Municipio de Envigado, Antioquia, entre los años 2007 y  2008, cuando la sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A. promovió  varios proyectos de vivienda entre ellos, los denominados “Tassel”  en sus torres 2 y 3, “Il Torino” y “Amazon”,  sin el cumplimiento de los requisitos legales para su construcción.  A pesar de tenerse conocimiento que se trataba de una obra inviable,  la empresa amparó su ofrecimiento en la 0licencia otorgada  para la construcción de la torre 1 de ese proyecto “Tassel”,  logrando captar dinero de los compradores de los apartamentos de las  torres 2 y 3, a quienes se les puso de presente la existencia de una  fiducia que no cobijaba esos edificios porque solo existía  para la torre 1; así mismo, se les advirtió que los  dineros no podían ser consignados a dicha fiducia por cuanto  se había llegado al punto de equilibrio del negocio, lo cual  no era cierto, sino a las cuentas privadas de dicha sociedad. Fue así  como se logró la captación de $2.314.546.077.98,  correspondientes a los pagos efectuados por 33 víctimas.  

Durante  los años 2007 y 2008, la empresa Inversiones Uno Más  Uno S.A. tenía como representante legal a Raúl  Echeverry Toro,  mientras que Hernando  de Jesús Henao Velásquez,  Jorge William Lema Botero,  Jorge Montañez Flórez y Renato Garcés Herrera,  hacían parte de la Junta Directiva de la sociedad.  

ACTUACIÓN  PROCESAL  

1.  El 27 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 1º Penal Municipal  con funciones de control de garantías de Envigado, se llevó  a cabo audiencia preliminar de legalización de la orden y el  procedimiento de allanamiento, formulación de imputación  a Renato  Garcés Herrera,  Jorge William Lema Botero,  Jorge Montañez Flórez,  Emiro Antonio Beleño Cordero, Iliana Echeverri Garrido y  el 24 de octubre siguiente, a Hernando  de Jesús Henao Velásquez1  y  Raúl  Echeverri Toro  por los delitos de urbanización ilegal y estafa masa agravada,  cargos que no aceptaron, y fueron cobijados con medida de  aseguramiento de detención preventiva, los tres primeros, y  los demás con detención domiciliaria.  

Conductas  que también les fueron imputadas a Orlando  de Jesús Trejos Múnera  y  Jairo Jiménez Jiménez,  pero el primero suscribió preacuerdo con la Fiscalía y  el segundo se allanó a los cargos formulados2.  

El  2 de enero de 2014, el Juez Primero Penal Municipal de Envigado  concedió la libertad, por vencimiento de términos, a  Renato Garcés Herrera,  Jorge  William Lema Botero  y  Jorge Montañez Flórez  3.  

2.  Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación  el 20 de enero de 2012, por las mismas conductas punibles4,  su formulación tuvo lugar el 11 de marzo y el 1º de  agosto de 2013, bajo la dirección del Juzgado 2º Penal  del Circuito de conocimiento de Itagüí5.  

3.  La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 5 de  diciembre de 2013 y 16 y 18 de febrero de 20156  y el juicio oral en sesiones que iniciaron el 30 de junio siguiente7  y culminaron el 17 de septiembre sucesivo, fecha en que se emitió  sentido de fallo absolutorio8.  

4.  El 18 de diciembre posterior, el despacho absolvió a Raúl  Echeverri Toro,  Renato Garcés Herrera,  Hernando de Jesús Henao Velásquez,  Jorge William Lema Botero,  Jorge  Montañez Flórez,  Iliana  María Echeverri Garrido y  Emiro Antonio Beleño Cordero  de  los cargos formulados9.  

5.  El 1º de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Medellín,  al desatar el recurso de apelación formulado por la Fiscalía,  modificó parcialmente la decisión del A  quo,  en el sentido de revocar la absolución dispuesta a favor de  Raúl  Echeverry Toro,  Renato Garcés Herrera,  Hernando  de Jesús Henao Velásquez,  Jorge William Lema Botero  y  Jorge Montañez Flórez  y, en su lugar, condenar a los dos primeros, como autores de  urbanización ilegal y estafa masa agravada, a la pena de 92  meses de prisión, multa de 1.713.64 s.m.l.m.v. y las  accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas, el ejercicio de oficio o industria de  construcción y el ejercicio del comercio, por tiempo igual a  la sanción punitiva.  

A  los demás, como autores del delito de urbanización  ilegal, a la pena de cincuenta (50) meses de prisión, multa de  1.282 s.m.l.m.v. y las accesorias de inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas y el ejercicio de  oficio o industria de construcción.  

Les  negó la suspensión condicional de la ejecución  de la pena y les concedió la prisión domiciliaria.  

Confirmó  la decisión del A  quo de  absolver a Henao  Velásquez,  Lema Botero y  Montañez Flórez,  por  el delito de estafa masa agravada, así como a Iliana  María Echeverri Garrido y  Emiro Antonio Beleño Cordero, respecto  de todos los cargos formulados10.  

LAS  DEMANDAS  

I.  A nombre de Renato  Garcés Herrera  

El  libelista formula cinco cargos. Los tres primeros, relacionados con  la conducta de urbanización ilegal y los restantes, frente al  injusto de estafa masa agravada.  

Primero.  

Acusa  la violación directa, «por  aplicación indebida de las normas extrapenales que  complementan el supuesto de hecho, descrito en el tipo penal en  blanco de Urbanización Ilegal».  

Señala  que, en lo referente al verbo rector “promover”, el  Tribunal seleccionó como normas extrapenales, el artículo  99-1 de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 564 de 2006, las cuales,  según el censor, «no  van dirigidas a la reglamentación de los requisitos exigidos  para la promoción para su venta de proyectos constructivos  (licencia de venta)»,  sino que se circunscriben a los presupuestos relacionados con las  actividades de urbanización y construcción.  

Por  consiguiente, si la hipótesis fáctica era la promoción  de los proyectos constructivos “Tassel”, torres 2 y 3, e  “Il Torino” sin el lleno de los requisitos de ley, el  Tribunal ha debido escoger la norma que se adecuara a esa  circunstancia fáctica, la cual, para el periodo de ocurrencia  de los hechos (2007-2008), no era otra que el artículo 71 de  la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 2180 de 2006.  

Al  tenor de esa normativa, que previamente transcribe, la autorización  para promover la venta de inmuebles se entendía constituida al  momento de la radicación de los documentos allí  señalados, de los cuales solo se aprecia la exigencia de una  licencia, «la  de urbanismo»  -artículo 71, literal e) de la Ley 962 de 2005 y artículo  1º, literal d) del Decreto 2180 de 2006-, cuya existencia no se  discute en el proceso y por esa razón la promoción  cumplía con el lleno de los requisitos de ley, haciendo la  conducta atípica.  

La  premisa del juez plural, «es  que la licencia urbanística no era suficiente para promover la  venta de los apartamentos»,  pues también se necesitaba obtener la licencia de  construcción, requisito inexistente en la normatividad vigente  al momento de los hechos y con ello generó una falsa  adecuación típica o error de subsunción entre la  conducta reconocida como probada en la sentencia y la hipótesis  descrita en la norma, la cual no se ha materializado.  

En  punto de la trascendencia, aduce el demandante que «ante  la aplicación de una disposición extraña,  por no regular la conducta objeto de análisis, se mutó  típico lo atípico, determinándose una  responsabilidad penal frente a una conducta conforme a derecho».  

Si  el Tribunal hubiese realizado una correcta selección de la  normatividad llamada a regular la promoción de proyectos  constructivos, la conclusión no sería otra que la de  absolver a su asistido.  

Por  lo anterior, solicita se sustituya la sentencia condenatoria, por una  absolutoria.  

Segundo  (subsidiario)  

Afirma  el demandante que el Tribunal incurrió en violación  indirecta de la ley, por falso juicio de existencia, al omitir la  apreciación de pruebas trascendentes para la verificación  de la conducta punible atribuida a su asistido.  

Se  refiere al testimonio de Ana  Isabel Zea, -transcribe  apartes- y las copias de los oficios RB-1147-2007 y RB-2507-2007,  emanados de la oficina de planeación del Municipio de  Envigado, «medios  de prueba que fueron acreditados por el testimonio del Jefe de  Planeación Municipal Juan Diego León Toro»,  los cuales certifican que la Sociedad Inversiones Uno Más Uno  S.A. radicó toda la documentación legalmente requerida  para vender los inmuebles del proyecto “Tassel” torres 1,  2 y 3.  

En  punto de la trascendencia, señala que si el Ad  quem hubiese  estimado esos elementos, habría establecido que la sociedad  constructora sí contaba con autorización legal para  promover la venta de las edificaciones 2 y 3 de dicho proyecto, desde  el momento de la radicación de la documentación exigida  para tal efecto. Y para el proyecto “Il Torino”, la  «licencia  urbanística»  permitía salir a pre-ventas, como en efecto lo hizo.  

Por  consiguiente, habría emitido fallo absolutorio, por no  encontrarse probada la pretensión de la Fiscalía en  cuanto a la promoción sin los requisitos de ley, máxime  cuando ninguna de las pruebas estimadas por la colegiatura tiene  capacidad «para  desde un[a]  sana  crítica, desestimar la credibilidad de los medios de prueba  omitidos en su valoración».  

Explica  que la condena a la junta directiva de la firma constructora está  sustentada en los testimonios del Curador Urbano de Envigado, Antonio  María Muñoz, quien  no es competente para la expedición de licencias de venta, y  del Jefe de Planeación, Juan  Diego León Toro, quien  sí ostentaba esa facultad y ante la exhibición de las  pruebas omitidas, donde certificaba el registro de toda la  documentación, «no  tuvo más que admitir que el proyecto “Tassel” en  todas sus etapas si tenían (sic) autorización para  promocionar su venta».  

Así  lo corroboró Ana  Isabel Zea, especialista  en derecho urbano quien, en armonía con los artículos  71 literal e), de la Ley 962 de 2005 y 1º literal d) del Decreto  2180 de 2006, explicó que para promocionar legalmente el  proyecto se requería de licencia urbanística, no de  construcción.  

A  juicio del censor, los elementos que sustentan la decisión  condenatoria son desvirtuados por los medios excluidos de valoración  que, al ser integrados, generan convicción razonada sobre la  atipicidad de la conducta imputada a Renato  Garcés Herrera.  

Tercero  (subsidiario).  

Según  el letrado, frente a condena por el delito de urbanización  ilegal se incurrió en error de hecho por falso juicio de  identidad, «al  valorarse de manera parcial» el  testimonio de Juan  Diego León Toro, Jefe  de la Secretaría de Planeación de Envigado, por  cercenamiento del contrainterrogatorio efectuado por la defensa.  

De  los apartes que dice recortados -los transcribe-, se desprende que la  Sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A., sí tramitó  y obtuvo las licencias para la promoción y venta del proyecto  “Tassel”, torres 2 y 3. Por lo tanto, la valoración  realizada por el Tribunal, «no  es una deducción lógica del poder suasorio de la  integralidad del testimonio»,  en  la medida que el deponente reconoció que su despacho había  otorgado las licencias de promoción solicitadas.  

La  correcta estimación de la prueba en comento, en su integridad,  le permitía al juez colegiado conocer la concesión de  la autorización para la promoción de los proyectos de  la Sociedad Inversiones Uno Más Uno, licencia que operaba  desde la radicación de toda la documentación legalmente  exigida, para el efecto, el artículo 71 de la Ley 962 de 2005.  

Desde  la sana crítica, ningún otro medio de prueba tenía  la capacidad de demostrar lo contrario, porque la oficina competente  para el otorgamiento de la licencia de promoción y venta era,  precisamente, la Secretaría de Planeación del Municipio  de Envigado, determinando así la atipicidad del  comportamiento.  

En  relación con la conducta punible de estafa, formula tres  cargos.  

Primero  (principal)  

Violación  directa por aplicación indebida del artículo 246 del  Código Penal.  

Aduce  el censor, que en el análisis de los elementos constitutivos  del punible de estafa y su adecuación con los hechos  establecidos como probados por el fallador, el relativo a la  obtención de provecho ilícito para sí o para  otro «no  tuvo confirmación probatoria en el análisis realizado  en la sentencia».  

Inclusive,  ese elemento objetivo fue confundido con uno subjetivo, como es, el  ánimo de lucro.  

Dijo  la colegiatura que el propósito inicial de la Sociedad  Inversiones Uno Más Uno S.A. era la realización de un  proyecto con una finalidad lícita y, prueba de ello es que el  dinero captado fue invertido en el proyecto, en la adquisición  del 30% del lote, en el pago de las licencias y la compensación  de franjas con el municipio.  

De  esa manera, el fallador reconoció la inexistencia de un  incremento económico indebido, «no  siendo el detrimento patrimonial de los promitentes compradores  consecuencia de un provecho ilícito de los procesados, en  tanto tal provecho no ocurrió».  

El  fracaso del proyecto, explica el demandante, generó un  quebranto económico para todos -socios de la empresa,  promitentes compradores y proveedores- y la falta de liquidez en un  momento del desarrollo, que fue la causa de su suspensión  temporal, implicó la pérdida de confianza de los  clientes, quienes en su mayoría dejaron de pagar sus cuotas y  ello produjo incapacidad financiera de la sociedad para continuar sus  proyectos, pese a los esfuerzos para la consecución de un  crédito constructor o la cesión del proyecto a un  tercero.  

Luego  de ilustrar con jurisprudencia sobre el provecho ilícito, como  elemento de la estafa, insiste que se hacía necesario  establecer su existencia pues la ausencia de beneficio patrimonial de  los procesados y consiguiente liquidación de los activos de la  sociedad, debió conducir a una atipicidad subjetiva, porque  «de  lo contrario, toda pérdida colectiva de dinero, consecuencia  de la impericia de los promotores de un proyecto empresarial, que no  puede ser desarrollado por llegar a un estado de iliquidez  financiera, sería calificado como Estafa».  

Concluye  que la condena a su defendido, por dicha conducta punible, sin  existir provecho ilícito, «conforme  se encuentra probado en los hechos reconocidos por la sentencia»,  estructura el yerro por aplicación indebida, el cual debe ser  restablecido casando la sentencia.  

Segundo  (subsidiario)  

Con  apoyo en la causal segunda, reprocha que la sentencia recurrida no  fue congruente con la acusación, en lo relativo a la forma de  participación en calidad de coautores por representación,  como miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Inversiones Uno  Más Uno S.A., hecho reclamado por la Fiscalía en su  pretensión, y la establecida en el fallo en relación  con Renato  Garcés Herrera como  autor material, por fuera del órgano de representación  legal.  

Explica  el actor que, con independencia del desacierto dogmático de la  Fiscalía al plantear una coautoría por representación  en un tipo penal con sujeto activo genérico como es la estafa,  la verificación de la hipótesis acusatoria estaba  circunscrita a la participación de los acusados como miembros  de la junta directiva, según se evidencia del escrito de  acusación, su formulación oral y los alegatos de cierre  en el juicio oral.  

Después  de transcribir apartes de dichas intervenciones insiste en que, si la  acusación se sustentó en las conductas presuntamente  realizadas por Renato  Garcés Herrera y  otros, en calidad de miembros de la Junta Directiva, el Tribunal  estaba en la obligación de verificar, conforme a la prueba, la  realidad de esa proposición.  

En  lugar de ello, extendió los hechos por fuera de la acusación,  a la calidad que ejerció su defendido como gerente de ventas,  rol diferente al de miembro de la junta, inclusive, parcialmente, en  distintos momentos temporales.  

Concreta  que, a su prohijado se le acusó de la conducta punible de  estafa por ser miembro de la junta directiva de la sociedad en el año  2006, y el Ad  quem dio  por probado que el mantenimiento en error se realizó entre los  años 2007 y 2008, con independencia de si, en ese periodo,  pertenecía o no a la junta directiva, al identificarse que, en  calidad de gerente de ventas, contribuyó al mantenimiento en  error, hecho que no fue descrito por la Fiscalía en la  acusación, en desconocimiento de los principios de  imparcialidad, contradicción y veracidad.  

Solicita  que, en garantía del debido proceso, quebrantado por el yerro  aducido, este debe ser remediado con la casación del fallo  recurrido y el proferimiento de uno sustitutivo de carácter  absolutorio a favor de su defendido.  

II.  A nombre de Hernando  de Jesús Henao,  Jorge  Lema Botero y  Jorge  Montañez Flórez.  

Los  defensores, quienes presentan el libelo de manera conjunta,  identifican los sujetos procesales, la sentencia recurrida, los  hechos y la actuación surtida.  

Luego  formulan cuatro cargos.  

Primero:  nulidad por afectación al debido proceso  

Con  sustento en la causal segunda de casación, aseguran que se  incurrió en dicha irregularidad, toda vez que se escindió  una etapa esencial de la actuación, cual es, la audiencia de  individualización de pena y sentencia, porque se omitió  dar traslado a las partes e intervinientes para que se manifestaran  sobre las condiciones individuales, familiares y sociales, entre  otras, en desmedro del derecho a la defensa material y técnica.  

Explican  que los elementos de persuasión dejados de practicar,  atinentes el cumplimiento de más de las tres quintas partes de  la pena, así como el tiempo de privación de la libertad  en detención domiciliaria y los descuentos de ley por trabajo  y estudio, eran categóricos para evaluar la concesión  de la suspensión condicional de la pena.  

En  consecuencia, solicitan anular lo actuado «a  partir del inicio de esa vista pública».  

En  desarrollo de la censura se apoyan en la sentencia SP2144-2016,  radicado 41712, del 24 de febrero de 2016, entre otras reflexiones, y  al cabo de tal disertación señalan que el Tribunal, al  no dar traslado a la audiencia de que trata el artículo 447 de  la Ley 906 de 2004, hizo caso omiso a dicho pronunciamiento, «que  fundamenta la argumentación de este cargo».  

Se  trata de un yerro trascendente que desconoce la garantía  fundamental al debido proceso de sus representados, razón por  la cual, se hace necesaria la intervención de la Corte en aras  de reparar el agravio y cumplir con las finalidades del recurso.  

Segundo:  violación directa  

Acusan  la indebida aplicación de las normas extrapenales que  complementan el supuesto del delito de urbanización ilegal.  

Comentan  que se trata de un tipo penal en blanco y que el Tribunal tomó  como sustento normativo extrapenal, en lo referente al verbo rector  promover,  la  Ley 388 de 1997, artículo 99-1 y el Decreto 564 de 2006, que  no reglamentan los requisitos exigidos para la promoción o  venta de los proyectos constructivos, en cuanto se refieren a los  condicionamientos para adelantar actividades de urbanización y  construcción.  

Si  la hipótesis fáctica «objeto  de adecuabilidad típica» era  la promoción de los proyectos constructivos “Tassel”,  torres 2 y 3 e “Il Torino”, sin el lleno de los  requisitos legales, el Tribunal ha debido seleccionar la norma que  encajara en esa circunstancia, que de acuerdo al periodo de  ocurrencia de los hechos –años 2007 y 2008-, es la Ley  962 de 2005, artículo 71, y el Decreto 2180 de 2006, que  desarrolla este precepto.  

Previa  cita de cada uno, aducen que ellos contemplan los requisitos para  promover legalmente la venta de inmuebles en un proyecto constructivo  y que esa autorización se entendía legalmente  constituida al momento de la radicación de los documentos, de  los cuales solo se aprecia la exigencia de una licencia, «la  de urbanismo»,  artículos 71, literal e) de la Ley 962 de 2005 y 1º,  literal d) del Decreto 2180 de 2006.  

Por  consiguiente, erró el Tribunal «al  manifestar que la licencia urbanística era insuficiente para  promover la venta de apartamentos»,  porque se necesitaba la licencia de construcción, generando  una falsa adecuación típica o error de subsunción  entre la conducta reconocida como probada en la sentencia y la  hipótesis descrita en la norma.  

Lo  anterior se confirma, además, con lo expuesto en el juicio por  Juan  Diego León Toro, en  la sesión del 9 de julio de 2009, apartes que traen a  colación.  

Si  el juez colegiado no hubiera incurrido en el yerro, habría  confirmado el fallo absolutorio de primera instancia porque: i)  aplicó una disposición extraña que no regula la  conducta punible, se mutó típico lo atípico; ii)  el correcto estudio de la normatividad vigente para la época  de los hechos, sobre la regulación de promoción de  proyectos constructivos, llevaba a concluir que los procesados  obraron con el deber y la diligencia debida; iii) con base en los  actuales planteamientos dogmáticos, se requiere establecer, a  partir de criterios netamente jurídicos, si el aporte de  cierta condición causal fue determinante en el resultado  obtenido; iv) se soslayó la obligación del juez, de  apoyar sus decisiones en pruebas aportadas al juicio, como expresión  de la carga que le asiste al ente acusador para desvirtuar la  presunción de inocencia; y, v) se generó un daño  irreparable, porque no hay forma de restablecer el derecho afectado.  

Tercero:  violación indirecta  

Acusan  un error de hecho por falso juicio de identidad, porque el Ad  quem tergiversó  el contenido de la declaración rendida por Juan  Diego León Toro, Jefe  de Planeación del Municipio de Envigado.  

Aseguran  que lo expuesto por ese testigo, es totalmente contrario a lo  valorado por el Tribunal porque la sociedad sí tramitó  y obtuvo las licencias para la promoción y venta del proyecto  “Tassel”, torres 2 y 3.  

En  cuanto a la repercusión del desacierto, dicen que si no se  hubiese distorsionado aquella declaración se habría  confirmado la decisión absolutoria de primera instancia,  puesto que: i) de acuerdo con lo expuesto por el directivo de  planeación, no se logra estructurar el injusto de urbanización  ilegal al no concurrir ninguno de sus verbos rectores, pues reconoció  que el despacho a su cargo otorgó las licencias de promoción  solicitadas por la empresa y, por lo tanto, se cuenta con todos los  requerimientos aplicables al asunto (Ley 962 de 2005); ii) ninguna  prueba demuestra que ese dicho carece de validez jurídica;  iii) con base en los actuales planteamientos dogmáticos, se  requiere establecer, a partir de criterios netamente jurídicos,  si el aporte de cierta condición causal fue determinante en el  resultado obtenido; iv) en tal sentido, no es posible imputar  jurídicamente un resultado respetuoso de la legalidad, si se  prueba la atipicidad de la conducta descrita en el artículo  318 del Código Penal, con la misma evidencia aportada por la  Fiscalía; y, v) se ha generado un daño que solo es  reparable con la casación del fallo cuestionado y la  confirmación del absolutorio de primera instancia a favor de  sus asistidos.  

Cuarto:  violación indirecta  

Reprochan  que el fallador incurrió en falso juicio de existencia, al  dejar de valorar el testimonio de la abogada Ana  Isabel Zea practicado  en la sesión del juicio oral del 13 de agosto de 2015.  

Anuncian  los defensores que harán la transcripción de los  apartes relevantes, «cuya  valoración desde la sana crítica necesariamente refuta  el cargo incriminatorio establecido por la Fiscalía».  

Al  cabo de ese ejercicio, aseguran que si el juez colegiado hubiese  valorado la parte del interrogatorio que le hizo a la testigo la  defensa de Renato  Garcés García,  hubiese  determinado que los ilícitos enrostrados a sus procurados «se  encontraban refutados» porque  la sociedad constructora sí contaba con autorización  legal para promover en venta las torres 2 y 3 del proyecto “Tassel”,  desde el momento de la radicación de los documentos exigidos  para ese efecto. Y, en lo que respecta al proyecto “Il Torino”,  la existencia de la «licencia  urbanística»  le permitía a la empresa salir a pre-ventas, como en efecto lo  hizo.  

Estos  hechos fueron probados en el juicio oral, pero ignorados por el Ad  quem, lo  cual adquiere relevancia si se tiene en cuenta que ninguna de las  pruebas apreciadas tiene el valor suasorio para desestimar, desde la  sana crítica, la credibilidad del testimonio omitido.  

Explican  que el fallo condenatorio se soportó en los testimonios del  Curador Urbano del Municipio de Envigado, Antonio  María Muñoz, y  del Jefe de Planeación, Juan  Diego León Toro, siendo  que el primero no es competente para la expedición de las  licencias de venta y, por tanto, su manifestación sobre la  legitimación para la promoción de los proyectos por  parte de la sociedad constructora, fue una mera opinión ajena  a su dominio funcional; y el segundo, que sí es el competente  para el otorgamiento de licencia de construcción, ante la  exhibición de los medios de prueba documentales, omitidos en  su valoración por la sentencia, no tuvo más que admitir  que el proyecto “Tassel”, en todas sus etapas, contaba  con autorización para promocionar su venta.  

Así  lo corroboró la técnico especialista en derecho urbano,  abogada Ana  Isabel Zea, quien  explicó que el requisito para promocionar el proyecto, era la  licencia urbanística y no la de construcción, en  armonía con los artículos 71, literal e) de la Ley 962  de 2005 y 1º, literal d) del Decreto 2180 de 2006.  

Solicitan  casar el fallo condenatorio dictado contra sus defendidos y, en su  lugar, proferir sentencia absolutoria a su favor.  

AUDIENCIA  DE SUSTENTACIÓN  

1.  Los defensores de Renato  Garcés Herrera,  Hernando  de Jesús Henao Velásquez,  Jorge  William Botero y  Jorge  Montañez Flórez,  reiteran,  en lo fundamental, los planteamientos de sus reproches.  

2.  El señor Fiscal Delegado ante la Corte solicita no casar la  sentencia recurrida, por las siguientes razones:  

2.1.  En relación con el cargo por nulidad, por  afectación sustancial del debido proceso, aduce que no está  llamado a prosperar porque la audiencia de que trata el artículo  447 del Código de Procedimiento Penal, no es necesaria cuando  el Tribunal revoca la sentencia absolutoria y en su lugar condena,  tal como lo tiene dicho esta Corporación en variada y nutrida  jurisprudencia. Cita como referente, la decisión del 25 de  octubre 2017, rad 44819.  

Tampoco  observa irregularidad frente a la dosificación de la pena, en  tanto el Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo de  movilidad, a pesar de la gravedad de la conducta y la intensidad del  dolo, y a los procesados se les abonó como parte cumplida de  la pena impuesta, el tiempo que estuvieron privados de la libertad y  se les concedió prisión domiciliaria, bajo caución  prendaria, de apenas cinco (5) s.m.l.m.v.  

Por  último, recuerda que el mecanismo sustitutivo de la ejecución  de la pena no era procedente, sencillamente, porque no se cumplía  el requisito objetivo.  

2.2.  En lo atinente al reparo por incongruencia, señala que el  demandante no logró demostrar la afectación del debido  proceso y el derecho de defensa del procesado Renato  Garcés Herrera.  Las divergencias jurídicas o dogmáticas entre la  acusación y el fallo condenatorio, en punto del grado de  participación, no traducen un tratamiento punitivo  desfavorable, ni altera el núcleo fáctico de la  imputación. Si bien la fiscalía dedujo una coautoría  por representación respecto del delito de estafa, por el hecho  de haber actuado como miembro de la junta directiva de la sociedad  Uno Más Uno S.A., y el Tribunal lo condenó simplemente  como coautor, ello no tiene repercusión en la pena que le fue  impuesta, porque es innegable que para ambas categorías está  previsto el mismo tratamiento punitivo en el artículo 29 del  Código Penal.  

Enfatiza  que se respetó el núcleo fáctico de la citada  conducta punible, toda vez que la Fiscalía y el Tribunal  atribuyeron al procesado haber participado personal y directamente en  los artificios y engaños que condujeron a la defraudación  patrimonial de un número importante de personas, respecto de  las torres 2 y 3 del proyecto “Tassel”, las cuales nunca  se construyeron porque desde el comienzo se sabía que era  inviable, al no contar con licencia de construcción, ni  contrato de fiducia para manejar los recursos, y aun así, con  pleno conocimiento de esa realidad los socios de la empresa y demás  participantes lograron apropiarse de la suma de $2.314.546.077.  

Los  dineros se recaudaron entre el 26 de marzo de 2007 y el 3 de marzo de  2008, y Garcés  Herrera  perteneció a la junta directiva hasta abril de 2007, es decir,  un mes después de haberse comenzado a recibir dicho capital.  

Además,  obran testimonios que lo acusan de haber convertido la constructora  en una oficina de negocios al margen de la ley, de lo cual se infiere  una participación activa en el aludido proyecto inmobiliario,  al punto, que era la cabeza visible, pues lideró varias  reuniones, ofreció ventas mostrándolo como muy  confiable y exhibiendo estados financieros que resultaron ser falsos.  

El  hecho de que Garcés  Herrera  niegue su pertenencia al organismo societario, resulta realmente  irrelevante porque, como lo dijo el Tribunal, materialmente actuaba  como coautor del delito contra el patrimonio económico, en el  que el sujeto activo es indeterminado, no necesita ni se exige una  calidad.  

2.3.  Frente a la censura por violación directa de la ley  sustancial, aduce el fiscal delegado que también está  llamada al fracaso, porque el hecho se encuadró en el tipo  penal en blanco de urbanización ilegal con el auxilio de  normas extrapenales que permitieron completar adecuadamente su  descripción típica. La hipótesis fáctica  atribuida a los autores acusados, consistió en promover, entre  marzo de 2006 y junio de 2008, los proyectos de vivienda denominados  “Tassel”,  torres  2 y 3, “Il Torino” y “Amazon”, sin el lleno  de los requisitos legales consagrados en los decretos 564 de 2006,  1056 de 1998 y la Ley 388 de 1997, todos vigentes para la época  de los hechos.  

Estas  normas muestran cómo no era posible promover, es decir,  anunciar la venta de unos inmuebles destinados a vivienda y mucho  menos recibir dineros con ese propósito sin la respectiva  licencia de construcción, lo cual en este caso fue soslayado  deliberadamente por los acusados.  

Explica  que la licencia de construcción es una clase de licencia  urbanística, que se requiere para construir una obra nueva  destinada a la vivienda, de conformidad con lo previsto en el Plan de  Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen, lo  complementen y demás normativas que regulen la materia.  

Recuerda  que la licencia de construcción solo fue obtenida para la  torre 1 del proyecto “Tassel”, nunca para las torres 2 y  3; en consecuencia, el cargo no debe prosperar.  

2.4.  El reproche por violación indirecta de la ley sustancial, por  la vía del falso juicio de identidad y de existencia por  omisión, respecto de los testimonios de Juan  Diego León Toro,  Jefe de Planeación de Envigado y Ana  Isabel Zea,  especialista en derecho urbano al servicio de la empresa Uno Más  Uno S.A., de quienes se intenta derivar la posibilidad de promover,  vender o recibir dineros de potenciales compradores con la simple  radicación de los documentos, basta señalar que de la  declaración del primero, el Tribunal extrajo lo esencial de su  dicho, esto es, que la licencia urbanística no sirve para  promover la venta de apartamentos y la de construcción es  necesaria para autorizar la venta de apartamentos. En el caso  presente, solo se autorizó la licencia de construcción  para la torre 1 del proyecto “Tassel”, no para las demás  edificaciones de las cuales se apropiaron los dineros.  

Respecto  del testimonio de la abogada experta Ana  Isabel Zea,  quien dijo que era factible la promoción y publicidad de obras  a construir de acuerdo con la costumbre mercantil en Colombia, la  colegiatura se apoyó en la sentencia C-486 de 1993 para  precisar que las prácticas sociales, por reiteradas que sean,  no pueden tener fuerza vinculante jurídica cuando se oponen a  lo prescrito o a lo prohibido por la Ley.  

La  exponente afirmó, categóricamente, que solo se otorgó  licencia de construcción para la torre 1 del edificio  “Tassel”.  

Por  lo demás, en la censura se dejó de lado el análisis  de las actas de asamblea del 18 de abril de 2006 y 7 de abril de  2007, así como los testimonios de las víctimas que  corroboran los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada.  

3.  La representante del Ministerio Público solicita no casar la  sentencia recurrida.  

3.1.  En  cuanto al primer cargo de la demanda presentada a nombre de Hernando  de Jesús Henao Velásquez,  Jorge William Lema Botero y  Jorge Montañez Flórez,  considera que la nulidad planteada no tiene vocación de  prosperidad, pues si bien el ordenamiento jurídico consagra el  traslado a las partes para los fines del artículo 447 de Ley  906 de 2004, ello ocurre en la etapa de juicio, actuación que  no se surtió porque aquellos fueron absueltos en primera  instancia.  

El  Ad  quem,  al momento de dictar el fallo de condena, tiene supeditada su  intervención a los asuntos inescindiblemente vinculados al  objeto de la impugnación.  

De  otra parte, el competente para realizar el análisis de las  solicitudes hechas por los defensores, acerca del tiempo cumplido,  los antecedentes personales, sociales, los requisitos previstos en la  ley para la concesión o no de la suspensión condicional  y la libertad por cumplimiento de la pena, es el Juez de Ejecución  de Penas y Medidas de Seguridad.  

3.2.  Respecto de las censuras dos, tres y cuatro, de los libelos  formulados a nombre de Hernando  de Jesús Henao  y otros, dice que los analizará en conjunto con los cargos  uno, dos y tres de la demanda presentada por la defensa de Renato  Garcés Herrera,  ante la identidad argumentativa de los motivos de reproche.  

3.3.  Frente al cargo por violación directa, considera que las  normas seleccionadas por el Tribunal, esto es, el artículo 99,  numeral 1° de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 564 de 2006, son  las adecuadas porque se relacionan con llevar a cabo acciones de  división, parcelación, urbanización o  construcciones de vivienda y en ambas se dice que es necesario que el  curador urbano o la autoridad municipal expida la autorización  previa. Entonces, deben ser analizados en conjunto, porque  reglamentan disposiciones relativas a licencias urbanísticas,  al reconocimiento de edificaciones y a la función pública  que desempeñan los curadores urbanos, entre otros.  

3.4.  En cuanto a los reparos de apreciación probatoria, manifiesta  la señora Procuradora, que el Tribunal no tergiversó el  testimonio de Juan  Diego León Toro,  Jefe de Planeación del municipio, pues este fue muy claro en  manifestar lo relacionado con los permisos urbanísticos y  señaló que la Secretaría de Planeación  hace seguimiento a todos esos procesos de licencias, siendo el más  importante verificar la legalidad de todas las licencias otorgadas  por las curadurías. En su testimonio también precisó  que a la licencia otorgada por la curaduría de Envigado al  proyecto “Tassel”, se le hizo un examen de cumplimiento  de los requisitos conforme al plan de ordenamiento y de planeación;  que la licencia urbanística se le suministra a cualquier lote  y es el reflejo del reparto de cargas y beneficios que puede tener un  proyecto y que para tener una licencia de ventas se requiere el  cumplimiento de unos requisitos, entre ellos, obtener la licencia de  construcción, la cual se había dado al proyecto  “Tassel”, pero para la torre 1, nunca para las torres 2 y  3.  

3.5.  En relación con el testimonio de la abogada Ana  Isabel Zea, el  Tribunal consideró que no era necesario tenerlo en cuenta y se  basó en otros medios probatorios, como las declaraciones de  Juan  Diego León Toro  y Antonio  María Muñoz,  y las actas de las asambleas de accionistas de la sociedad Uno Más  Uno S.A., todo ello en virtud de la libertad probatoria con que  cuenta el funcionario judicial para fallar.  

3.6.  En cuanto al cargo formulado por la defensa de Renato  Garcés Herrera,  relacionado  con el delito de estafa, aduce que la conducta se encuentra  debidamente tipificada porque quedó demostrado el despliegue  de una serie de artificios, a partir de la construcción de la  unidad residencial “Recintos de la Abadía”,  realizados  entre los años 2004 y 2007, así como la licencia que se  le había otorgado a la urbanización “Tassel”  para la torre 1.  

Esas  maniobras consistieron en utilizar una fiducia que no cobijaba  efectivamente la construcción de las torres 2 y 3 así  como el engaño a que fueron sometidas las víctimas, de  consignar la plata en cuentas privadas de la empresa, con el  argumento que se había llegado al punto de equilibrio, es  decir, que los dineros ingresados ya tenían cubierto el costo  y por lo tanto lo demás era ganancia. También se les  ocultó a los promitentes compradores, todos los inconvenientes  que ya se veían venir y, no obstante, se les continuó  exigiendo el pago de los dineros para estar a paz y salvo.  

Así  quedó demostrado con los testimonios de las víctimas  Claudia  Patricia López Arcila, Natalia Andrea Rojas, Gabriel Jaime  Salazar, Mónica María George y  Dinora del Pilar Durán,  donde no queda duda del artificio utilizado por la empresa para  inducir en error a las personas que invirtieron en el proyecto  “Tassel”, especialmente en la construcción de las  torres 2 y 3.  

El  delito de estafa se imputó en modalidad de masa por ser un  fenómeno que afectó diversos clientes que resultaron  afectados y agravada por la cuantía, toda vez que el monto de  los recaudos superó los 100 s.m.l.m.v.  

3.7.  En cuanto al cargo por incongruencia, concreta que el Tribunal no se  apartó del escrito de acusación, puesto que la Fiscalía  imputó la autoría a Renato  Garcés Herrera,  no solo por ser miembro de la junta directiva de la sociedad Uno Más  Uno S.A, sino también por su actuar en todas estas actividades  tendientes a engañar los promitentes compradores.  

CONSIDERACIONES  

Cuestiones  preliminares  

1.  En atención a que los defectos formales que puedan contener  los libelos de casación, se entienden superados con su  admisión, la Sala procederá a resolver de fondo los  planteamientos formulados por los recurrentes, no sin antes advertir  que algunos de ellos serán estudiados en forma conjunta, ante  la identidad temática de sus planteamientos, para evitar  reiteraciones innecesarias.  

2.  De otra parte, en virtud del principio de prioridad que rige el  recurso, la Sala iniciará por el estudio de los reparos  propuestos con sustento en la causal de nulidad porque, de prosperar  alguno de ellos, se impone remediar la situación irregular,  bien con la invalidación del trámite, lo cual eximiría  de analizar las demás censuras, o a través de un  pronunciamiento que subsane el desafuero cometido.  

En  caso contrario, continuará con al examen de los cargos  comunes, relacionados con el delito de urbanización ilegal y,  por último, abordará el reproche atinente al injusto  contra el patrimonio económico.  

I.  Causal segunda: Nulidad  

1.  Afectación al principio de congruencia, frente al delito de  estafa masa agravada.  

El  defensor de Renato  Garcés Herrera  afirma que la Fiscalía acusó a su asistido en calidad  de coautor por representación, como miembro de la Junta  Directiva de la Sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A.,  mientras que el Tribunal lo condenó como autor material, por  fuera del órgano de representación legal, actuación  que considera lesiva del debido proceso.  

El  principio de congruencia, como garantía estructural de la  actuación, comporta que el fallo debe guardar armonía  con la acusación en los aspectos fáctico y jurídico,  toda vez que, en términos del artículo 448 de la Ley  906 de 2004, el procesado no puede ser condenado por hechos que no  consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se  haya solicitado condena.  

Es  distintas oportunidades, la Corte ha señalado los eventos en  que el funcionario judicial infringe ese postulado.  

En  una de ellas, (CSJ  AP-6587-2016, rad. 48660), se pronunció así:  

En efecto,  según la jurisprudencia de esta Corporación (Cfr. entre  otras, CSJ SP, 6 abr. 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 nov. 2007, rad.  27518, y CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 29338), se quebranta ese postulado  cuando se condena en alguno de los siguientes escenarios: (i)  por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de  formulación de imputación o de acusación, o por  delitos no atribuidos en la acusación; (ii) por un delito que  no se mencionó fácticamente en el acto de formulación  de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la  acusación; (iii)  por  el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la  acusación, pero se deduce, además, circunstancia  genérica o específica de mayor punibilidad no imputada  en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica  o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.  Y,  tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el  aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo  esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul.  2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct.  2014, rad. 41253).  

Adicionalmente,  la jurisprudencia de esta Corporación dio paso a la denominada  congruencia  flexible,  en virtud de la cual es viable que el juez se aparte de la imputación  jurídica formulada por la Fiscalía y condene por un  delito distinto.  

Así  lo reiteró la Sala recientemente (SP792-2019, Rad. 52066) al  señalar que,  

…como  la congruencia no es estricta, sino flexible, es viable que, sin  lesionar dicho principio, el juez se desvíe jurídicamente  del contenido de la acusación y condene por un reato diverso  al allí imputado, siempre que,  

«i)  la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor  entidad —en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ  SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien  jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio  de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación  típica dentro de todo el Código Penal—;  

ii)  la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la  acusación, y  

iii)  no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes»  (CSJ  AP5715-2014).  

En  esa misma decisión, se precisó que:  

El  proceso regido por la Ley 906 de 2004, entonces, adopta un sistema  rígido de la descripción fáctica y flexible de  la delimitación típica o jurídica, en virtud del  cual el principio de congruencia se satisface si se describen clara,  precisa y detalladamente los hechos, mientras que la calificación  jurídica puede ser modificada durante el proceso «por el  órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra  el derecho de defensa» (CSJ  SP4792-2018).  

De  las anteriores reflexiones surge incuestionable que el planteamiento  del demandante no encaja en alguno de los supuestos que determinan la  vulneración al principio de congruencia, porque si bien la  Fiscalía acusó a Renato  Garcés Herrera  en calidad de coautor por representación, como miembro de la  Junta Directiva de la Sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A.,  mientras que el Tribunal lo condenó como autor material del  delito de estafa, ello no traduce alteración fáctica ni  jurídica de la acusación, ni comporta afectación  de las garantías del procesado, en la medida que el artículo  29 del Código Penal consagra idéntico tratamiento  punitivo para ambas categorías.  

Además,  ninguna divergencia se puede predicar cuando, de manera expresa, la  colegiatura puntualizó que de los artificios o medios  engañosos mencionados  por la Fiscalía,  el que resultó apto para inducir y mantener en error a las  víctimas se contrae a «que  se haya captado dinero de los compradores de las Torres II y III del  proyecto “Tassel” bajo el argumento de que se había  llegado al punto de equilibrio, conduciendo la consignación de  dineros a las cuentas privadas de la sociedad, sin abrir nueva cuenta  fiduciaria que cobijara a las Torres II y III, ni licencia de  construcción para las mismas» y  que, de esa manera, fue como se generó el convencimiento y la  confianza de los ciudadanos afectados.  

Consecuente  con esa postulación del ente acusador, el Ad  quem advirtió  que la responsabilidad de Renato  Garcés Herrera no  se infiere, únicamente, de su pertenencia a la junta directiva  de la sociedad. Por lo tanto, nada evidencia que hubiese extendido  los hechos por fuera de la acusación, porque no es cierto que  el fiscal la motivó, simplemente, en que dicho procesado fue  miembro principal de la empresa, sino también en su directa  participación en la defraudación del patrimonio de los  compradores, conforme se verifica en el recuento de las actividades  desplegadas por los integrantes de la junta directiva; entre ellas,  la promoción de las torres 2 y 3 de “Tassel” que  nunca se construyeron, la realización de negocios en la sala  de ventas, la firma de documentos de compromiso y promesas de  compraventa.  

De  manera concordante, frente a éste procesado, el Tribunal  refirió:  

En  cuanto a los demás acusados, la Sala colige la responsabilidad  del señor Renato Garcés Herrera con base en los  testimonios que lo ubican ofreciendo los proyectos Tassel torre[s]  II  y III; esto es, su responsabilidad no se infiere de la mera  pertenencia a la junta en un lapso de tiempo determinado, causa por  la cual el que no hubiera expresamente aceptado su pertenencia a ese  organismo societario resulta siendo irrelevante; pues materialmente  actuaba como coautor de la infracción contra el patrimonio  económico, en la que el sujeto activo es indeterminado y no se  requiere que ostente una calidad o cualidad especial11.  

Ese  razonado señalamiento indica que el juicio de responsabilidad  permanece incólume porque, con independencia de que Garcés  Herrera  hiciera parte de la junta directiva en un lapso determinado del 2006  y el 200712  y luego no aceptara su reelección en la asamblea del 25 de  abril de 200713,  lo verdaderamente importante es que ejecutó actos materiales  que determinaron el perjuicio patrimonial de las víctimas.  

Igualmente,  a tono con la acusación, el juez plural dedujo la estafa en la  modalidad de delito masa porque recayó en una pluralidad de  personas, y agravada por la cuantía que, según dictamen  pericial contable, ascendió a $2.314.546.077.oo.  

El  reparo no tiene vocación de prosperidad.  

2.  Desconocimiento del debido proceso.  

Los  defensores de Hernando  de Jesús Henao,  Jorge  Lema Botero y  Jorge  Montañez Flórez  reprochan que el fallador de segunda instancia escindió una  etapa esencial de la actuación, cual es, la audiencia de  individualización de pena y sentencia, porque omitió  dar traslado a las partes e intervinientes para que se manifestaran  sobre las condiciones individuales, familiares y sociales, entre  otras, en desmedro de la defensa material y técnica.  

En  realidad, ninguno de tales argumentos tiene la capacidad para  desarticular el criterio pacífico y reiterado de esta  Corporación, acerca del alcance de la audiencia prevista en el  artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, en el  sentido que esa diligencia no fue prevista para la segunda instancia.  

Así,  en la sentencia del 14 de agosto de 2012, radicado 38467, (reiterada,  entre otras en CSJ AP3383-2015, Rad. 45283 y AP5148-2015, Rad. 42754)  se dijo:  

En efecto, la  audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado  por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada  individualización de pena y sentencia, sólo está  prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación  subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la  vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter  condenatorio, según se colige del artículo atrás  mencionado y del 446 ejusdem.  

En segunda  instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo,  luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que  el ad. quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos  de sustitución de acuerdo con la información que le  aporte el proceso, lógicamente basándose en los  criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal  para individualizar la sanción.  

Con  el propósito de controvertir esa postura, los recurrentes  aseguran que el Tribunal hizo caso omiso a la sentencia de casación  SP2144-2016, radicado 41712, sin atender que la situación  analizada es distinta a la propuesta en la censura, porque allí  no se trató de la omisión de celebrar la comentada  diligencia cuando en segunda instancia se ha revocado la absolución  y proferido condena, como es el tópico que postulan. En esa  ocasión, la problemática planteada se hizo consistir en  no dar traslado a las partes para ejercer el derecho de  contradicción, de los informes ordenados de oficio por el juez  de conocimiento, al interior de la audiencia prevista en el precitado  artículo 447 y que, como tal, condujo a retrotraer la  actuación hasta antes de la lectura del fallo de primera  instancia para subsanar las irregularidades advertidas.  

La  falta de razón de los defensores también se constata  cuando afirman la afectación de garantías fundamentales  de sus asistidos, al señalar que se dejaron de valorar  elementos de persuasión atinentes al cumplimiento de más  de las tres quintas partes de la pena, el tiempo de privación  de la libertad en detención domiciliaria y los descuentos de  ley por trabajo y estudio, los cuales, aseguran, eran categóricos  para evaluar la concesión de la suspensión condicional  de la pena y la libertad por cumplimiento de la misma.  

Fuerza  recordar, que la negativa del sustituto obedeció al monto de  la sanción impuesta en la sentencia, en la medida que el  artículo 63 del Código Penal consagra los requisitos  para suspenderla y si, como ocurre en este caso, no se acredita el  presupuesto objetivo previsto en el numeral 1°, esto es, que la  pena de prisión no exceda de 4 años, el juzgador queda  relevado de examinar los demás.  

En  verdad, como bien lo señalaron los representantes de la  Fiscalía y del Ministerio Público, el análisis  que reclaman los censores solo sería del resorte de los Jueces  de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, una vez cobre  ejecutoria la sentencia de segunda instancia.  

La  censura no prospera.  

II.  Cargos comunes frente al delito de urbanización ilegal  

1.  Causal primera: violación directa de la ley sustancial  

Los  defensores de  Renato Garcés Herrera,  Hernando  de Jesús Henao,  Jorge  Lema Botero y  Jorge  Montañez Flórez  acusan la indebida aplicación de los preceptos que  complementan la conducta descrita en el artículo 318 del  Código Penal pues, en lo referente al verbo promover,  la  colegiatura tomó como sustento normativo extrapenal, el  artículo 99-1 de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 564 de 2006,  que, según ellos, no reglamentan los requisitos exigidos para  la promoción y venta de los proyectos constructivos, sino que  se refieren a los condicionamientos para adelantar actividades de  urbanización y construcción.  

De  entrada, la Sala advierte un desacierto en la propuesta porque, en el  intento de acreditar el presunto yerro en la aplicación del  derecho, se sustrajeron de cotejar las consideraciones plasmadas en  el fallo de segunda instancia para desvirtuarlas y se limitaron a  sobreponer un particular criterio interpretativo, al asumir,  erradamente, que la promoción y venta de los proyectos  constructivos no hacen parte del comportamiento relacionado con la  urbanización de inmuebles o su construcción, sancionado  por el artículo 318 del Código Penal cuando se  adelanta, como ocurrió en este caso, sin el cumplimiento de  los requisitos legales.  

Así  las cosas, importa recordar que la Fiscalía, desde el escrito  de acusación, refirió que tal ilicitud castiga las  actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda,  entre ellas, la celebración de promesas de venta y el recibo  de anticipos de dinero con dicho propósito, cuando el proyecto  que se ofrece no cumple con los requisitos de ley14.  

Sobre  el particular precisó que frente al proyecto “Tassel”  se obtuvo licencia de urbanismo y la de construcción solo para  la torre 115,  en tanto que para “Il Torino” y “Amazon” no  se consiguieron esos permisos16.  

De  allí que el juez colegiado, de acuerdo con la descripción  contenida en el citado precepto17,  precisara que «la  conducta atribuida en concreto a los acusados se determina por el  verbo rector promover la urbanización de inmuebles o su  construcción sin el lleno de los requisitos de ley»18.  

El  verbo promover  abarca  todas las gestiones encaminadas a anunciar la venta de los inmuebles  o la entrega de dinero para dicho propósito, como bien lo  resaltó el Tribunal, con sustento en la jurisprudencia de esta  Corporación (CJS AP, 5 ago. 2009, rad. 31105), que por su  pertinencia es necesario reiterar en esta ocasión:  

En efecto, la  Sala ya se ha pronunciado sobre el alcance del verbo rector promover,  integrante de la conducta punible de urbanización ilegal,  descrita en el artículo 318 del Código Penal. Al  respecto, ha expresado que las gestiones encaminadas a anunciar la  venta de inmuebles o la entrega de dinero para dicho propósito  son comportamientos que se enmarcan dentro de la acción de  promover.  

Así lo  manifestó la Corte:  

“Por  otro lado, la celebración de promesas de venta, el recibo de  anticipos de dinero o la recepción de otras especies valoradas  en efectivo, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles  destinados a vivienda (en número no inferior a cinco), no son  más que manifestaciones ostensibles, externas y materiales de  la conducta de promover la urbanización ilegal, con dirección  a dividir, parcelar, urbanizar o construir inmuebles sin el lleno de  los requisitos legales, porque la promoción no significa nada  diferente de iniciar, hacer que principie cierta acción o  darle impulso a una cosa o proyecto.”  

“Pero  en lo que atañe a la configuración de las conductas  rectoras, no hay duda de que fueron recogidas las anteriores y  también notoriamente ampliadas en el nuevo texto, pues se pasó  de simplemente “anunciar o desarrollar” a las de  “adelantar, desarrollar, promover (que en cierta acepción  significa anunciar), patrocinar, inducir, financiar, facilitar,  tolerar, colaborar o permitir”19  

De  lo anterior se sigue que si la conducta promover,  atribuida a los procesados, se estructura con las gestiones  destinadas a anunciar la venta de los inmuebles objeto de  urbanización y construcción, sin el lleno de los  requisitos legales, era obligatorio acudir a las normas que para la  época de los hechos regulaban tales exigencias.  

Por  consiguiente, hizo bien el Ad  quem al  señalar que para llevar a cabo las acciones de división,  parcelación, urbanización o construcción, «es  necesario que se expida la autorización previa por parte del  curador urbano, o la autoridad municipal»,  según lo ordena el artículo 99, numeral 1° de la  Ley 388 de 1997  –conocida como Ley de ordenamiento territorial-,20,  en  estos términos:  

1.  Para  adelantar obras de construcción,  ampliación, modificación y demolición de  edificaciones, de urbanización y de parcelación en  terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se  requiere licencia expedida por los municipios,  los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento  especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos,  según sea del caso.  

Igualmente  se requerirá licencia para el loteo o subdivisión de  predios para urbanizaciones o parcelaciones en toda clase de suelo,  así como para la ocupación del espacio público  con cualquier clase de amoblamiento (subraya  la Sala).  

Esa  disposición debe observarse en concordancia con lo preceptuado  en el Decreto 564 de 200621,  que define la licencia  urbanística  y fija así su clasificación:  

Artículo  1°. Licencia urbanística: Es la autorización  previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o  distrital competente, para adelantar obras de urbanización,  parcelación, loteo o subdivisión de predios; de  construcción, ampliación, adecuación,  reforzamiento estructural, modificación, demolición de  edificaciones, y para la intervención y ocupación del  espacio público, en cumplimiento de las normas urbanísticas  y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento  Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen y  en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno  Nacional.  

Dado  que se trata de una autorización para adelantar distintos  trabajos, el mismo cuerpo normativo estipula, en el artículo  2°, que las clases de licencias  urbanísticas serán  de: urbanización,  parcelación, subdivisión, construcción  e intervención y ocupación del espacio público.  

En  el precepto 4° se define la licencia  de urbanización como:  

la  autorización previa para ejecutar en uno o varios predios,  localizados en suelo urbano, la creación de espacios públicos  y privados y la construcción de las obras de infraestructura  de servicios públicos y de vías que permitan la  adecuación y dotación de estos terrenos para la futura  construcción de edificaciones con destino a usos urbanos, de  conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos  que lo desarrollen y complementen y demás normatividad  vigente.  

El  canon 7° hace referencia a la licencia  de construcción  y sus modalidades:  

Es  la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o  varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de  Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y  complementen y demás normatividad que regule la materia. Son  modalidades de la licencia de construcción las siguientes:  (1. Obra nueva; 2. Ampliación; 3. Adecuación; 4.  Modificación; 5. Restauración; 6. Reforzamiento  estructural; 7. Demolición y 8. Cerramiento).  

En  atención a esos preceptos y a la prueba recopilada en el  juicio oral, en especial, los testimonios del Curador y del Jefe de  Planeación del municipio de Envigado, la colegiatura concluyó  que los proyectos “Tassel”, en sus torres 2 y 3, “Il  Torino” y “Amazon”, fueron promocionados sin contar  con las licencias de construcción requeridas.  

Distinto  a ese criterio, los casacionistas plantean que la norma llamada a  complementar el tipo penal de urbanización ilegal, para el  periodo de ocurrencia de los hechos, es el canon 71, literal e), de  la Ley 962 de 200522,  reglamentado por el artículo 1°, literal d) del Decreto  2180 de 2006, y que, al tenor de esa normativa, la autorización  para promocionar la venta de los inmuebles se entiende constituida al  momento de la radicación de los documentos ante la autoridad  competente, de los cuales, sólo se aprecia la exigencia de una  licencia, «la  de urbanismo»,  cuya  existencia no se discute en el proceso y por esa razón la  promoción cumplía con el lleno de los requisitos de  ley, haciendo la conducta atípica.  

En  tal virtud, consideran que el Tribunal se equivocó al señalar  que además de la «licencia  urbanística»  también se necesitaba el permiso de construcción.  

Sin  embargo, una lectura atenta de la normativa invocada por los  censores, permite advertir que su reclamo es infundado, por las  siguientes razones:  

i)  Los demandantes no explican la razón por la cual en este  asunto no aplica el régimen jurídico territorial y  urbanístico de la Ley 388 de 1997, en armonía con el  Decreto 564 de 2006, vigentes para el momento de los hechos, y en  cambio sí, tiene cabida, una legislación que, si bien  regía para esa época, simplemente alude a la  racionalización de distintos trámites y procedimientos  administrativos, entre ellos, los relacionados con el medio ambiente,  vivienda y desarrollo territorial.  

En  efecto, la Ley 962 del 4 de abril de 2005, sin la modificación  del Decreto 19 de 2012 -mejor conocida como Ley Anti-trámites-,  tiene como objeto, según se estipula en el artículo 1°,  «facilitar  las relaciones de los particulares con la Administración  Pública» y  contempla, en el canon 71 original, la documentación que, en  definitiva, deben radicar los particulares interesados en adelantar  planes de vivienda, ante las autoridades correspondientes.  

ii)  El citado precepto 71 fue reglamentado por el Decreto 2180 de 200623  que, en el artículo 1° consagra lo siguiente:  

Radicación  de documentos. De conformidad con el artículo 71 de la Ley 962  de 2005, los interesados en promocionar,  anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación de  inmuebles a que se refiere el artículo 2 del Decreto-ley 2610  de 197924  estarán obligados a radicar quince (15) días antes del  inicio de dichas actividades los siguientes documentos ante la  instancia de la administración municipal o distrital encargada  de ejercer la vigilancia y control sobre las mencionadas actividades:  a); b); c); d) La  licencia urbanística respectiva,  e); y f).  

(…)  

Parágrafo.  Presentada la totalidad de los documentos conforme con las formas  propias de su expedición, se entenderá que estos han  sido debidamente radicados, dando con ello cumplimiento a lo  dispuesto en el artículo 71 de la Ley 962 de 2005 (subraya  la Sala).  

iii)  Teniendo en cuenta que, según se ilustró con  antelación, hay varias especies de licencias  urbanísticas,  no es dable entender, como lo hacen los censores, que el referenciado  literal d) del artículo 71 suprimió el permiso de  construcción  señalado por el Tribunal como requisito para promover la venta  de los inmuebles, y que allí solamente se alude a la licencia  urbanística  o de  urbanismo,  como indistintamente la llaman, pues, sin duda, la palabra  respectiva25  que allí se utiliza, hace referencia a la especie de obra que  el interesado pretende realizar (urbanización,  parcelación, loteo o subdivisión construcción  o intervención y ocupación del espacio público).  

Así  se deriva del citado Decreto 2180 de 2006, cuando, al explicar el  contenido de cada uno de los documentos a radicar, estipula en el  artículo 6° lo siguiente:  

El interesado  presentará copia de la licencia  urbanística respectiva,  expedida por el curador urbano o la autoridad competente con  jurisdicción en el municipio o distrito, en el lugar donde se  adelantarán las actividades de promoción, anuncio y  enajenación de inmuebles destinados a vivienda, la cual  incluirá copia impresa de los planos aprobados, de conformidad  con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 31 del Decreto  564 de 2006 (subraya  la Sala).  

Nótese, a  su turno, que el artículo 31 del Decreto 564 de 2006 al que  remite la anterior disposición, detalla así los  requisitos que debe contener la licencia:  

1. Número secuencial  de la licencia y su fecha de expedición.  

2. Tipo  de licencia y modalidad.  

3. Vigencia.  

4. Nombre e identificación  del titular de la licencia, al igual que del urbanizador o del  constructor responsable.  

5. Datos del predio:  

a) Folio de matrícula  inmobiliaria del predio o del de mayor extensión del que este  forme parte;  

b) Dirección o  ubicación del predio con plano de localización.  

6. Descripción de las  características básicas del proyecto aprobado,  identificando cuando menos: uso, área del lote, área  construida, número de pisos, número de unidades  privadas aprobadas, estacionamientos, índices de ocupación  y de construcción.  

7. Planos impresos aprobados  por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente  para expedir licencias.  

Lo expuesto  reafirma que la exigencia consagrada en el referido literal d) no se  limita a una sola licencia, «la  de urbanismo» porque,  según se acaba de subrayar, uno de los condicionamientos de la  licencia que se debe aportar, consiste en especificar el tipo y  modalidad de la misma. Es nítido, entonces, que los  recurrentes no hicieron una lectura completa de las referidas  disposiciones, ejercicio que resultaba obligatorio para sustentar  adecuadamente su postura defensiva.  

iv)  Cabe destacar, adicionalmente, que la Ley 388 de 1997 constituye el  marco general del desarrollo territorial en los municipios y  distritos del país, tal como lo expuso recientemente el  Consejo de Estado en providencia del 5 de julio de 2018, radicado  76001-23-31-000-2002-04551-01(38942):  

40.-  Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, se le  otorgó una mayor relevancia al ordenamiento territorial  expresado a través de los principios de la organización  del Estado y de su desarrollo en un marco normativo de  descentralización administrativa mediante los cuales integró  los fenómenos territorial y urbano con el cumplimiento del  interés general, y los vinculó con conceptos sociales,  políticos, culturales, ecológicos y económicos,  en atención a la relación de la sociedad con el  territorio.  

41.-  Con fundamento en esta idea sustantiva del derecho urbanístico  y territorial, en cuanto fenómeno del ordenamiento territorial  en su conjunto y de su caracterización sobre la base de los  derechos e intereses colectivos26,  el legislador expidió la Ley 388 de 1997 por medio de la cual  fijó los objetivos ligados a conceptos vinculados a la  titularidad del colectivo tales como la ordenación del  territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la ecología,  la prevención de riesgos naturales, la función social y  ecológica de la propiedad, la vivienda los servicios públicos  domiciliarios, el espacio público, la calidad de vida de los  habitantes, las actuaciones urbanísticas integrales, etc., es  decir, bienes todos ellos ligados de manera indisoluble a la  comunidad misma y no a los asociados individualmente considerados27.  

6.2.2.  Ley 388 de 1997 mediante la cual se modifica la Ley 9 de 1989.  

42.-  La expedición de la Ley 388 de 1997 procuró darle una  significativa importancia a las potestades de los entes territoriales  expresada a través de distintos  y eficientes instrumentos para el desarrollo del territorio a su  cargo, regulando el uso, ocupación y transformación del  suelo, desarrollado armónicamente con el desarrollo  socioeconómico, la preservación del medio ambiente y  las tradiciones históricas y culturales del país.  

43.-  Sin duda, el desarrollo de este conjunto de disposiciones implicó  un afianzamiento del régimen jurídico del territorio y  del urbanismo teniendo en cuenta su trascendencia social y económica  que debía verse reflejada en la planificación necesaria  y complementaria para efectos de racionalizar las intervenciones  sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento  sostenible, siempre en función de los intereses públicos  y generales de la comunidad, procurando mejores condiciones para la  población (lo que implica condiciones ambientales cuya  comprensión integral representa el respeto por todos los  elementos esenciales e indispensables no solo para la vida en  comunidad, sino también para la preservación del  derecho al medio ambiente)28.  

46.-  Así las cosas, es viable sostener que dichos postulados se  desprenden de los principios y normas fundantes del sistema  político-jurídico y de las finalidades mismas que  justifican la existencia de nuestra organización política  estatal, en los términos de los artículos 1° y 2°  de la Constitución Política, según los cuales,  sobre el entendido del modelo de Estado Social y Democrático  de Derecho, son principios inalterables e imperativos de nuestra  organización estatal29;  postulados que se derivan de un ordenamiento jurídico con  profundas repercusiones y regulaciones de lo colectivo y lo social.  

Como  se observa, la Ley 388 de 1997 regula los aspectos atinentes a la  ordenación del territorio, por lo cual, en el capítulo  IX se ocupa de las licencias y sanciones urbanísticas y en el  artículo 91-1 consagra los requisitos para adelantar las  distintas actividades que allí se registran y que están  definidas en el Decreto 564 de 2006. Por consiguiente, si el reproche  a los procesados consistió en «promover  la urbanización de inmuebles o su construcción sin el  lleno de los requisitos legales»,  surge, de manera incuestionable, que esa normativa es la llamada a  regular este asunto, no así, la Ley 962 de 2005, invocada por  los demandantes, porque tal legislación fue consagrada para  agilizar diversos trámites administrativos, por lo cual, en  materia de construcción y enajenación de inmuebles,  concretó los requisitos que debe cumplir el interesado en  adelantar planes de vivienda.  

Se  concluye, que la falsa adecuación normativa reprochada al  Tribunal carece de fundamento y obedece más a una  interpretación interesada de los defensores. En esas  condiciones, la censura no prospera.  

2.  Causal tercera: violación indirecta de la ley.  

Los  mismos libelistas acusan un falso  juicio de existencia  por omisión, que hacen recaer en el testimonio de Ana  Isabel Zea,  y la defensa de Garcés  Herrera también  reprocha el desacierto frente a las copias de los oficios  RB-1147-2007 y RB-2507-2007, emanados de la Oficina de Planeación  del Municipio de Envigado. Según ellos, esos elementos  certifican que la Sociedad Inversiones Uno Más Uno radicó  toda la documentación legalmente requerida para vender los  inmuebles del proyecto “Tassel” torres 1, 2 y 3, y para  el proyecto “Il Torino”, la licencia urbanística  permitía salir a preventas, como en efecto se hizo.  

2.1.  Ante todo, importa señalar que si la colegiatura no hizo  expresa alusión a tales medios de convicción, ello por  sí solo no estructura el yerro por omisión denunciado,  máxime cuando no se cotejan las motivaciones que sustentan el  examen del conjunto probatorio que fue objeto de valoración,  en orden a demostrar la real ocurrencia del desacierto y su  incidencia en las conclusiones del fallo recurrido.  

Con  ese proceder, intentan desconocer que una de las críticas del  Ad  quem, frente  a la decisión absolutoria del juez singular, radicó en  que hubiese acudido a la costumbre comercial y por esa vía  exonerar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos. Para  ese efecto, recordó, entre otros aspectos, que, al tenor del  artículo 3° del Código de Comercio, la costumbre  mercantil puede tener la misma autoridad de la ley comercial, siempre  que no la contraríe manifiesta o tácitamente, criterio  reafirmado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-486 de  1993.  

De  donde concluyó «que  si en virtud de prácticas comerciales en las actuaciones o  gestiones realizadas por los acusados como socios de la empresa Uno  Más Uno S.A, fueron ejecutadas contrariando la ley u omitiendo  requisitos legales necesarios para su ejecución,  necesariamente surge una ilicitud»30.  

Justamente,  esa práctica comercial fue aludida por la testigo de la  defensa Ana  Isabel Zea Restrepo y  con tal sustento, el A  quo  descartó que se hubiese tipificado el delito de urbanización  ilegal porque el proyecto «se  desarrolló y promovió conforme a la ley y a la  costumbre mercantil»31.  

En  ese orden, no es posible asegurar que  la colegiatura  ignoró  ese testimonio de la defensa, sino que realmente lo desechó,  sin que ello constituya un desatino, pues la obligación del  juzgador, de analizar todo el conjunto probatorio, no se opone a la  facultad de desestimar aquello que considere intrascendente o no le  dé certeza del aspecto que pretende probar.  

Por  ello, el juez colegiado concluyó que la promoción  de los proyectos de vivienda denominados “Tassel”, torres  2 y 3, “Il Torino” y “Amazon”, fue ejecutada  en contravía de lo dispuesto en la ley, según lo pudo  corroborar con otros elementos de juicio a los que los libelistas,  simplemente, les niegan valor suasorio y prácticamente se  apoyan en lo expuesto por la testigo de descargo Ana  Isabel Zea, abogada  especialista en la materia, aunque de su relato solo traen los  apartes que les sirven a sus pretensiones.  

Lo  cierto es que, al pregonar que los elementos omitidos habrían  permitido establecer que la sociedad constructora sí contaba  con autorización legal para promover la venta de las  edificaciones 2 y 3 de Tassel, desde el momento de la radicación  de la documentación exigida para tal efecto, y que, en lo  referente al proyecto Il Torino, la «licencia  urbanística» permitía  salir a preventas como en efecto se hizo, incurren en la falacia de  petición de principio, que consiste en dar por cierto aquello  que no está demostrado.  

Según  quedó evidenciado en el cargo anterior, a “Tassel”  se le otorgó licencia de urbanismo y, solo para la torre 1, la  de construcción. Por consiguiente, la promoción y venta  de las torres 2 y 3 no se podía hacer sin el permiso de  construcción,  tal como lo ordena el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, en  concordancia con el Decreto 564 de 2006, requisito que no fue  eliminado por el artículo 71, literal d) de la Ley 962 de  2005, como sin fundamento lo plantearon los actores.  

Menos  aún, es dable concluir que, en relación con “Il  Torino”, la «licencia  urbanística» permitía  salir a preventas, como en efecto se hizo. De un lado, los  demandantes pasan por alto que mediante oficio del 3 de mayo de 2011,  el Curador Urbano de Envigado, Antonio  María Muñoz Sánchez, informó  a la Policía Metropolitana de Medellín que, revisada la  base de datos, la empresa Inversiones Uno Más Uno «no  ha radicado trámite alguno» en  relación con ese proyecto  32.  

Por  otra parte, es nítido que la actividad adelantada por los  procesados frente a dicho proyecto, no encaja en el concepto de  preventas explicado por la testigo de la defensa Ana  Isabel Zea, como  lo postulan, sino que fue más allá, esto es, a la  promoción y venta del mismo.  

La  preventa, según la exponente, es una estructura que se ha  desarrollado por la costumbre,  «casi que se entiende como un estudio de mercadeo porque  permite conocer el interés de unos futuros compradores en un  producto que se puede llegar a desarrollar»33.  

Luego  concretó que,  

el  concepto de preventas y lo que les decía, es un concepto que  no implica firmar, ni encargos fiduciarios de áreas, ni  promesa de compraventa, es una sala de ventas que incluso se  considera en las normativas como construcción provisional  donde hay una publicidad, unos render, unos esquemas de cómo  podrá ser el proyecto y una información, generalmente  lo que hacen las vendedoras en esas salas de ventas es tomar la  información de quien va a preguntar por el proyecto»34.  

Las  pruebas muestran, como ya se indicó, que en relación  con “Il Torino”, la actividad de los procesados no se  limitó a la preventa, esto es, a sondear el producto con los  clientes para conocer qué tanto interés tenían  en él, sino a promocionarlo en los términos arriba  señalados, esto es, anunciar la venta de los inmuebles,  celebrar promesas de compraventa y recibir anticipos de dinero, entre  otras actividades, tal como lo hicieron saber varios de los clientes.  Especialmente, Mónica  María George, quien  adquirió el apartamento 1206 de la torre 2 de ese proyecto.  

Otros  compradores fueron claros en señalar que “Il Torino”  les fue ofrecido para la venta:  

Claudia  López  manifestó que, en el 2006, cuando compró un apartamento  en la torre 1 de “Tassel”, no se ofrecieron otros  proyectos en ese lugar, pero después sí «empezaron  a vender dos proyectos o tres proyectos, eran Il Torino y Amazon, era  de casas. Il Torino eran unos edificios que tenían todo como  muy computarizado, me acuerdo porque precisamente, ellos estaban  tratando, la señora Ángela Echeverri, que fue la  persona que me atendió inicialmente en la sala de ventas, que  era la vendedora, estuvo tratando muchas veces de incentivar a mis  papás en Il Torino»35.  

Catalina  Mondragón señaló  que en la sala de ventas ofrecían los tres proyectos,  “Amazon”, “Il Torino” y “Tassel”,  «Ángela  Chavarría que era el contacto, me ofreció esos tres,  pero a mí me interesó, pues por costos digamos, el  proyecto Tassel»36.  

Luisa  Fernanda Restrepo manifestó  que «ellos  vendían otros proyectos que eran Amazon, me parece que eran  unas casas, y también Il Torino que eran unos apartamentos.  Ellos estaban vendiendo como tres proyectos al tiempo, pero nosotros  inicialmente pues fue Tassel»37.  

Camilo  Higuita precisó  que «Ángela  era la encargada, Ángela tenía el brochure de Il  Torino, Tassel y Amazon. Amazon eran unas casas de más  metraje, pues unas casas de muchísimo más valor,  cierto. O sea ofrecían las tres, a mí me ofrecieron las  tres. Finalmente me quedé con Tassel»38.  

Luisa  María Salazar señaló  que la sala de ventas tenía mucha propaganda, afiches donde se  mostraba cómo iba a quedar el proyecto y que a ella le  ofrecieron “Tassel” e “Il Torino”39.  

Lo  expuesto pone de presente la falta de razón de los censores en  sus planteamientos, porque todo indica que las actividades  adelantadas en la sala de ventas, en relación con “Il  Torino” no se redujo a la simple encuesta de mercadeo, propia  de las preventas, en los términos de la abogada Zea  Restrepo,  sino a la promoción para su venta de los tres proyectos  aludidos, sin contar con la respectiva autorización para ello.  

2.2.  Ahora bien, en lo referente al falso juicio de existencia por  omisión, que la defensa de Garcés  Herrera hace  recaer en los oficios RB  1147- 2007 del  30 de mayo de 2007 y RB 2507 del 1°de noviembre de 2007,  introducidos por esa bancada, es evidente que el letrado no concreta  la incidencia de tales elementos en la decisión cuestionada,  sino que pretende reforzar la línea defensiva referente al  cumplimiento de los requisitos legales para promocionar los proyectos  constructivos, los cuales tampoco se verifican acreditados con las  citadas comunicaciones.  

Por  una parte, en el oficio RB-1147-2007 del 30 de mayo de 2007, suscrito  por Juan  Carlos Montoya Montoya, anterior  Secretario de Planeación y Valorización de Envigado, le  comunica al Director Administrativo de la empresa Uno Más Uno  S.A., el número de radicación que correspondió a  los documentos presentados para promocionar la torre 1 del proyecto  “Tassel” así:  

Envigado,  Mayo 30 de 2007                RB-1147 – 2007  

Doctor:  

ALEJANDRO  SALAZAR S.  

Director  Administrativo  

CONSTRUCTORA  UNO + UNO  

Tel.  336 22 89  

Ciudad  

Asunto:  Radicación de Documentos  

Ref:  TASSEL – TORRE No 1 – Apartamentos  

Radicado:  013  –  07  

Le  comunicamos que a la documentación presentada, relacionada con  el Proyecto denominado TASSEL  – TORRE  No 1,  ubicado en la Calle 27 sur No 28-31, Municipio de Envigado, con  Licencia de Construcción No RLU – 46 – 2007,  expedida por la Curaduría Primera de Envigado;  integrado por cuarenta y cuatro (44) apartamentos en la Torre No 1;  al tenor de los artículos 1° y 3° del Decreto 2180 de  2006, correspondió a la radicación de la referencia.  

Este  despacho se reserva la facultad de constatar la veracidad y  autenticidad de la información presentada, el no cumplimiento  a los requerimientos que se formulen o a los compromisos adquiridos,  dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas  en la ley.  

Con  este acto administrativo se adquiere entre otros los siguientes  compromisos:  

1.  Toda publicidad o promoción que se realice, cualquiera que sea  el medio deberá expresar el No de radicación asignado.  

2-  Los documentos de que trata el presente artículo estarán  en todo momento a disposición de los compradores de los planes  de vivienda, con el objeto de que sobre ellos se efectúen los  estudios necesarios para determinar la conveniencia de la  adquisición40  (negrillas originales-subraya la Sala).  

A  su turno, en el oficio RB-2507-2007,  del 1° de noviembre de 2007,  con destino al mismo directivo de la empresa, suscrito por el citado  funcionario municipal, se consignó:  

Envigado,  Noviembre 1 de 2007                RB-2507 – 2007  

Doctor:  

ALEJANDRO  SALAZAR S.  

Director  Administrativo  

CONSTRUCTORA  UNO + UNO  

Tel.  336 22 89  

Ciudad  

Asunto:  Radicación de Documentos  

Ref:  TASSEL – TORRES No. 2 Y 3 – Apartamentos  

Radicado:  027  –  07  

Le  comunicamos que a la documentación presentada, relacionada con  el Proyecto denominado TASSEL  – TORRES  No 2 y 3,  ubicado en la Calle 27 sur No 28-31, Municipio de Envigado, con  Licencia de Construcción No RLU – 46 – 2007,  expedida por la Curaduría Primera de Envigado;  integrado por cuarenta y cuatro (76) (sic)  apartamentos en las Torres Nos 2 y 3; al tenor de los artículos  1° y 3° del Decreto 2180 de 2006, correspondió a la  radicación de la referencia.  

Este  despacho se reserva la facultad de constatar la veracidad y  autenticidad de la información presentada, el no cumplimiento  a los requerimientos que se formulen o a los compromisos adquiridos,  dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas  en la ley.  

Con  este acto administrativo se adquiere entre otros los siguientes  compromisos:  

1.  Toda publicidad o promoción que se realice, cualquiera que sea  el medio deberá expresar el No de radicación asignado.  

2-  Los documentos de que trata el presente artículo estarán  en todo momento a disposición de los compradores de los planes  de vivienda, con el objeto de que sobre ellos se efectúen los  estudios necesarios para determinar la conveniencia de la  adquisición41  (negrillas  originales-subraya la Sala).  

A  juicio de la Corte, ésta última comunicación, la  que pretende hacer valer el letrado para demostrar que, en relación  con las torres 2 y 3 también se habían radicado los  documentos para su promoción, solo genera dudas porque, además  de confusa en cuanto a la identificación del número de  apartamentos, realmente no aparece refrendada por la citada  resolución RLU-46-2007 del 2 de mayo de 2007, como se dice  allí, pues a través de este acto administrativo, el  Curador Urbano Primero de Envigado otorgó licencia de  urbanismo para el proyecto y de construcción, únicamente,  para la torre 1 de “Tassel” y, por lo tanto, no podía  ser citada como sustento para promocionar las torres 2 y 3.  

Así  se corrobora con los testimonios de Antonio  María Muñoz, Curador  del municipio de Envigado en los periodos 1998, 2003 y 2008, y de  Juan  Diego León Toro,  Jefe de Planeación del mismo lugar, de 2008 a 2011,  quienes  señalaron, de manera unánime, que la licencia de  construcción solo se había expedido para la torre 1 de  “Tassel”, no así para los demás proyectos.  

En  relación con los mencionados testigos, el Tribunal se  pronunció en estos términos:  

Ahora  bien, como se había precisado el cargo de urbanización  ilegal se hizo consistir en la promoción por parte del  representante legal y los socios de la empresa Uno Más Uno  S.A., entre marzo de 2006 y junio de 2008 en el Municipio de  Envigado, del proyecto de vivienda denominado “Tassell”,  específicamente las torres II y III, Il Torino y Amazon sin el  cumplimiento de los requisitos legales.  

Los  hechos así atribuidos quedaron debidamente demostrados con los  testimonios rendidos en el juicio oral por el Curador y por el Jefe  de Planeación del Municipio de Envigado, quienes dieron cuenta  de la falta de licencia de construcción para estas  edificaciones.  

En  efecto, al escuchar al señor Antonio María Muñoz,  Curador del Municipio de Envigado, el mismo advierte que dentro de  las funciones desarrolladas como curador se encuentra la de estudiar,  tramitar y expedir licencias de urbanismo y construcción en  sus diferentes modalidades, de conformidad con lo dispuesto en la Ley  388 y Decretos 1052, 1469 y 1600. Sostuvo que la licencia urbanística  es el permiso previo para autorizar y es el testimonio fiel para que  se hagan las diferentes actividades que conllevan las obras, esto es,  la infraestructura real, las secciones urbanísticas para  espacio público, las partes privadas y públicas que se  establecen en el momento de tramitar la licencia de urbanismo, y  señaló que, dependiendo del tipo de licencia, se tienen  unas vigencias y unas prórrogas definidas. Aclaró que  la licencia de construcción es una forma de desarrollar la  licencia urbanística pero que la misma debe ser autónoma  en cuanto a la fijación de servicios públicos, las  normas de uso del suelo y en todas las obligaciones que se imponga[n]  para  el proyecto. Así mismo, precisó que se puede generar  una licencia por etapas.  

Este  testigo informó que cada licencia que se expide tiene unas  vigencias y unos requisitos que se deben cumplir, y para este evento  se dieron licencias del año 2004, 2006 y 2007, específicamente  la licencia para “Tassel” se otorgó por etapas,  dándose la primera para la etapa 1, no obstante, afirma que no  se expidió licencia de construcción para la etapa 2 y  3. Aclaró que de acuerdo a las condiciones de los  constructores y que se trata de impuestos que entran a los  municipios, de conformidad con el Decreto 1469, cuando se pide  licencias por etapas se tiene que plasmar en la solicitud respectiva  qué se va a hacer en las demás etapas, en este caso, en  la segunda y en la tercera, pero esa sola circunstancia no le da  derechos al constructor para ejercer alguna función sobre esas  dos etapas. En todo caso, en el transcurso de los interrogatorios  efectuados por las partes, el señor Antonio María Muñoz  sostuvo reiteradamente que para el proyecto “Tassel” se  expidió licencia de urbanismo y la licencia de construcción  se otorgó solo para la Torre I, no así para las Torres  II y III. Mientras tanto, fue enfático en afirmar que para los  proyectos Il Torino y Amazon no se solicitó ni se expidió  licencia de construcción.  

Por  su lado, el señor Juan Diego León Toro, Jefe de  Planeación del Municipio de Envigado para el momento en que  ocurrieron los hechos, manifestó que con relación al  permiso urbanístico la Secretaría de Planeación  hacía un seguimiento de todos los procesos de licenciamiento,  siendo el más importante de todos el de verificar que las  licencias que la curaduría otorgara se encuentren en legal y  debida forma. Además, advirtió que los permisos de  venta se dan una vez se aporten ciertos requisitos, entre ellos, el  más importante es el de obtener la licencia de construcción,  el cual solo se dio para la torre I del proyecto “Tassel”,  y así lo indicó de manera reiterativa durante su  intervención.  

Refirió  este testigo que la licencia urbanística no sirve para  promover la venta de apartamentos, pues ello solo es procedente  mediante la aprobación de la licencia de construcción,  y recalcó que la licencia urbanística se da al lote  como tal y tiene que ver con la capacidad del mismo, mientras que la  licencia de construcción, como su nombre lo indica, se da para  la construcción de un área específica, esto es,  alude a cómo van a quedar las zonas privadas, conforme a lo  dispuesto en el Estatuto de Planeación Municipal42.  

Los  demandantes, sin embargo, procuran soslayar ese juicio valorativo,  mediante un análisis fraccionado y personalista de los  testimonios en comento, con el que solo buscan imponer su criterio.  

Puntualmente,  cuando aseguran que el Jefe de Planeación, Juan  Diego León Toro, admitió  que el proyecto “Tassel”, en todas sus etapas, sí  tenía autorización para promocionar su venta,  únicamente se apoyan en las respuestas que sirven a sus  intereses.  

En  efecto, al escuchar la totalidad del audio que contiene la  declaración de este funcionario, la Sala constata que la  manifestación destacada en la censura se produjo durante el  contrainterrogatorio que el defensor de Garcés  Herrera le  formuló, con base en la prenombrada comunicación  RB-2507  del 1° de noviembre de 2007,  que no fue suscrita por él, sino por su antecesor, y que los  actores intentan hacer valer, sin descubrir, como les correspondía,  el error en que incurrió el juez plural  por  haber conferido valor probatorio a la información que  suministró dicho testigo al inicio de su declaración,  referida al conocimiento que directamente tuvo de las licencias  revisadas por él como titular de la dependencia en comento y  que el fallador encontró corroborada con otros medios de  prueba.  

Sobre  este aspecto se profundizará en el siguiente cargo, donde es  reiterado.  

La  censura, según lo expuesto, no tiene vocación de  prosperidad.  

3.  Los mismos letrados acusan un falso juicio de identidad por  considerar que el Ad  quem valoró  de manera parcial el testimonio de Juan  Diego León Toro, Jefe  de la Secretaría de Planeación del Municipio, toda vez  que cercenó el contrainterrogatorio de la defensa, desacierto  que impidió confirmar el fallo absolutorio de primera  instancia.  

Con  este reproche insisten en demostrar que la Sociedad Inversiones Uno  Más Uno S.A. sí tramitó y obtuvo licencias para  la promoción y venta del proyecto “Tassel”, torres  2 y 3 y, para ese efecto, nuevamente se marginan de las  consideraciones judiciales que se acaban de transcribir.  

No  se olvide que la labor de examinar la prueba testimonial, faculta al  juzgador para establecer, con fundamento en las reglas de la sana  crítica, los fragmentos del relato que ameritan credibilidad,  sin que por ello incurra en el yerro de cercenamiento pregonado por  los censores, a menos que ese ejercicio conlleve a la emisión  de un fallo alejado de la realidad, cuestión no advertida en  este asunto.  

Pues  bien, como ya se dijo, el testigo León  Toro fue  consistente en señalar que, para otorgar el permiso de venta,  se debe cumplir con unos requisitos, entre ellos, la licencia de  construcción, la cual solo se dio para la torre 1 del proyecto  “Tassel” y que la licencia urbanística no sirve  para promover la venta de apartamentos.  

Esas  expresiones del funcionario municipal coinciden con las narraciones  del Curador Muñoz  Sánchez,  que razonadamente resultaron creíbles para la colegiatura  porque fueron brindadas con espontaneidad, desinterés e  imparcialidad, y se encuentran corroboradas con la prueba documental  incorporada por la Fiscalía, especialmente, la precitada  licencia de construcción para la Torre 1, N° RLU-46-2007  del 2 de mayo de 200743,  expedida por el último servidor mencionado.  

Los  apartes señalados como cercenados por los demandantes,  únicamente hacen relación al contrainterrogatorio que  el defensor de Garcés  Herrera  le efectuó al declarante León  Toro,  sobre el contenido del oficio No 2633, fechado 26 de octubre de 2011  y sus anexos, que éste remitió en 82 folios al mismo  abogado, como respuesta a un derecho de petición44.  Entre los documentos obra la indicada comunicación RB  2507-2007 del 1° de noviembre de 2007,  introducida, con los demás, como prueba de descargo45.  

En  el reparo, la defensa hace énfasis en el siguiente segmento  del contrainterrogatorio:  

P/.  Volvamos a la relación de los documentos, vamos en el 15  si  es tan amable. R/ factura de ventas varias (…) Documento 20  habla  del oficio nuestro RB2507 de fecha 1 de noviembre de 2007, originado  en este despacho con destino a Alejandro Salazar S. informando sobre  recibo de documentos. P/ Señor Juan Diego es tan amable de  ubicarnos ese oficio, si su señoría me lo permite  acercarme al testigo e indicarle cuál es. Ese documento nos  los relaciona usted como entregado por el señor Alejandro  Salazar en representación de la Sociedad Uno Más Uno,  donde informa el recibo de documentos, usted nos puede indicar  realmente ese oficio emanado de la Secretaría de Planeación  qué está diciendo?. R/. Aquí el secretario del  momento el doctor Juan Carlos Montoya Montoya como Secretario de  Planeación está informando al doctor Fernando Salazar,  es el Director Administrativo de la Constructora Uno Más Uno,  que la radicación de unos documentos y hay  un número de radicado para el proyecto Tassel Torre dos y  tres, el cual habla del cumplimiento de los requisitos pedidos para  poder promocionar y vender este proyecto.  P/. Perfecto. Volvamos si es tan amable señor ingeniero y  continuamos con la relación de los documentos que fueron  entregados por su despacho.  

(…)  

Correcto  ingeniero Juan Diego, le agradezco por la lectura que ha hecho. P/.  Le pregunto con relación a la documentación que usted  acaba de describir y que conoció en su momento cuando estaba a  cargo de esa secretaría, podemos afirmar que el proyecto  Tassel contaba con licencia de urbanismo, licencia de construcción  y permiso para la promoción y venta del proyecto? [R/.]  Por  el contenido de los documentos sí.  (Subrayas  y negrillas originales).  

Es  en ese limitado contexto, que los libelistas afirman la existencia de  las licencias tramitadas y obtenidas por la sociedad, el cual  consideran suficiente para enervar el componente demostrativo que  soporta la condena de sus defendidos, olvidando que la verdad  probatoria declarada por el juzgador prevalece sobre cualquier otra  postura analítica ante la doble presunción de acierto y  legalidad que la cobija, mientras no se evidencien vicios  trascendentes.  

En  ese sentido, la Sala advierte acertado el reproche de la colegiatura  sobre la ausencia de licencia de construcción, como requisito  necesario para la promoción de los proyectos de vivienda en  comento, por cuanto aparece debidamente corroborado con los elementos  de demostración incorporados al juicio oral, en tanto que la  alegación de los casacionistas no supera el propósito  de hacer valer, como única solución posible, las  respuestas que el funcionario de planeación suministró,  fruto de la lectura de unos legajos, más concretamente, del  oficio RB2507  del 1° de noviembre de 2007  que él no elaboró.  

Si  al final del contrainterrogatorio Juan  Diego León Toro  respondió afirmativamente que por el contenido de esa  documentación, el proyecto “Tassel” contaba con  licencia de urbanismo, licencia de construcción y permiso para  la construcción y venta del proyecto, ello, por sí  solo, no evidencia el yerro pregonado, ni le da la razón a la  defensa, porque esa expresión no solamente es genérica,  sino que difiere de las respuestas iniciales del exponente y, ante  tal ambivalencia, ninguno de los otros sujetos procesales presentes  en el juicio-  Fiscalía, Ministerio Público, Representante de  Víctimas-  requirió del testigo alguna aclaración en ese sentido.  

Esa  indefinición cobra fuerza con la precitada comunicación  RB2507  del 1° de noviembre de 2007  porque, según se expuso en el cargo anterior, su contenido es  confuso y no está respaldada por la licencia de construcción  concedida para para la Torre 1 de “Tassel”, N°  RLU-46-2007 del 2 de mayo de 2007.  

En  cambio, las afirmaciones que desde un comienzo hizo el Secretario de  Planeación Municipal, como testigo de la Fiscalía, y en  la mayor parte de su exposición, se muestran consistentes y  dan cuenta que el Curador Urbano expidió licencia de  construcción para la torre 1, no así para las 2 y 3.  Recalcó que esa autorización era fundamental para  otorgar los permisos de venta y así estaba concebido en el  Plan de Ordenamiento Territorial.  

En  el mismo sentido respondió al contrainterrogatorio efectuado  por la defensa de los otros procesados e, incluso, enfatizó  que la promoción y venta se da cuando existe la licencia de  construcción, no en el momento del urbanismo, pues ésta  licencia la puede tener cualquier lote y no implica que se va a  desarrollar el proyecto.  

Por  manera que el falso juicio de identidad postulado, no pasa de ser  otra perspectiva de valoración que ignora las motivaciones del  fallo impugnado.  

A  todo lo anterior se debe añadir que los demandantes, en el  cometido de evidenciar que se debió confirmar la decisión  absolutoria de primera instancia, dejaron por fuera el juicio de  reproche que el Tribunal también elevó contra sus  representados por los proyectos “Il Torino” y “Amazon”,  en estos términos:  

De  lo anterior se desprende que el proyecto “Tassel” en sus  Torres II y III, así como los proyectos Il Torino y Amazon  fueron promocionados sin contar con las licencias de construcción  requeridas, contrariando de esa forma lo previsto en el artículo  99 numeral 1° de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 654 de 2006.  Sobre la promoción de dichas urbanizaciones es suficiente la  prueba testimonial de los afectados que acudieron al juicio y el  informe pericial de la Contadora del C.T.I. al respecto. Por  consiguiente, de los elementos de juicio ya mencionados, la Sala  logra concluir que los hechos atribuidos encasillan en la descripción  típica contenida en el artículo 318 del Código  Penal como urbanización ilegal, toda vez que durante los años  2007 y 2008 fueron promocionados los proyectos de vivienda “Tassel”  en sus torres II y III, “Il Torino” y “Amazon”,  ubicados en el Municipio de Envigado, por el Presidente de Uno Más  Uno, el señor Raúl Echeverri Toro, y los miembros  directivos, los señores Hernando de Jesús Henao  Velásquez, Jorge William Lema Botero, Jorge Montañez  Flórez y Renato Garcés Herrera, con ausencia del  cumplimiento de los requisitos legales anteriormente indicados46.  

Esta  conclusión se robustece con las actas de Asambleas de  accionistas 006 del 18 de abril de 2006 y 007 del 25 de abril de  2007, pues en la primera, del gerente de la empresa, Raúl  Echeverri Toro  señaló en su informe de gestión que, en relación  con “Tassel”, se tenía proyectado construir 88  apartamentos con áreas de 86 y 94 metros en 2 torres y 42  apartamentos de áreas mayores en 1 torre, con un valor  estimado de ventas de $17.500.000.000.oo.  

En  la segunda, el mismo directivo replanteó la propuesta  anterior, para señalar que del proyecto “Tassel”  se construirían tres torres para un total de 120 apartamentos  y que, a esa fecha, de la torre 2, se tenían vendidos 29  apartamentos, de la torre 3, su venta inició esa semana y del  proyecto “Il Torino”, se habían vendido 9  apartamentos.  

En  conclusión, no surge duda que la promoción de esas  edificaciones, al igual que la de “Amazon” se adelantó  sin contar con la respectiva licencia de construcción, como  bien lo precisó el juez plural.  

La  censura no prospera.  

III.  Violación directa frente al delito de estafa masa agravada  (Cargo principal).  

El  defensor de Renato  Garcés Herrera aduce  que la colegiatura incurrió en aplicación indebida del  precepto 246 del Código Penal porque, en el análisis  que realizó de los elementos que configuran el punible de  estafa y su adecuación con los hechos establecidos como  probados en la sentencia, el relativo a la obtención del  provecho ilícito no tuvo confirmación probatoria e  inclusive fue confundido con el ánimo de lucro.  

El  planteamiento, según se observa, no revela un yerro  intelectivo del juzgador al momento de ajustar los hechos en la  disposición sustantiva que se dice indebidamente aplicada,  sino un supuesto desacierto de orden probatorio que, en realidad, no  tuvo ocurrencia, porque es fruto de la lectura fraccionada de la  sentencia de segunda instancia.  

Contrario  al entendimiento del censor, la Sala constata que, en el cometido de  acreditar estructurados los elementos de la conducta punible, el Ad  quem  comenzó por advertir que no está demostrado el  propósito de defraudar desde  un principio  a los eventuales compradores porque,  

…bien  puede haber ocurrido que la actividad inicialmente se proyectara  dentro de la licitud propia de los proyectos de construcción  de urbanizaciones para el lucro personal, puesto que no hay claridad  de que no fuera así y el haber invertido parte considerable  del dinero captado en adelantar en parte la construcción de la  Torre I de Tassel, así lo sugieren, así como haber  obtenido algunas licencias47.  

Pero  enseguida precisó que los artificios o medios engañosos  que sí  resultaron aptos para inducir en error a las víctimas  se contraen a que,  

…se  haya captado dinero de los compradores de las Torres II y III del  proyecto “Tassel”, bajo el argumento de que se había  llegado al punto de equilibrio, conduciendo la consignación de  dineros a las cuentas privadas de la sociedad, sin abrir nueva cuenta  fiduciaria que cobijara las Torres II y III, ni licencia de  construcción para las mismas48.  

De  ese modo, agrega, la empresa generó en los compradores el  convencimiento de que dicho proyecto sería realizado,  «llevándolos  a entregar el valor de las cuotas iniciales y subsiguientes, cuando  menos, hasta el año 2008, ocasionándoles detrimento a  su patrimonio con correlativo incremento patrimonial indebido de la  empresa Uno Más Uno, sin que el dinero hubiese sido  devuelto»49.  

Lo  anterior denota, claramente, que el sentenciador sí reconoció  la existencia de un provecho ilícito con el consecuente  detrimento patrimonial de los compradores y, sin embargo, el letrado  pretende soslayar ese criterio valorativo con argumentos que aparecen  desvirtuados con las pruebas arrimadas a la actuación,  especialmente, los testimonios de las víctimas, quienes, de  manera uniforme, dieron cuenta de las maniobras utilizadas para  captar sus dineros y hacer que los consignaran en las cuentas  privadas de la sociedad, bajo el argumento de que se había  llegado al punto de equilibrio.  

Tal  como se verifica en los registros de audio y lo destaca el fallador  de segundo grado, Claudia  Patricia López Arcila50  compró en julio de 2006 el apartamento 802 de la Torre 1 de  “Tassel”, con un parqueadero, por valor de $135.000.000.  Desde el mes de agosto de ese año consignó cuotas  mensuales de $3.160.000.oo en la Fiducia del Banco de Occidente,  hasta enero de 2007, cuando fue informada que a partir de febrero  siguiente debía depositar el dinero directamente en las  cuentas de la empresa y que en diciembre de ese año terminó  de pagar la cuota inicial.  

Según  indicó, el apartamento no se lo entregaron y el día  pactado en la promesa de compraventa, 30 de mayo de 2008, se presentó  en la notaría pero los señores de la empresa no  asistieron. Que, para el momento de su testimonio, no había  recuperado nada de los $53.310.000 que alcanzó a entregar; que  en abogados gastó una suma millonaria, aunque, por la  liquidación de la Superintendencia de Sociedades, le  adjudicaron 22 millones de pesos.  

Refirió  que fueron informados de los problemas financieros por los que  atravesaba la empresa, pero las reuniones que se hicieron en el club,  fue por presión de los mismos compradores y no a iniciativa de  la sociedad.  

Dijo  que en algún momento pensó en retirarse del proyecto,  pero Renato  Garcés Herrera  le  advirtió que si lo hacía le cobrarían una multa  y otros dineros por la cláusula penal del contrato de  compraventa. Éste mismo le manifestó que el proyecto  estaba parado por el tema financiero, pero que era por pocos días,  cuando, en verdad, ya se sabía que para el año 2007 no  iban a continuar con el proyecto y que el dinero se había  perdido. Desde el mes de julio de ese año, los empresarios se  ocultaron y solo asistían a las reuniones globales en el  Poblado Club.  

Manifestó  que siempre los engañaron y que la empresa tenía todo  el dinero porque la fiducia lo había entregado y continuaron  vendiendo, pese a que después de la primera reunión  manifestaron la presencia de inconvenientes.  

En  términos similares declaró Gabriel  Jaime Salazar Echeverry51,  quien  el 2 de mayo de 2007 negoció el apartamento 409 de la torre 3  de “Tassel”, por $195.000.000.oo., de los cuales alcanzó  a cancelar 25.000.000.oo; inicialmente entregó $1.000.000.oo  en la sala de ventas y después realizó varias  consignaciones en la forma acordada con una señora Ángela  y un señor Raúl.  El resultado fue que nunca recibió el inmueble y el dinero se  perdió.  

A  la primera, le reclamó la devolución de su dinero, pero  ésta le indicó que los problemas económicos se  iban a solucionar y siempre se tenía una excusa, como que  estaban esperando nuevos inversionistas, o que una constructora se  había interesado en asociarse.  

Recalcó  que nunca le informaron de dificultades económicas, ni que  suspendiera los pagos; por el contrario, Ángela  lo llamaba a cobrarle. Sabe que se encuentra en una lista de la  Superintendencia como beneficiario de una liquidación, pero  desconoce el valor.  

Mencionó  que desde un comienzo solicitó información de la  programación de la obra y de la parte financiera, pero jamás  obtuvo respuesta y cuando iba a la empresa a entregar los recibos,  encontraba personas reclamando la devolución de su dinero.  

Mónica  María George Velásquez52  adujo  que compró el apartamento 1206 de la Torre 2, de “Il  Torino”, fue atendida por el señor Renato  quien  primero le ofreció el proyecto Tassel que ya estaba a punto de  entregar, pero en ese momento no tenía el presupuesto y se  interesó por el primero, porque se trataba de apartamentos  inteligentes. También fue atendida por una señora  Ángela,  quien le ofreció facilidades para un préstamo. Separó  el apartamento con $10.000.000.oo. y se le indicó que podía  seguir pagando moderadamente la cuota inicial, alcanzando a entregar  $40.000.000.oo, de los $265.000.000.oo que costaba el inmueble.  Cuando fue a mirar, no había nada construido, se acercó  al club que quedaba cerca y allí el vigilante le informó  que habían estafado a mucha gente con el proyecto y que,  supuestamente, los mismos empleados se habían tenido que  llevar cosas del apartamento modelo para cobrar su propio sueldo.  Dijo la testigo que en ese momento se desmoronó y que debido a  todo eso perdió el bebé que estaba esperando, porque  fueron muchos años de esfuerzo y sacrificios. Así  mismo, a instancias de un abogado que la contactó, se hizo una  conciliación que incluía perjuicios y se le canceló  la suma de $49.000.000.oo.  

Dinorah  del Pilar Durán Díaz53  manifestó  que conoció la persona jurídica Uno Más Uno,  porque el 10 de abril de 2007 compró, sobre planos del  proyecto “Tassel”, el apartamento 1007 de la torre 2. En  un comienzo, fue atendida en la sala de ventas por Renato  Garcés Herrera,  inicialmente  entregó 10 millones de pesos y de ahí en adelante fue  pagando las cuotas, hasta que se dio cuenta que todo era falso. En  total, canceló $26.500.000.oo., en una cuenta de Davivienda,  situación que le causó curiosidad porque inicialmente  le habían hablado de una fiducia del Banco de Occidente, pero  le explicaron que estaban haciendo el proceso para la torre 1 y  debían retirar el dinero de allí, por lo cual era  necesario que consignaran en la cuenta de la empresa.  

El  resultado del negocio fue la pérdida de su capital, por lo  cual se empezaron a reunir con varios compradores, citaron a los  dueños del proyecto, les solicitaron los balances y se dieron  cuenta que estaban maquillados porque nada concordaba con la  realidad, empezando porque no había construcción  alguna. Refirió que conoció del proceso de liquidación,  pero no sabe qué porcentaje le correspondió.  

La  testigo Luisa  María Salazar54  refirió  que en el año 2007 negoció con la empresa Uno Más  Uno la compra del apartamento 1408 del proyecto “Tassel”,  torre 2, por valor de $238.000.000.oo, de los cuales debía  entregar 100.000.000.oo y el resto financiado. Que alcanzó a  consignar en la cuenta de Davivienda la suma de 110.000.000.oo y el  resultado fue que nunca le entregaron el apartamento ni su dinero.  Que varias veces se reunieron en un club que queda a espaldas del  proyecto, pero no le dieron soluciones.  

Las  anteriores narraciones, provenientes de quienes resultaron afectados  económicamente, muestran las acciones desplegadas por  representantes y empleados de la empresa, que llevaron a los  compradores de los distintos proyectos de vivienda a despojarse de su  patrimonio sin que se les hubiese hecho entrega del inmueble  negociado por cada uno de ellos, como tampoco la devolución  del dinero invertido. Que al pasar el tiempo advirtieron que la torre  1 de “Tassel” no avanzaba en su construcción, pues  cada vez veían menos personal trabajando, y que las torres 2 y  3 nunca iniciaron su construcción, como tampoco se edificaron  “Il Torino” ni “Amazon”.  

Así  lo manifestaron, además de los testigos recién  mencionados en el fallo del Tribunal, otros compradores como Natalia  Andrea Rodas (“Tassel”,  Torre 2, apartamento 1306),  María Catalina Mondragón (“Tassel”  Torre 2, apartamento 1005),  Diego Fernando Cataño (“Tassel”  Torre 2, apartamento 1402),  Camilo Higuita Carvajal (“Tassel”  Torre 1, apartamento 1107),  Nicolás Darío Ramírez Moncada (“Tassel”,  Torre 1, apartamento 1403)  Raúl Agustín Ochoa González (“Amazon”  un apartamento)55  y  Claudia  Andrea Bayona (“Tassel”  Torre1, apartamento 702).  

En  la misma dirección, el informe pericial contable muestra que  los compradores de la torre 2 de “Tassel” fueron 26 en  total y le cancelaron a la empresa Uno Más Uno la suma de  $1.783.755.546.98 y de la torre 3 fueron 7 en total que pagaron  $530.790.531.oo, para un total de 33 víctimas y de  $2.314.546.077.98.  

De  allí que frente al mismo reclamo que eleva el casacionista, el  juez plural hubiese apuntado lo siguiente:  

En  cuanto a la demostración del ánimo de lucro que algunos  defensores reclaman, ha de tenerse en cuenta que los propósitos  de las personas se acreditan por su comportamiento exterior. En este  caso, los acusados responsables de la comisión de la estafa,  promovieron la recepción de dineros que efectivamente fueron  recibidos, de lo cual se infiere el ánimo de lucro, sin que  pueda demandarse razonablemente una prueba especial y diferente a lo  que evidencian los hechos56.  

Así  las cosas, la hipótesis de la atipicidad subjetiva tampoco  encuentra respaldo, pues ningún elemento de prueba evidencia  que efectivamente, como lo postula el censor, los procesados no se  beneficiaron económicamente y que lo ocurrido fue una «pérdida  colectiva de dinero, consecuencia de la impericia de los promotores  de un proyecto empresarial, que no puede ser desarrollado por llegar  a un estado de iliquidez definitiva».  

De  acuerdo con la prueba debidamente incorporada al juicio, resulta  insostenible asegurar que el fracaso del proyecto generó una  pérdida económica para los socios, cuando ni siquiera  el liquidador de la Superintendencia de Sociedades de Medellín  pudo obtener los libros de contabilidad de la empresa, cuestión  que «evidencia  falta de transparencia, que a su vez se convierte en un elemento  indicador válido para deducir que no se trataba de un asunto  enteramente lícito»57.  

También  es alejado de la realidad afirmar que la falta de liquidez fue la  causa de la suspensión temporal del proyecto, cuando la única  edificación que se inició fue la torre 1 de “Tassel”,  tal como lo puso de presente el ingeniero Walberto  Rosero, perito  del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía,  encargado de realizar una evaluación presupuestal al proyecto  de vivienda, quien describió así lo que encontró  en el lugar:  

El  proyecto, al momento de la visita se encontraba sin vías de  acceso, el proyecto de lo que estaba establecido en los planos era un  proyecto de tres torres, creo que tenía piscinas para niños,  piscinas para adultos, parqueadero y una cancha de tenis lo que  estaba en los planos, cuando en una estructura en obra negra en la  cual apenas se habían ejecutado los cuatro niveles de  parqueaderos y seis niveles de apartamentos con el último  nivel únicamente en columnas y muros solamente vertical sin  entrepiso, no contaba con vías de acceso, los pisos de los  primeros niveles estaban en tierra, creo que existía un tanque  de almacenamiento de agua completamente lleno (…)58.  

Es  lógico que genere desconfianza a los compradores advertir que  el tiempo pasa y las obras no avanzan, que cada vez encuentren en  ellas menos trabajadores, que los directivos no den la cara, que se  hable de problemas financieros, sin pronta solución. Por esa  razón, tampoco puede afirmar el censor que como la mayoría  de promitentes dejó de pagar sus cuotas, ello produjo  incapacidad financiera de la sociedad para continuar con sus  proyectos, porque, según lo atestiguaron varias víctimas,  a pesar de las dificultades que afrontaba la Sociedad Inversiones Uno  Más Uno, nunca se les indicó que dejaran de pagar y,  por el contrario, se les requirió para que estuvieran al día  y consignaran en las cuentas privadas. Cuando se enteraron de lo  ocurrido, después de haber entregado sus dineros, se unieron y  citaron a los directivos para buscar soluciones que nunca  progresaron.  

Todo  ello, muestra el doloso propósito de obtener provecho ilícito  y por ello, permanece inalterable el juicio de responsabilidad contra  Renato  Garcés Herrera quien  lideraba la venta de apartamentos que nunca se construyeron y la  entrega de dineros que tampoco se devolvieron.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la Ley,  

RESUELVE  

NO  CASAR la  sentencia impugnada.  

Contra  esta providencia no procede recurso alguno  

NOTIFÍQUESE  y CÚMPLASE  

EYDER  PATIÑO CABRERA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

JAIME  HUMBERTO MORENO ACERO  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          Folio 6 Cuaderno 1.  

2          Folio 14 Ib.  

3          Folios 186 y 187 Ib.  

4          Folios 1 a 55 Ib.  

5          Folios 138 y 163 Ib.  

6          Folios 184 Ib. y 250 y 251 Cuaderno 2.  

7          Folio 273 Ib.  

8          Folio 586 Cuaderno 3  

9          Folios 589 a 603 Ib.  

10          Folios 667 a 723 Ib.  

11          Folios 711 y 712 Cuaderno del Tribunal.  

12          Folio 503 vto. Cuaderno 3.  

13          Folio 516 vto. Ib.  

14          Folio 10 Cuaderno 1.  

15          Folio 16 Ib.  

16          Folios 8 y 21 Ib.  

17          Artículo 318. Urbanización Ilegal. El que adelante,          desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, facilite,          tolere, colabore o permita la división, parcelación,          urbanización de inmuebles o su construcción, sin el          lleno de los requisitos de ley incurrirá (…).  

18          Folio 691 Cuaderno del Tribunal.  

19          Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia          de 18 de septiembre de 2001, radicación No. 15988 [Nota del          texto transcrito].  

20          Introdujo modificaciones y adiciones a las          normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto 2150 de          1995 en materia de licencias urbanísticas.  

21          Por el cual se reglamentan las disposiciones          relativas a las licencias urbanísticas, al reconocimiento de          edificaciones, a la función pública que desempeñan          los curadores urbanos, a la legalización de los asentamientos          humanos constituidos por viviendas de interés social y se          expiden otras disposiciones.  

22          Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de          trámites y procedimientos administrativos de los organismos y          entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones          públicas o prestan servicios públicos.  

23          Esa regulación busca disminuir y facilitar los trámites,          obliga a los funcionarios a dar estricta aplicación a la          norma. No se anuncian los reglamentos de propiedad horizontal, que          anteriormente se adjuntaban.          www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-3008222.

24          Reforma la Ley 66 de 1968 y reglamenta la actividad relacionada con          la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.  

25          Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua,          significa «Que atañe o se aplica a una persona o          cosa determinada».  

26          SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime          Orlando, Tratado de          Derecho Administrativo. Derecho de víctimas y responsabilidad          del Estado., ob.,          cit., p. 543.  

27          Ley 388 de 1997.  

28          SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando,          Tratado de Derecho Administrativo.          Derecho de víctimas y responsabilidad del Estado.,          ob., cit., p. 545.  

29          SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime          Orlando, Tratado de          Derecho Administrativo. Derecho de víctimas y responsabilidad          del Estado., ob.,          cit., p. 543.  

30          Folio 690 Cuaderno del Tribunal.  

31          Folio 602 Cuaderno 3.  

32          Folio 442 Cuaderno 3.  

33          Sesión del 13 de agosto de 2015, CD 3, récord:00:50:04          en adelante.  

34          Ib., récord 00:55:00 en adelante.  

35          Sesión del 6 del 6 de julio de 2015, CD 3, récord          00:04:24 en adelante.  

36          Ib., récord 00:08:22 en adelante.  

37          Ib., récord 01:04:33 en adelante.  

38          Ib., récord 01:24:14 en adelante.  

39          Sesión del 16 de julio de 2015, CD 4, récord: 01:10:24          en adelante.  

40          Folio 403 Cuaderno 2.  

41          Folio 417 Ib.  

42          Folios 693 a 695 Cuaderno del Tribunal.  

43          Folios 383 a 388 del Cuaderno 2.  

44          Folios 339 a 341 Ib.  

45          Folios 339 y ss Ib.  

46          Folio 696 Cuaderno del Tribunal.  

47          Folio 703 Cuaderno del Tribunal.  

48          Ib.  

49          Folio 710 Ib.  

50          Cd 3, sesión del 30 de junio de 2015, récord 00:01:52          en adelante.  

51          Ib. Récord 00:03:52 en adelante.  

52          Cd 4, sesión del 16 de julio de 2015, récord 00:04:15          en adelante.  

53          Ib, récord 00:17:30 en adelante.  

54          Ib, récord 01:08:25 en adelante.  

55          Este testigo manifestó que compró sobre planos, había          una promoción de comprar un apartamento y a los tres años          le entregaban otro gratis y al final le respondieron por el dinero          que había entregado. Sesión del 16 de julio de 2015,          CD 3, récord 00:01:43 en adelante.  

56          Folio 713 Ib.  

57          Ib.  

58          Sesión del 6 de julio de 2015, CD 2, récord 00:03:33          en adelante.