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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP5377-2019
Radicación n.° 52276
Acta 327
Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA.
HECHOS:
Nueve días después del fallecimiento del pensionado docente Fabio Mejía Uribe, ocurrido el 26 de noviembre de 2002 en la ciudad de Manizales, ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, solicitó la sustitución pensional, aportando el registro civil de defunción y dos declaraciones extra juicio en las que se indicaba que había convivido como compañera permanente de éste durante los últimos 7 años. Mediante la resolución 4140 del 4 de marzo de 2003, CAJANAL-EICE dispuso la sustitución pensional provisional. Sin embargo, el 23 de mayo de ese mismo año, Fernando Mejía Ramírez, mediante derecho de petición, se opuso a la sustitución pensional ante la Entidad, al negar que DUQUE GARCÍA hubiese sido compañera de su progenitor y como prueba de su manifestación, presentó una declaración extrajuicio suscrita por ésta el 19 de octubre de 2001 ante la Notaría 5ª del Círculo de Manizales, en la que ella afirmaba que Fabio Mejía Uribe la había inscrito como compañera permanente con el fin de sustituirle su pensión sin tener dicha calidad, pues sólo le colaboraba a éste con los “menesteres de la casa”. Ante esto, mediante resolución 27571 del 3 de diciembre de 2004, CAJANAL EICE dejó en suspenso la sustitución pensional y procedió a denunciar a ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. El 14 de diciembre de 2009, la Representante Legal de Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE—en liquidación, presentó denuncia ante la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación por los delitos de fraude procesal, falso testimonio, falsedad en documento público y estafa tentada en contra de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA.1
2. La Fiscalía Tercera de la Unidad Nacional de delitos contra la administración pública-estructura de apoyo para el tema de FONCOLPUERTOS2, el 5 de diciembre de 2013 profirió resolución de acusación en contra de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA por los delitos de fraude procesal, falso testimonio y estafa agravada. En el mismo auto, la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra, al considerar que su comparecencia a todas las actuaciones judiciales demostraba claramente que la medida no era necesaria ya que, de ello podría inferirse que, de proferirse sentencia condenatoria, no eludiría el cumplimiento de la pena.
3. El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, en virtud del acuerdo PSAA13-9987 del 16 de septiembre de 2013 –mediante el cual se le asignó competencia exclusiva en los procesos que involucraran temas de FONCOLPUERTOS y CAJANAL—, avocó el conocimiento del proceso el 16 de mayo de 20143 y llevó a cabo la audiencia preparatoria el 6 de abril de 20154. La audiencia de juzgamiento se llevó a cabo los días 10 de junio5 y 2 de septiembre de 20156.
4. El 18 de diciembre de 2015, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia absolutoria en favor de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, al concluir que los testimonios recaudados no permitieron establecer sí ésta realmente convivió o no con Fabio Mejía Uribe, por lo que existe duda sobre la materialización de los ilícitos por los cuales fue acusada, duda que debe ser resuelta a su favor en virtud del principio indubio pro reo. Por esta misma razón, el Juzgado se abstuvo de pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho reclamado por CAJANAL EICE.7
5. Al resolver la apelación realizada por el apoderado de la Parte Civil, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 13 de octubre de 2017, declaró la prescripción de la acción penal por el delito de fraude procesal, confirmó la absolución por el delito de falso testimonio y condenó a ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA como autora responsable del delito de estafa agravada, a la pena principal de 32 meses de prisión, concediendo la prisión domiciliaria, y ordenando el restablecimiento del derecho a favor de CAJANAL EICE, en liquidación, al dejar sin efectos jurídicos y económicos la resolución mediante la cual se reconoció provisionalmente la sustitución pensional.
6. El apoderado de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA interpuso demanda de casación, la cual fue admitida mediante auto del 14 de agosto de 2019.8
LA DEMANDA:
Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, como único cargo acusó la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial derivada del desconocimiento de la presunción de inocencia, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 246 y 267 del Código Penal, en los que se tipifica el delito de estafa agravada.
Señaló que conforme a la jurisprudencia9 cuando se desconoce el principio de indubio pro reo se vulnera el derecho fundamental de presunción de inocencia y, por consiguiente, se omiten las garantías procesales establecidas en el artículo 29 de la Constitución Nacional, situación que se presentó cuando el Ad quem a pesar de no contar con la certeza sobre la ocurrencia de la conducta punible ni sobre la responsabilidad de la acusada, revocó la sentencia absolutoria de primer grado y condenó a su defendida como autora del delito de estafa agravada.
Según lo expresó, el debate probatorio se centró en establecer si ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA fue o no la compañera permanente de Fabio Mejía Uribe, situación que además de ser ajena al derecho penal, pues esta jurisdicción no tiene como función establecer el estado civil de las personas, no pudo dilucidarse con certeza ya que obra prueba no concluyente en ambos sentidos.
Como pruebas de la existencia de la relación se tienen el documento radicado por Mejía Uribe ante CAJANAL antes de su fallecimiento en el que afirmó que ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA era la beneficiaria de su pensión por tener la calidad de compañera permanente y la afiliación de ésta a la EPS que lo atendía y los testimonios de Rafael Mejía Guevara, Luz María Peláez Villegas, Fernando Ely Mejía Álvarez, Luz Marina Serna, Ángela Lorena Herrera Colorado, Lina María Uribe Acevedo y Luz Janeth Serna Duque, al igual que las manifestaciones realizadas por DUQUE GARCÍA a través de la indagatoria y de la ampliación de la misma llevada a cabo durante la audiencia pública.
De otra parte, como pruebas de que ésta no tenía la calidad de compañera permanente de Mejía Uribe, obran un documento privado suscrito por éste y ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA y la declaración extrajuicio realizada por la misma ante el Notario 5° de Manizales el 19 de octubre de 2001, en los que indicó no tener la calidad de compañera permanente de Mejía Uribe, quien, según quedó consignado, había realizado el trámite ante CAJANAL por agradecimiento ante el hecho de que ella “le colaboraba en los menesteres de la casa”. También el informe del Grupo Especial de Seguridad y Asuntos Penales de CAJANAL y los testimonios de Olga, Fernando y Carlos Alberto Mejía Ramírez, hijos del fallecido.
Expresó que el Ad quem se inclinó por darle más valor a estas últimas pruebas sin tener en cuenta que, en primer lugar, los hijos de Fabio Mejía Uribe no lo frecuentaban y desconocían las actividades y relaciones que sostenía su progenitor, aunque sí sabían de la existencia de DUQUE GARCÍA y que ella acompañaba a su progenitor a realizar diligencias y le preparaba los alimentos y, de otra parte, resulta claro que fue el mismo Mejía Uribe quien determinó la elaboración del documento privado y la declaración extrajuicio, en donde ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA afirma no ser su compañera permanente, con ocasión de la molestia de sus hijos cuando se enteraron que él le había transferido una casa, por lo que en el documento ella se comprometía “a no interferir con los hijos y familiares del señor Fabio Mejía Uribe”, indicando con esto que no participaría en el proceso de sucesión cuando éste falleciera.10
Adicionalmente, afirmó que en el análisis del documento notarial suscrito por DUQUE GARCÍA, el Ad quem incurrió en una falacia de autoridad al suponer como cierto el contenido del escrito por el sólo hecho de haberse realizado ante un notario, desconociendo que si bien éste funcionario da fe de la presentación personal no está revestido de la autoridad para certificar como cierto lo dicho por los declarantes.11
Reiteró que a pesar de que el Ad quem no tenía competencia para establecer el estado civil de las personas, en el presente caso concluyó que su defendida no era la compañera permanente de Fabio Mejía Uribe, con el propósito de sustentar la existencia del delito de estafa agravada, sin tener en cuenta que la prueba idónea sobre tal hecho debe provenir de la jurisdicción laboral, tal y como lo indicó CAJANAL en la resolución de suspensión de pensión, en la que se plasmó que la suspensión permanecería hasta tanto la jurisdicción laboral no dirimiera la controversia de si ella tenía o no derecho a la sustitución pensional.
Afirmó, finalmente, que al contrario de lo expresado por el Ad quem, ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA sí era la compañera de Mejía Uribe pues además de los testimonios que así lo indican, no otra puede ser la explicación para que éste no sólo la afiliara a la EPS, indicara a CAJANAL que era la beneficiaria de su pensión en calidad de compañera permanente y entregara uno de sus bienes inmuebles ya que nadie, por bondadoso que sea, hace estos gestos con una persona que sólo le brinda alimentación. Prueba aún más de este hecho, según lo manifestó, es el mismo documento en el que se compromete DUQUE GARCÍA, a petición de Mejía Uribe, a no interferir con sus hijos, compromiso que debe entenderse como no reclamar bien distinto al que le entregó en vida y a la sustitución pensional después de su muerte.
Por lo anterior, solicitó casar la sentencia condenatoria y absolver a su defendida con fundamento en que no existe la certeza sobre la materialidad del ilícito ni sobre la responsabilidad de ésta, por lo que debe aplicarse el principio de indubio pro reo y garantizar la presunción de inocencia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Luego de realizar un recuento del proceso, la Delegada del Ministerio Público manifestó que el Ad quem acertó al decretar la prescripción del delito de fraude procesal en razón a que desde el momento en que cesaron los efectos de la maniobra engañosa, esto es, el 3 de diciembre de 2004 cuando CAJANAL EICE suspendió la sustitución pensional, hasta que quedó en firme la resolución de acusación en contra de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA (1° de diciembre de 2014) habían transcurrido 9 años 8 meses y 29 días y la pena máxima para este ilícito, antes del aumento establecido en la Ley 890 de 2014, era de 8 años.
Aseveró, igualmente, que si bien respecto del delito de falso testimonio también había transcurrido el tiempo para decretar su prescripción, lo adecuado era confirmar la absolución realizada por el a quo, al tener en cuenta que, como lo ha reiterado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia12, la práctica de una declaración extraprocesal ante notario no constituye una actuación judicial o administrativa en la deba salvaguardarse la “eficaz y recta impartición de justicia”, por lo que una declaración mentirosa rendida ante éste no configura el delito de falso testimonio.
Indicó que el a quo absolvió a DUQUE GARCÍA por el delito de estafa agravada, al considerar que la prueba testimonial no permitía establecer con certeza que ésta no tenía la calidad de compañera permanente de Fabio Mejía Uribe pero, el análisis de estas pruebas y de los documentos que obran en el proceso, entre los que destacó los suscritos por ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA y el informe sobre la investigación llevada a cabo por el Grupo Especial de Seguridad y Asuntos Penales de CAJANAL, permitieron al Ad quem obtener la certeza que entre éstos podía estar aflorando una relación de noviazgo, como lo indicó su hijo Fernando Mejía, pero no existía una relación de compañeros permanentes. Agregó que la cercanía de Mejía Uribe con DUQUE GARCÍA, junto con el sentimiento de gratitud por acompañarlo en sus diligencias y suministrarle la alimentación, explica que éste le haya entregado un inmueble, afiliado a la EPS e indicado ante CAJANAL que ella era la beneficiaria de su pensión.
Afirmó que el Ad quem comprobó que están presentes los elementos que constituyen el delito de estafa pues ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, una vez falleció Fabio Mejía Uribe, procedió a solicitar a CAJANAL la sustitución pensional aportando declaraciones extrajudiciales mentirosas pues sabía que al no haber tenido la calidad de compañera permanente, no podía reclamar dicha prestación, y con esta maniobra engañosa obtuvo un provecho ilícito consistente en el pago de la pensión, lo que ocurrió hasta cuando CAJANAL se percató del engaño y suspendió la sustitución pensional.
Señaló además que, según lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia13, el dolo está conformado por dos componentes uno cognitivo-intelectivo y otro volitivo. Mientras el primero exige el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, el segundo implica que la persona quiera realizarlos. Agregó que la prueba de la existencia de estos elementos puede deducirse de los actos objetivos, como también de las circunstancias anteriores o concurrentes con la conducta pues es muy difícil establecer en realidad qué “pasó por la mente del inculpado”14.
Indicó que conforme al análisis realizado por el Ad quem, DUQUE GARCÍA tenía pleno conocimiento de que no podía ser beneficiaria de la pensión, por cuanto no era la compañera permanente de Fabio Mejía Uribe, conocimiento que confirmó cuando suscribió tanto el documento privado como la declaración extrajuicio ante el Notario 5° de Manizales el 19 de octubre de 2001, en los que afirmó que no tenía tal condición y Mejía Uribe la había inscrito como beneficiaria de su pensión en CAJANAL. Agregó que no resulta válida la exculpación de ROSA MARÍA DUQUE GARCIA de haber firmado los documentos sin leerlos ni conocer su contenido “argumento que se torna menos creíble habida cuenta que bien podía asesorarse a través de los abogados que trabajaban con su hija Yaneth, a quienes no sólo distinguía, sino que fueron las personas que en actuación notarial testificaron sobre la unión marital de hecho de la referida pareja”. 15
Afirmó que el defensor se equivoca al pretender que el Tribunal no era competente para establecer si ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA tenía la calidad de compañera permanente de Fabio Mejía Uribe, ya que en materia penal existe libertad probatoria para establecer la materialidad de los ilícitos, así como la responsabilidad penal, siempre y cuando las pruebas se alleguen en forma legal, regular y oportuna. Señaló que, en el presente caso, los medios probatorios recaudados con acatamiento de las normas procesales, demuestran que se materializó el delito de estafa agravada y la responsabilidad del mismo en cabeza de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA.
Con fundamento en lo anterior, solicitó no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Al haber sido admitida la demanda contra el fallo condenatorio proferido en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá que condenó a ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA como autora del delito de estafa agravada, se procederá a analizar si, como lo sostiene el actor, se incurrió en violación indirecta de la Ley sustancial al no haberse aplicado el principio indubio pro reo a favor de su defendida.
La investigación en contra de la acusada se inició a partir de la denuncia presentada por la liquidadora de CAJANAL-EICE el 14 de diciembre de 2009 ante la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la decisión administrativa del 3 de diciembre de 2004, mediante la cual se suspendió la sustitución pensional que le había sido otorgada provisionalmente a DUQUE GARCÍA mediante la resolución 4140 del 4 de marzo de 2003.
Motivó la anterior decisión el derecho de petición presentado por Fernando Mejía Ramírez16, uno de los hijos del pensionado fallecido Fabio Mejía Uribe, quien se opuso a la sustitución afirmando que ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA no había sido la compañera permanente de su progenitor, tal y como lo demostraban un documento privado y una declaración extrajuicio rendida ante el Notario 5° de Manizales suscritos por ella el 19 de noviembre de 2001. En estos documentos, ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA manifestó no tener la calidad de compañera permanente de Fabio Mejía Uribe, e indicó que éste la había inscrito en CAJANAL como beneficiaria de su pensión por agradecimiento, en razón a que ella le “colaboraba con los menesteres de la casa”. Durante el lapso en que estuvo vigente el reconocimiento de sustitución DUQUE GARCÍA recibió la suma de $84.432.924.09 del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional FOPED17.
Con los anteriores presupuestos fácticos, el problema jurídico se centró en establecer si DUQUE GARCÍA había sido o no la compañera permanente de Fabio Mejía Uribe ya que, de una parte, CAJANAL así lo había aceptado al proferir el acto administrativo de sustitución pensional con fundamento en la solicitud y los documentos aportados por ésta, entre los que se destacaban la copia de la inscripción realizada por Fabio Mejía Uribe como beneficiaria de la pensión ante esa entidad y las declaraciones extrajuicio que avalaban su condición de compañera permanente y, de otra, la manifestación de Fernando Mejía Ramírez y los documentos anexados al derecho de petición que presentó, suscritos por la misma ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, que lo negaban.
Aunque para la Sala es claro que establecer o no la condición de compañera permanente o la unión marital de hecho de una persona normalmente corresponde a la jurisdicción de familia18, en el caso presente dicho aspecto debió ser dilucidado al interior del presente proceso, por cuanto se denunció que para la obtención del beneficio de sustitución pensional se perpetraron ilícitos que vulneraron bienes jurídicos protegidos por el derecho penal, entre los cuales aparecen el de la eficaz y recta impartición de justicia, la fe pública y el patrimonio económico.
Por lo tanto, no le asiste ninguna razón a la defensa para señalar que el Tribunal Superior de Bogotá no tenía competencia en este asunto, pues el conocimiento de los delitos de fraude procesal, falso testimonio y estafa agravada, por los cuales se acusó a DUQUE GARCÍA, está asignado en primera instancia a los Juzgados Penales del Circuito y en segunda, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y, al tratarse de hechos que atenten contra FONCOLPUERTOS o CAJANAL, la competencia fue establecida en los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá y en el Tribunal Superior de este mismo Distrito Judicial (Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura PSAA13-9987 del 16 de septiembre de 2013). De igual manera, como lo señaló la delegada del Ministerio Público, para establecer la materialización de los delitos y la responsabilidad en los mismos opera la libertad probatoria, como también la condición de compañera permanente o la unión marital de hecho de una persona, se demuestra a través de los medios ordinarios de prueba19.
En su indagatoria, al igual que en el juicio, ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA afirmó haber conocido al pensionado del magisterio Fabio Mejía Uribe en 1992, quien a través de una persona cuyo nombre no recuerda le había dejado la dirección de su residencia para que lo visitara. Relató que después de que hablaron, éste le pidió que se fuera a vivir con él, pero cuando ella le manifestó que vivía con su hija y tenía una nieta pequeña, desistió de su ofrecimiento, aunque aceptó una invitación para ir a almorzar a la casa en donde residía con su hija y su nieta, sitio que empezó a frecuentar.
Aseveró que poco tiempo después, tuvieron relaciones sexuales y ella se fue a vivir a la casa de él, aunque durante el día permanecían en la casa en donde vivía su hija, ubicada a pocas cuadras, en donde ella preparaba la alimentación para todos, mientras Mejía Uribe ayudaba a su nieta con las tareas, situación que se prolongó durante los siguientes años. Indicó que además de convivir con Mejía Uribe, lo acompañaba a cobrar los arrendamientos de los 13 inmuebles que tenía, a cobrar la pensión y a las citas médicas, como también le suministraba los medicamentos para sus dolencias de salud pues padecía de diabetes.
Señaló que en septiembre de 2001, Fabio Mejía Uribe le hizo entrega de una de sus casas y para evitar problemas con sus hijos, simularon una venta ficticia, y también la afilió a la EPS. En el mes de octubre, éste radicó en CAJANAL un escrito en el que manifestó que ella era la beneficiaria de la pensión, escrito que acompañó con dos declaraciones extrajuicio de Egidio Gómez y Marta Loaiza, quienes declaraban sobre su calidad de compañera permanente. Indicó que, al enterarse los hijos de Mejía Uribe sobre las decisiones de su progenitor, se molestaron y la presionaron para que firmara unos documentos, uno privado y otro ante Notario, en los que se comprometía a no interferir con ellos ni a perseguir los bienes de su progenitor cuando éste falleciera, documentos que se limitó a firmar sin haberlos leído ni haber sido enterada sobre su real contenido.
Contó que el 26 de noviembre de 2002, día en que falleció Fabio Mejía Uribe, como era habitual cada mes, ella había salido desde la madrugada para hacer la cola en el banco y esperar a que llegara para cobrar la pensión, pero como no llegó, llamó a su hija y se dirigieron a la casa, en donde lo encontraron muerto, por lo que procedió a llamar a sus hijos, quienes se encargaron del entierro. Agregó que unos días después acompañó a Fernando Mejía a cada uno de los inmuebles que poseía su progenitor, con el fin de presentarle a los arrendatarios ya que ninguno de sus hijos sabía cuántos inmuebles tenía Fabio Mejía Uribe, en razón a que casi nunca lo visitaban ni conocían de sus asuntos.
Confirmó que el 5 de diciembre de 2002, presentó en CAJANAL la solicitud de sustitución pensional acompañado de copia del documento que le había entregado Fabio Mejía Uribe, junto con dos declaraciones extrajuicio rendidas por Luz María Peláez y Rafael Mejía Guevara, amiga de trabajo de su hija y abogado conocido de ésta, quienes confirmaban que ella era la compañera permanente del fallecido. Agregó que aunque Fernando Mejía inicialmente estuvo de acuerdo con la decisión de su progenitor de dejarle la pensión, después le manifestó que por presión de sus hermanos había enviado a Bogotá los documentos firmados por ella, en los que aparecía la manifestación de no haber sido la compañera permanente de su progenitor. Negó que lo consignado en los documentos fuera cierto aduciendo que no los leyó, y reiteró que convivió bajo el mismo techo junto con Fabio Mejía Duque durante más de 7 años.
Mientras que para el Juzgado 16 Penal del Circuito existe duda si realmente ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA era la compañera permanente de Fabio Mejía y, por consiguiente, no se puede establecer con certeza que cometió un delito al solicitar la sustitución de la pensión de éste, para el Tribunal Superior de Bogotá, si bien la unión marital de hecho fue corroborada por su hija Luz Yaneth Serna Duque, ello no es cierto por cuanto que: (i) la niegan los documentos suscritos por DUQUE GARCÍA, uno privado en donde aparece igualmente la firma de Mejía Uribe y otro realizado ante el Notario 5° de Manizales, que indican claramente que ella no tenía la calidad de compañera permanente; (ii) la infirman los testimonios de Fernando, Carlos Alberto y Olga Mejía Ramírez, hijos del fallecido; (iii) la desvirtúa el informe técnico de la investigación realizada por el Grupo Especial de Asuntos Penales de CAJANAL y, finalmente, (iv) no fue confirmada por Luz María Peláez y Rafael Mejía Guevara, quienes habían realizado las declaraciones extrajuicio presentadas para la sustitución pensional ante CAJANAL.
En efecto, evidenció el Tribunal que los documentos suscritos por ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, tanto el que aparece firmado por ella y Fabio Mejía Uribe, como el suscrito por ésta ante el Notario 5° de Manizales20, realizados ambos el 19 de octubre de 2001, son claros al indicar que DUQUE GARCÍA conocía a Mejía Uribe desde hacía varios años atrás y señalar que ella no era su “compañera permanente ni amante”, pese a lo que, por agradecimiento ante la ayuda que ella le brindaba, éste la había inscrito en CAJANAL como su beneficiaria “para tener derecho a la sustitución pensional en caso de su fallecimiento”. Como también al consignar que “la suscrita se compromete a no interferir con los hijos y familiares del señor FABIO MEJIA URIBE”.
La veracidad de lo allí consignado no fue cuestionada por la sentenciada, quien se limitó a señalar que los había suscrito ante la presión ejercida por los hijos de Mejía Uribe y sin conocer su contenido, con el único fin de garantizarles que al fallecimiento de éste no haría parte de la sucesión ni reclamaría ningún bien. Estas manifestaciones aparecen corroboradas por su hija Luz Yaneth Serna Duque, quien aseveró además que los documentos habían sido elaborados por un amigo de Fabio Mejía Uribe y fueron suscritos por él y su progenitora, sin haberlos leído ni ser conscientes de lo que allí se consignó.
El Tribunal no consideró creíble que ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA procediera a firmar el documento sin leerlo, y menos que lo hubiese hecho por haber sido constreñida por los hijos de Fabio Mejía, manifestación que, si bien fue corroborada por su hija Luz Yaneth Serna Duque, no fue precisada por ninguna de las dos a pesar de que en la audiencia el Juez insistió en interrogar sobre qué actividad llevaron a cabo los hijos del fallecido para presionarla. Es más, resalta el Tribunal que los hijos de Mejía Uribe negaron rotundamente haber ejercido presión sobre ésta para que firmara dichos documentos aduciendo que su trato se limitaba al saludo, y sobre la existencia de los documentos se percataron días después de la muerte de su progenitor, al encontrarlos en un cajón cuando revisaban los papeles que éste tenía en su casa de habitación.
Para el Tribunal igualmente, resultan creíbles los testimonios de Fernando, Carlos Alberto y Olga Mejía Ramírez, quienes a pesar de no tener un trato permanente con su progenitor ni frecuentar su casa de habitación, negaron que éste conviviera con ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, persona a quien conocieron a través de su padre y de la que sabían lo acompañaba a cobrar los arrendamientos y la pensión, y en cuya casa de habitación permanecía gran parte del día, pues allí ella le suministraba la alimentación. Estos además confirmaron que su progenitor le había entregado un inmueble a DUQUE GARCÍA como agradecimiento por la ayuda que le prestaba y se enteraron, después del fallecimiento de éste, que también la había afiliado a la empresa prestadora de salud y la había designado ante CAJANAL como beneficiaria de su pensión, un año antes de su fallecimiento.
De otra parte, como lo constató el Tribunal, el informe del Grupo Especial de Seguridad y Asuntos Penales de CAJANAL, a partir de las entrevistas realizadas por el DAS a ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, Egidio Gómez Llano, Claudia Patricia Roncancio, Jorge Diego Arroyave y Margarita Buitrago Arango, concluyó que “no existió convivencia entre el señor FABIO MEJIA URIBE, con C.C. 1.324.988 de Pacora (Q.E.P.D) y ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA C.C. 24.822.076”21. Lo que, según el mismo informe, confirmaría el contenido de la declaración extraprocesal rendida ante la Notaría 5° de Manizales por DUQUE GARCIA, en la que ella afirmó no ser la compañera permanente de Mejía Uribe.
Finalmente, Luz María Peláez Villegas y Rafael Mejía Guevara, quienes habían realizado las declaraciones extrajuicio presentadas por DUQUE GARCÍA para la sustitución pensional ante CAJANAL, durante la declaración rendida en el juicio, como lo habían hecho en las entrevistas realizadas por la Fiscalía22, no confirmaron haber tenido la certeza de que ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA y Fabio Mejía Uribe mantenían una unión marital de hecho. Indicaron haber rendido esa declaración extraprocesal por solicitud de Luz Yaneth Serna Duque, quien no les informó para qué las requería, y con fundamento en deducciones realizadas a partir de haberlos visto juntos cuando la visitaban en la oficina en donde ella trabajaba como secretaria de las abogadas Lina María Gómez y Luz María Peláez Villegas.
El abogado Rafael Mejía Guevara, señaló además, que en dos o tres ocasiones estuvo departiendo y tomándose unos tragos con Fernando Eli Mejía, colega suyo y amigo de Luz Yaneth Serna Duque, en una casa en donde pudo observar a Fabio Mejía Uribe sentado en una silla y se percató del trato cariñoso que le dispensaban Luz Yaneth Serna y su progenitora ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, razón por la que dedujo era el compañero sentimental de ésta y con fundamento en estas percepciones, rindió la declaración. Anotó que desconoce quién realmente vivía en aquella casa, pero supuso que era la casa de Luz Yaneth Serna Duque, en donde residía con su hija, su progenitora y el compañero sentimental de ésta.
Por su parte, Luz María Peláez Villegas, una de las abogadas para las que trabajaba Luz Yaneth Serna Duque, afirmó que también llegó a la conclusión de que ROSA MARÍA DUQUE GARCIA era la compañera sentimental de Fabio Mejía Uribe, por cuanto Serna Duque así se lo había manifestado en varias ocasiones en las que le había afirmado que éste era muy especial con su progenitora, con ella y su hija y, además, por cuanto en dos oportunidades estuvo en la casa de Luz Yaneth Serna y allí observó a Fabio Mejía Uribe esperando a que ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA le sirviera el almuerzo.
El análisis de la prueba llevado a cabo por el Tribunal, lo llevó a la certeza de que no existió una unión marital de hecho esto es: una comunidad de vida permanente y singular, como la define la Ley23, entre ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA y Fabio Mejía Uribe, y
“[s]i acaso, lo que afloraba entre ellos era una especie de noviazgo, circunstancia que no se descarta, como lo dejó entrever Fernando Mejía cuando manifestó: “pues convivencia permanente no conozco, no alcancé a percibir eso, tenían una amistad, u otra cosa, eso sí era factible que si existiera”, siendo este también el motivo que seguramente originó la referida cesión del inmueble, unido al sentimiento de gratitud de MEJÍA URIBE para con la enjuiciada, como lo refirió Olga Mejía, ya que lo atendía en la alimentación y le colaboraba en otras actividades como acompañarlo a cobrar su mesada de jubilación, por lo que tampoco se desecha que esta haya sido la razón que tuvo para afiliarla al sistema general de seguridad social y designarla como beneficiaria sustituta de tal acreencia”.24
Con antelación al análisis probatorio, el Tribunal había observado que la acción penal respecto de los delitos imputados de fraude procesal y falso testimonio habían prescrito. Desde el momento en que cesaron los efectos del error en fue inducida CAJANAL, esto es el 3 de diciembre de 2004, fecha en que la entidad suspendió la decisión, hasta el 1 de septiembre de 2014 en que quedó en firme la acusación, habían transcurrido 9 años, 8 meses y 20 días y esos delitos tienen establecida una pena máxima de 8 años pues para la fecha de los hechos, todavía no era aplicable el aumento de pena contemplado en la Ley 890 de 2004.
No obstante lo anterior, resaltó que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que una declaración mentirosa rendida ante Notario no configura el delito de falso testimonio, en razón a que: (i) los notarios no son servidores públicos, (ii) no cumplen funciones jurisdiccionales; (iii) la función fedante aunque es pública es distinta a las clásicas estatales (legislativa, judicial y administrativa), y, (iv) no definen conflictos intersubjetivos, por lo que sus actuaciones no pueden entenderse como procesales (judiciales ni administrativas)25. Consideró el juez colegiado que la Fiscalía erróneamente imputo el delito de falso testimonio, máxime si se tiene en cuenta que las declaraciones realizadas ante el Notario 3° de Manizales no fueron hechas por ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA.
Bajo estos fundamentos, el Tribunal decretó la prescripción por el delito de fraude procesal, absolvió a DUQUE GARCÍA del delito de falso testimonio y centró el análisis en el delito de estafa agravada. Al establecer la certeza sobre la materialidad de este ilícito y la responsabilidad de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA en el mismo, revocó la absolución y emitió condena en su contra.
En tales términos, para la Sala es claro que el análisis de la prueba realizado por el Ad quem no arrojó duda alguna, sino que, por el contrario, permitió llegar a la certeza de que entre ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA y Fabio Mejía Uribe no había habido unión marital de hecho y, por consiguiente, que CAJANAL había sido engañada para obtener una sustitución pensional sin que concurrieran los requisitos legales para otorgarla. Por lo tanto, no le asiste la razón al demandante de que en la sentencia proferida en contra de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA se incurrió en violación indirecta de la Ley por vulneración del principio de indubio pro reo. El cargo no prospera.
EXAMEN DE LA DOBLE CONFORMIDAD:
A partir de la sentencia C 792 de 2014, la Corte Constitucional renovó la interpretación que se traía en materia de recursos, al considerar que los artículos 29 de la Constitución Nacional, 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, prevén el derecho de impugnar la sentencia condenatoria que por primera vez se profiere en una actuación penal. El objeto de la impugnación es el de garantizar la doble conformidad, que supone determinar si la sentencia que se dicta dentro de un proceso judicial válido y legítimo, cumple con el estándar probatorio para condenar.
Por consiguiente, como ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA fue absuelta en primera instancia, pero el Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia la condenó, se hace necesario materializar la garantía constitucional de doble conformidad.
En cumplimiento de este propósito, la Sala observa que las pruebas en las que se sustentó el análisis realizado por el Ad quem fueron allegadas en forma legal y oportuna, y su valoración a la luz de la sana critica le permitió al juez colegiado llegar a la certeza de que ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA no tenía la condición de compañera permanente de Fabio Mejía Uribe. Dicho análisis determinó que, si bien DUQUE GARCÍA conoció a Mejía Uribe desde 1992, entre los dos no se presentó una vida marital de hecho. Su relación se limitaba al acompañamiento de éste a cobrar la mesada pensional y los arriendos de los inmuebles que poseía, a prepararle los alimentos y realizar algunas tareas domésticas.
Así lo manifestaron Fernando, Carlos Alberto y Olga Mejía, hijos del fallecido, quienes a pesar de no frecuentar a su progenitor sí tenían contacto con él. Olga Mejía indicó haber conocido a ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA en razón a que su progenitor se la había presentado como una amiga, uno de los días en que fue a almorzar a su casa. Relató que sabía que ella le ayudaba con el cobro de los arrendamientos y le preparaba la alimentación, razón por la cual éste permanecía en la casa en donde ella vivía con su hija y nieta.
Por su parte, Fernando Mejía utilizaba como bodega el primer piso de la casa en donde residía su progenitor y, según lo indicó, por lo menos una vez por semana iba personalmente a sacar mercancías, aunque diariamente lo hacían sus empleados. Relató que si bien no tenía necesidad de subir al segundo piso pues la parte de la bodega tenía su propia entrada, se encontraba con su progenitor, por lo que se enteró de su amistad con ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA y sobre las actividades en que ésta le colaboraba. También indicó haberse enterado de la entrega de uno de los inmuebles a DUQUE GARCÍA por parte de su progenitor como agradecimiento por los servicios que le prestaba. Además, como lo resaltó el Tribunal, dado su contacto con éste sabía que no convivía con nadie, aunque sí admitió la posibilidad de que entre su progenitor y ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA existiera una especie de noviazgo.
Estos, además, confirmaron haber encontrado entre los papeles de su progenitor los dos documentos suscritos por ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA, uno firmado por ella y Fabio Mejía Uribe y otro con idéntico contenido, suscrito por DUQUE GARCIA ante el Notario 5° de Manizales, en los que dejaba en claro que ella no era la compañera permanente de Mejía Duque ni su amante y que éste la había inscrito en CAJANAL como beneficiaria de su pensión por agradecimiento ante los servicios que le prestaba. También allí se comprometía “a no interferir con los hijos y familiares del señor Fabio Mejía Uribe”.
De otra parte, los abogados Luz María Peláez Villegas y Rafael Mejía Guevara no confirmaron, durante las declaraciones rendidas en el juicio, la certeza de que Fabio Mejía Uribe y ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA sostuvieran una unión marital de hecho. Indicaron que no tenían trato con DUQUE GARCIA sino con su hija Luz Yaneth Serna Duque, quien fue la persona que les solicitó rendir las declaraciones extrajuicio aunque no les indicó para qué las requería. Ambos testigos señalaron haber concluido que DUQUE GARCÍA era la compañera de Fabio Mejía Uribe basados en conjeturas a las que arribaron por haberlos visto juntos cuando iban a visitar a Luz Yaneth Serna Duque a la oficina en donde laboraban, y en dos ocasiones cuando fueron hasta la casa en donde ésta vivía. Luz María Peláez Villegas cuando pasó sobre el medio día y observó que Fabio Mejía Uribe esperaba a que DUQUE GARCÍA le sirviera el almuerzo, mientras Rafael Mejía Guevara cuando fue a departir a dicha casa y pudo constatar la presencia de Fabio Mejía Uribe, en las horas de la noche y, además, se dio cuenta del trato cariñoso que le dispensaban.
Es claro entonces que ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA sin tener la condición de compañera permanente de Fabio Mejía Uribe presentó una solicitud de sustitución pensional, amparado en las declaraciones extraprocesales rendidas Luz María Peláez Villegas y Rafael Mejía Guevara, con la cual indujo en error a CAJANAL, obteniendo un provecho ilícito. Así lo concluyó el Tribunal:
“[l]a actuación desplegada por la encausada constituyó el mecanismo de engaño, artificio o ardid mediante el cual suscitó y mantuvo en error a la víctima, en este caso la Caja Nacional de Previsión Social, a efectos de obtener ganancia ilícita con cargo al patrimonio del Estado, lo que sin lugar a dudas logró cuando la empresa por acto administrativo No 4140 del 4 de marzo de 2003 ordenó a su favor el “traspaso y pago inmediato en forma provisional de la pensión” que comenzó a recibir en el mes de abril de ese año y le fue suspendida por resolución 27571 del 3 de diciembre de 2004, cuando tras la información suministrada por uno de los herederos –Fernando Mejía— la entidad a través del Grupo de Seguridad y Asuntos Penales, determinó “que no existió convivencia entre el señor Fabio Mejía Uribe… y la señora Rosa María Duque García…
No cabe duda, entonces que los elementos estructurales de la estafa agravada confluyen en este asunto, habida cuenta la demostración de que el actuar de la encartada se encaminó a la creación de un escenario ficticio con el objetivo de sumir en un error al servidor público y de esta forma hacerse acreedora de unos dineros que legalmente no le correspondían.”26
Conforme a lo expuesto, considera la Sala que el Tribunal Superior de Bogotá acertó al revocar el fallo absolutorio para, en su lugar, proferir sentencia condenatoria en contra de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA como autora del delito de estafa agravada. Igualmente, dosificó adecuadamente la pena al imponerle la mínima, como también la multa. Atinó, igualmente, al no conceder la condena de ejecución condicional pues a pesar de que está presente el factor objetivo para hacerlo, la conducta reprochada tiene un grado superior de transcendencia al haber afectado el erario público. Finalmente, dispuso el restablecimiento del derecho a favor de CAJANAL.
En síntesis, al haberse demostrado que en la sentencia de segunda instancia atacada no se incurrió en la violación indirecta de la Ley, por desconocimiento del principio de indubio pro reo, señalada por el actor, acogiendo el concepto del Ministerio Público, no se casará la sentencia. Igualmente, se declarará, en virtud de la garantía de doble conformidad, que se determinó que la sentencia se profirió dentro de un proceso judicial válido y legítimo y se cumplió con el estándar probatorio requerido para condenar.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia recurrida por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
DECLARAR que la sentencia de condena proferida en contra de ROSA MARÍA DUQUE GARCÍA como autora del delito de estafa agravada, se encuentra ajustada a derecho.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno original número 1 de la Fiscalía, folios 1 al 28.
2 Cuaderno original número 1 de la Fiscalía, folios 232 a 252.
3 Cuaderno original número 1 del Juzgado, folio 6.
4 Cuaderno original número 1 del Juzgado, folios 41 a 49.
5 Cuaderno original número 1 del Juzgado, folios 165 a 167.
6 Cuaderno original número 1 del Juzgado, folios 298 y 299.
7 Cuaderno original número 1 del Juzgado, folios 328 a 354.
8 Cuaderno original de la Corte Suprema de Justicia, folio 10.
9 Referenció la sentencia C-774 de 2001 de la Corte Constitucional y la del 9 de marzo de 2006 de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado ponente Alfredo Gómez Quintero.
10 Cuaderno original de Tribunal, folio 152.
11 Cuaderno original del Tribunal, folio 180.
12 Citó la providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 30 de noviembre de 2016, radicado 45589.
13 Citó el AP1862 del 12 de abril de 2016, radicado 46553.
14 Cuaderno original de la Corte, envés del folio 29.
15 Cuaderno original de la Corte, folio 30.
16 El derecho de petición junto con la declaración ante la Notaría 5ª, reposan en el cuaderno original de la Fiscalía número 1, folios 162,163 y 164.
17 La relación de pagos fue certificada por el FOPED y obra a folios 1902 y 103 del cuaderno original número 1 del Juzgado.
18 Conforme el artículo 4° de la Ley 54 de 1990, la competencia para determinar las uniones maritales de hecho corresponde a los jueces de familia, en primera instancia.
19 El mismo artículo 4° de la Ley 54 de 1990 establece que: “La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil”.
20 Cuaderno de la Fiscalía número 1, folios 162 y 163.
21 Cuaderno de la Fiscalía número 1, folio 17.
22 Las entrevistas fueron llevadas a cabo los días 26 y 27 de mayo de 2011, respectivamente como aparecen en el cuaderno de la Fiscalía número 1, a folios 125 y 128.
23 En el artículo 1° de la Ley 54 de 1990, se estableció que: “A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. Mediante la sentencia C-075 de 2007, la Corte Constitucional estableció que el régimen de protección establecido en la ley se aplica también a las parejas del mismo sexo.
24 Cuaderno original del Tribunal número 1, folio 30.
25 CSJ. SP17352 del 30 de noviembre de 2016, radicado 45589.
26 Cuaderno original del Tribunal número 1, folio 34.
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