Asistente Jurídico Inteligente
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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP766-2019
Radicación N° 49751
Aprobado acta No. 52
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
1. V I S T O S
Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Montería, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a dicho acusado y a Walter Rafael Pacheco Álvarez, como coautores del delito de homicidio agravado.
2. A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
El 10 de enero de 2013, a eso de las 7:30 p.m., en las proximidades del establecimiento comercial «Donde Marta», barrio Alto Kennedy del municipio de Lorica (Córdoba); NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR, conocido como «el ñato», disparó un arma de fuego, en más de diez oportunidades, contra José Ignacio Torres González, causándole la muerte. De inmediato, abordó una motocicleta que era conducida por Walter Rafael Pacheco Álvarez, quien estuvo presente durante todo el episodio.
2. Procesales
Por los hechos descritos, el 16 de septiembre de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antero (Córdoba), la Fiscalía formuló imputación a NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR y Walter Rafael Pacheco Álvarez, como coautores de homicidio agravado (arts. 103 y 104-6, C.P.)
Después, en audiencia celebrada el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito de Lorica – Córdoba, se acusó a los procesados por la misma calificación jurídica antes señalada. Y, el 17 de marzo siguiente tuvo lugar la vista de carácter preparatorio.
El juicio oral se desarrolló en sesiones del 23 de abril, 4 de junio y 17 de julio de 2014, al final del cual se anunció que el sentido del fallo sería condenatorio.
El 4 de septiembre de 2014, el Juzgado profirió la sentencia mediante la cual condenó a los acusados por el delito contra la vida y, en consecuencia, les impuso la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por un período de 408 meses.
Al resolver el recurso de apelación promovido por los defensores, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en sentencia aprobada el 22 de noviembre de 2016, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. Esa decisión fue adicionada el día 29 de ese mismo mes, en el sentido de ordenar la captura de los acusados.
Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa técnica de NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR interpuso y, luego, sustento, el recurso extraordinario de casación.
3. L A D E M A N D A
En un único cargo, se acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial, por «falta de aplicación, interpretación o aplicación indebida», el cual se sustenta en los términos que a continuación se describen.
En primer lugar, cuestiona el defensor que, ante la retractación del testigo Gustavo Adolfo Barroso Zuluaga durante el juicio, se permitiera a la Fiscalía introducir una declaración anterior incriminatoria (entrevista), sin que concurriera alguna de las hipótesis de admisión excepcional de la prueba de referencia (art. 438). Además, esa retractación, considera, suscitó «una profunda controversia sobre el fundamento del conocimiento personal que pudo tener este testigo, y por tal motivo se impugna su credibilidad…, lo cual arrastra por tanto consigo la credibilidad que… le dieron a las restantes pruebas de referencia irregularmente recaudadas».
En segundo lugar, reprocha que la sentencia tuvo en cuenta los testimonios de los policías judiciales Híber Moreno Lizcano, Dimas Robles Gómez, Roger Ayala Olaya, Wílmer Pérez Guerra, Carlos Ayala Barrero y Samuel Faustino Martínez Rangel, a pesar de que estos no fueron practicados ni controvertidos en el juicio oral. De esa manera, asegura, se desconoció el principio de inmediación, más aún porque esas declaraciones no podían admitirse como pruebas de referencia.
En tercer lugar, afirma que el juez de conocimiento invirtió la carga de la prueba, en contravía de lo dispuesto en el artículo 7 del C.P.P., porque preguntó a la Fiscalía si quería interrogar al testigo Moreno Lizcano, «señalo [sic] que contra la evidencia se admitía recurso» y, por último, formuló preguntas narrativas, compuestas y argumentativas, que son prohibidas.
A modo de síntesis, manifiesta el demandante que la decisión condenatoria se fundó en prueba de referencia y en un «testigo que se retracta», lo que significó la violación, «porque no se aplicaron, pues se aplicaron erróneamente», de los artículos 381 (conocimiento para condenar), 9 (oralidad) y 16 (inmediación) del C.P.P. Agrega que, ese desconocimiento de las reglas de «aporte, practica [sic] y aducción y valoración probatoria», ocasionó la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, «lo que genera nulidad absoluta de lo actuado».
Al final, solicita casar el fallo condenatorio para que, en su lugar, se emita uno absolutorio y se ordene la libertad de los acusados.
4. C O N S I D E R A C I O N E S
4.1 Según lo previsto en el artículo 184 –segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional.
4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 22 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual confirmó la decisión de condenar a NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR y Walter Rafael Pacheco Álvarez, como coautores de homicidio agravado.
4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias notoriamente adversas a quien representa. Además, en esta oportunidad, reitera los argumentos fundamentales de la oposición que había planteado, en el recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia.
4.4 Sin embargo, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P.
El recurrente alegó, como causal de casación, la violación directa de la ley sustancial, en cuyo ámbito, se recuerda, el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho. En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma -constitucional o legal- llamada a regular el caso juzgado, en los siguientes términos:
– En la exclusión evidente incurre el juez cuando omite aplicar la norma jurídica que resulta pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración, entre otras razones, por considerarla inexistente o inválida.
– En la aplicación indebida, el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia. En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Y,
– En la interpretación errónea, el decisor conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona para el caso de manera correcta; sin embargo, le asigna un sentido o un alcance que no tiene.
En la demanda bajo examen, se denuncia la violación directa de la ley sustancial, sin precisar la modalidad a través de la cual aquélla se habría consumado: exclusión evidente, indebida aplicación o interpretación errónea; es decir, se señala la causal de casación, pero se omite formular un cargo, por lo que el específico defecto que se reprocha es indeterminado. En efecto, en la sustentación del recurso, ni de manera expresa ni tácita, se estableció si lo censurado en la sentencia fue que omitió la norma jurídica que correspondía por error sobre su existencia, o que aplicó una que no regulaba el asunto, o que interpretó mal la que adecuadamente seleccionó.
La confusión de la censura es tal que, en algún momento, se hace consistir en que unas normas –probatorias- «no se aplicaron, pues se aplicaron erróneamente». Según esto, se reprocha a los juzgadores haber omitido aquellos preceptos legales, pero, enseguida, se niega tal proposición para sostener, entonces, que la equivocación tuvo lugar, precisamente, en la labor de aplicación de aquéllos, sin que en este otro argumento tampoco se precise si el vicio ocurrió en la fase de selección o en la de interpretación normativa.
Además, los argumentos del recurrente son incongruentes con la causal de casación escogida, pues, según ésta, el error recaería en la premisa jurídica de la decisión, mientras que aquéllos se orientaron a demostrar uno sobre la base fáctica o probatoria. Por si fuera poco, en la parte final de la demanda, se afirma que las críticas formuladas a la sentencia constituyen violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, por lo que generarían la nulidad de la actuación. Según tal forma de argumentar, unos mismos supuestos configurarían errores de juicio, indistintamente por violación directa e indirecta de la ley sustancial, y, al tiempo, de procedimiento.
En esas condiciones, la sustentación examinada no solo carece de la formulación de un cargo, sino que tampoco indica, con claridad y precisión, la causal que haría viable la casación de la sentencia que condenó a NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR por el delito de homicidio agravado.
Ahora bien, la mayoría de las críticas formuladas por el demandante se dirigen al fundamento probatorio del fallo, lo que haría pensar que, sin ningún rigor claro está, pretendía encauzarse por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial. Sin embargo, como se sabe, el desarrollo de esta causal de casación presupone la identificación del específico vicio que la configura, esto es, o (i) un error de hecho, sea sobre la existencia, o la identidad o el raciocinio de la prueba, o (ii) uno de derecho consistente en un falso juicio de legalidad o de convicción. Además, el interesado debe acreditar que el yerro es manifiesto y trascendente.
Ninguna de esas cargas mínimas cumplió el defensor, por lo que tampoco desarrolló un cargo por la vía de la infracción indirecta de una disposición legal, menos aun cuando los reproches probatorios que plantea carecen de veracidad unos y otros son incorrectos, según se pasa a explicar:
(i) Se afirmó que, ante la retractación en juicio del testigo Gustavo Adolfo Barroso Zuluaga, se le permitió a la Fiscalía introducir, como prueba, una declaración anterior del declarante, sin que concurriera alguno de los supuestos excepcionales que viabilizan la admisión de la prueba de referencia.
Ese argumento, en primer lugar, no consulta la realidad procesal como puede corroborarse en la siguiente cita de la sentencia:
… no cabe duda a la Sala de que la entrevista rendida por el señor GUSTAVO ADOLFO BARROSO ZULUAGA el día 7 de agosto de 2013 ante Policía Judicial, pese a haberse recepcionado por fuera del juicio, más exactamente en la etapa de investigación, no es una prueba de referencia ni se encuentra inmersa en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pues basta con el hecho de que el declarante se hizo presente en la audiencia del juicio y por lo tanto no existía motivo que impidiera la práctica de su testimonio, por lo tanto, al ser ello así, tampoco puede pensarse que la sentencia se basó en una prueba de esa naturaleza,…1. (Negritas fuera del texto original)
Además, no ha de olvidarse que, según se aclaró en la sentencia SP606-2017, ene. 25, rad. 44950, las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, pueden ser utilizadas en éste, en la práctica del «interrogatorio cruzado del testigo», como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b), pero también, que en dos eventos pueden llegar a constituir pruebas: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem que habilitan la prueba de referencia; y (ii) cuando el testigo comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma.
Entonces, a más de las hipótesis de indisponibilidad del testigo que viabilizan su admisión como pruebas de referencia, las declaraciones previas también podrán introducirse como medio probatorio, cuando el deponente comparezca al juicio oral a rendir testimonio y, en esta oportunidad, cambie la inicial versión o se retracte de la misma. Esta última sería la situación predicable del testigo Gustavo Adolfo Barroso Zuluaga, por lo que resulta desacertado pretender sustentar respecto del mismo cualquier modalidad de violación indirecta de la ley sustancial, desde la premisa de que la entrevista de aquél, valorada en la sentencia, constituyó prueba de referencia.
(ii) Aseveró también el demandante que la condena se fundamentó en los testimonios de los policías judiciales Híber Moreno Lizcano, Dimas Robles Gómez, Roger Ayala Olaya, Wílmer Pérez Guerra, Carlos Ayala Barrero y Samuel Faustino Martínez Rangel, los que no fueron practicados en el juicio.
Esa afirmación desatiende la verdad del proceso porque, según las actas de las respectivas audiencias en la fase de juzgamiento, los únicos testimonios decretados como pruebas, de los que menciona el defensor, fueron los de Híber Moreno Lizcano y Wílmer Pérez Guerra, y estos comparecieron a declarar en el juicio oral. Además, la sentencia jamás se refirió a supuestas declaraciones rendidas por Dimas Robles Gómez, Roger Ayala Oyola, Carlos Ayala Barreto y Samuel Faustino Martínez Rangel, menos aún las tuvo como fundamento de la decisión condenatoria.
(iii) De otra parte, el recurrente atribuyó una especie de conducta irregular al juez por preguntar a la Fiscalía si quería interrogar al testigo Híber Moreno Lizcano –crítica ésta que desvirtúa también la que se acaba de analizar-, por señalar que «contra la evidencia se admitía recurso» y por formularle preguntas narrativas, compuestas y argumentativas.
Ese planteamiento es confuso porque el declarante en mención se presentó a juicio como testigo de la Fiscalía, por lo que a esta parte correspondía interrogarlo una vez fuera autorizada por el juez de conocimiento. Y, los demás motivos que se adujeron para reprobar la actuación del funcionario, aun cuando fueren ciertos, no constituyen forma alguna de violación de la ley sustancial –ni directa ni indirecta- y tampoco causal de invalidez del procedimiento. A más de todo lo anterior, en ninguno de sus reclamos justificó el recurrente cuál sería el vicio que configurarían en la sentencia ni la potencialidad que tendrían para el sentido de esta (trascendencia).
En la parte final, sostiene el recurrente que la desatención de las reglas de prueba constituye una vulneración del debido proceso y el derecho de defensa, por lo que genera la nulidad del proceso. A más de que el presupuesto fáctico de esa premisa no fue acreditado en el caso bajo examen, con ese argumento, como antes se indicó, se desconoce la naturaleza y el ámbito de las causales de casación, al punto de confundir categorías tan disímiles de errores judiciales, como son los probatorios con los procesales.
4.5 Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR, dado que no sustentó un error de juicio –ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P.
4.6 No obstante lo anterior, de manera oficiosa, la Corte estima necesario examinar de fondo el asunto, con el objeto de determinar la legalidad del término de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta en la sentencia. Por ello, se ordena que una vez la decisión inadmisoria adquiera ejecutoria, el proceso vuelva al despacho para dictar el fallo oficioso de casación que corresponda.
4.7 Por último, se advertirá al recurrente que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones2.
4.8 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
5. R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de NADÍN ELÍAS DÍAZ ESCOBAR.
Contra esta decisión procede la insistencia.
Segundo: Disponer que, una vez adquiera ejecutoria la anterior decisión, el proceso vuelva al despacho para determinar la procedencia de una casación oficiosa de la sentencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Páginas 13 y 14, sentencia de segunda instancia
2 AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros.
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