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Proceso N° 13758
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 101
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil uno (2001).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de HÉCTOR JULIO CASTIBLANCO MOLINA contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca, emitida el 2 de julio de 1997, por medio de la cual, al confirmar la del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Facatativá, lo condenó a las penas principales de 36 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 24 meses, como autor del delito de concusión. Así mismo, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. H E C H O S
Fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia:
“Dice el señor JOSÉ GUILLERMO GÓMEZ MANCERA que, el 4 de junio de 1991, siendo aspirante único para el cargo de Contralor Municipal de Facatativá (Cundinamarca), a eso de la seis de la tarde, en el restaurante Tasca los Tres Mosqueteros se reunió con los concejales que lo iban a nombrar.
“Dicha reunión tenía como objeto finiquitar una coalición entre los ediles de diferentes partidos, para no permitir más candidatos. Agrega GÓMEZ MANCERA que una vez terminada la asamblea los señores concejales CARMEN CHAVEZ VELOZA y HÉCTOR JULIO CASTIBLANCO MOLINA le exigieron, cada uno, un cheque por ‘un millón y medio de pesos’ y, además, una hoja en blanco firmada por él, porque éstos no ‘confiaban en mí políticamente, y como ellos tenían duda de votar por mí, exigían alguna prenda como partida de lealtad política’; ‘garantía de carácter político’ a la que accedió, dejando los cheques 832319 y 832320 -en blanco- en manos de los citados ediles.
“En efecto, JOSÉ GUILLERMO GÓMEZ MANCERA fue nombrado Contralor Municipal de Facatativá en la sesión ordinaria que minutos más tarde se llevó a cabo”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en las copias expedidas por el Juzgado Penal Municipal de Facatativá, dentro del trámite que adelantó por el punible de calumnia, la Unidad de Fiscalía de la misma localidad, mediante resolución del 11 de junio de 1993, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchados en indagatoria Carmen Chávez Veloza, Héctor Julio Castiblanco Molina y José Guillermo Gómez Mancera y recibidos varios testimonios, la situación jurídica les fue resuelta, el 31 de marzo de 1995, así:
1.- Se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra Héctor Julio Castiblanco Molina, por el delito de concusión. Así mismo, se le concedió la libertad provisional.
2.- No se impuso medida de aseguramiento en contra de Carmen Chávez Veloza y Guillermo Gómez Mancera.
La investigación se cerró el 25 de enero de 1996 y el 27 de febrero siguiente se calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra de Héctor Julio Castiblanco Molina, por el delito citado en precedencia. Igualmente, a los restantes, esto es, a Carmen Chávez Veloza y Guillermo Gómez Mancera, se les precluyó la investigación.
El expediente pasó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito que, luego de tramitar el juicio en debida forma, dictó sentencia de primera instancia, el 31 de marzo de 1997, en la que condenó a Héctor Julio Castiblanco Molina a las penas principales de 36 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 24 meses, como autor del delito de concusión. Así mismo, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Apelado el fallo por el defensor, quien planteó una serie de nulidades y atacó la falta de certeza para condenar, sin hacer alusión alguna a la negativa de la concesión del citado subrogado penal, el Tribunal Superior de Cundinamarca, lo confirmó, el 2 de julio de 1997, con los resultados ya conocidos.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, así:
Primer cargo:
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, al haber apreciado un testimonio que la defensa no pudo controvertir “y que fue la prueba básica para condenar”.
Como normas transgredidas cita los artículos 29 de la Constitución Política y 1° y 7° del Código de Procedimiento Penal.
En lo que llamó “FUNDAMENTOS DE LA CAUSAL INVOCADA”, sostiene que los juzgadores de instancia se apoyaron en el testimonio de Pablo Enrique López Cuesta para inferir la responsabilidad de su representado, medio de convicción que se practicó en el Juzgado Penal Municipal de Facatativá dentro de un proceso que se adelantó por el punible de calumnia y el que fue trasladado a la presente actuación.
Luego de transcribir varios segmentos del citado testimonio, afirma que el instructor, reconociendo su importancia, lo citó en varias oportunidades para que lo ratificara y ampliara, tal como consta a los folios 115, 152, 153, 160, 172, 201 y 202 del expediente, sin que hubiera sido posible escucharlo nuevamente.
Agrega que el declarante no asistió a la Fiscalía, la defensa no lo pudo contrainterrogar y ejercer así el derecho de contradicción, máxime cuando su protegido “ha sido categórico en manifestar que nunca recibió el cheque de manos del Contralor Municipal de Facatativá y, por lo tanto, mal podría habérselo entregado a LÓPEZ CUESTA”.
Asevera que el juzgador de primera instancia estimó que la citada ampliación del testimonio no era indispensable, ya que se trataba de prueba trasladada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual consideró que tenía plena validez y podía, por tanto, ser objeto de apreciación dentro del estudio mancomunado de las pruebas.
Después de transcribir a un doctrinante, advierte que como su defendido no fue sujeto procesal en la actuación que por calumnia se adelantó en el Juzgado Penal Municipal, no pudo contrainterrogar al declarante, por lo que se le transgredió el derecho de defensa, el que tiene regulación constitucional.
Añade:
“Para que se garantice el derecho de defensa no basta que las probanzas pedidas sean formalmente admitidas sino que es indispensable, además de ser ordenadas, que se aduzcan en forma oportuna para que la defensa pueda asistir y presenciar toda su práctica y así controlar la obtención, recaudación, incautación y, en general, vigilar todo el procedimiento de consecución, contrainterrogar a los testigos, interrogar peritos, dejar observaciones y constancias en las diligencias. De esta manera se garantiza que el elemento de convicción llegará inmaculado al proceso y con plena observancia del fundamental derecho de contradicción y defensa”.
Considera que dicho yerro tuvo incidencia en la actuación, en razón a que “fue cardinal” para condenar, transcribiendo un fragmento del fallo del juzgado.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, declarar la invalidez de lo actuado a partir de la resolución mediante la cual se declaró clausurada la investigación, con el fin de que se subsane la irregularidad.
Segundo cargo:
Lo formula como subsidiario y acusa al Tribunal de haber violado indirectamente la ley sustancial, por error de hecho, al haberse ignorado las pruebas que demostraban la buena conducta del procesado y su carencia de antecedentes, yerro que lo condujo a interpretar erróneamente el artículo 68 del Código Penal y, en consecuencia, a negarle el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
En el capítulo que llamó “FUNDAMENTO DE LA CAUSAL INVOCADA”, luego de reiterar lo expuesto, arguye que su representado no tiene antecedentes penales y que su conducta ha sido intachable, tal como lo certificaron el DAS, el INPEC y el Consejo Superior de la Judicatura.
Después de citar dos decisiones de esta Corporación sobre el tema, insiste en que el juzgador no tuvo en cuenta la buena conducta del procesado anterior al hecho y la ausencia de antecedentes, lo que lo hubiera llevado a concluir que se trataba de un delincuente ocasional, “primario, que su personalidad no es proclive al delito y, por consiguiente, que no requiere tratamiento penitenciario”.
Afirma que su patrocinado, por razón de la condena, verá “truncada” su carrera profesional y destruido su núcleo familiar, por lo que resulta más conveniente para la sociedad y para él no hacer efectiva la pena impuesta en la sentencia recurrida.
Enseguida pasa a describir las consecuencias nocivas que le traería a Castiblanco Molina la reclusión en una de las cárceles del país, por lo que solicita a la Sala que case la sentencia y, en consecuencia, le conceda el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO
DELEGADO EN LO PENAL
Primer cargo
Manifiesta que tal como está formulada la censura, se advierte que lo que está acusando el censor es la transgresión al principio de investigación integral, con proyección al derecho de defensa.
Después de explicar cómo se debe presentar el cargo con apoyo en tal postulado, aduce que el libelista si bien logra demostrar su fase objetiva, no sucede lo mismo con la comprobación de la hipótesis, la que califica como especulativa, ya que ninguna otra “proyección se le imprime a la omisión en la práctica de esta prueba, diversa de aquella relacionada con el cuestionamiento de sus contenidos en lo que tiene que ver con la imputación de haber recibido de manos del procesado el cheque en mención para su ulterior cobro, cuando el mismo sentenciado niega un tal episodio, dejándose de lado que, con ocasión del análisis conjunto de las restantes probanzas …, en sana crítica el ad quem le otorgó pleno mérito a la declaración de López Cuesta; luego, cualquier hipótesis de in dubio pro reo, de excluyentes totalizadas de responsabilidad, o de paliativos a las imputaciones elevadas en su contra, se reportan en un todo descartables y, por ende, la imperiosidad en la reiteración del testimonio que, insístase, válidamente obra en el proceso, tan solo estaría motivada por la elaboración de un nuevo interrogatorio, como se ve, se reportaría en un todo inane”.
En razón a que el fallo llega a esta sede precedido de la presunción de acierto y legalidad, estima que, de acuerdo con las alegaciones presentadas, la ampliación del citado testimonio nada aportaría para variar la condena impuesta al procesado, para lo cual debía tener en cuenta los demás medios probatorios.
De otro lado, afirma que la no ampliación del testimonio no fue atribuible al funcionario instructor, toda vez que lo citó en diferentes oportunidades dentro del contexto de la prueba trasladada, sin que hubiese sido posible su comparecencia, por lo que el fallo no podía permanecer “in tempore”, hasta tanto cumpliera con dichas citaciones, “ni mucho menos dependía de la exigencia mayúscula en torno a su práctica, como quiera que los medios procesales de los que aquél funcionario disponía para lograr dicho cometido diligentemente fueron agotados, al punto que ni siquiera la defensa insistió en su práctica en el decurso de la etapa de juzgamiento”.
En consecuencia, dice que no observa ninguna transgresión al derecho de defensa, en lo que atañe a la contradicción, ya que al procesado se le garantizó en el transcurso del proceso, por lo que pide que el cargo sea desestimado.
Segundo cargo
Conceptúa que el demandante incurre en desaciertos cuando se apoya en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, “a fin de enrostrar a los juzgadores de instancia la interpretación errónea del artículo 68 ibidem, desconociendo que un tal postulado de alegación se aparta en un todo de los sentidos de falso juicio de selección normativa redundantes, eso sí, en el menoscabo indirecto de las normas sustanciales”.
Luego de hacer un breve comentario al respecto, dice que la interpretación errónea la ha debido presentar por la vía de la violación directa, por tratarse de un yerro de hermenéutica, lo que constituye un desatino técnico inexcusable.
Así mismo, asevera que si lo que pretendía plantear era que el artículo 68 del Código Penal no fue aplicado, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte, tampoco demostró la transcendencia de la censura, pues sólo “se dedicó a comprobar la pretermisión probatoria, a fin de deprecar la concesión de subrogado, bajo la consideración que el mismo no ha debido denegarse como quiera que su defendido no tenía antecedentes penales y con anterioridad a los hechos evidenciaba una impecable conducta, olvidando que en el inciso 2° del aludido artículo 68 se parte de premisas objetivas y subjetivas que regulan la aplicación del subrogado…”.
En definitiva, acota que el demandante pretermitió en su estudio el factor relacionado con la naturaleza y modalidades del hecho punible, falta grave que da al traste con el reproche y que la Corte no puede entrar a complementar, en virtud del principio de limitación.
Sin embargo, aceptando que el juzgador incurrió en un falso juicio de existencia en los aspectos que puntualiza, de todos modos tampoco relevarían el tratamiento penitenciario, tal como acertadamente lo destacó el a quo, pues “ … es indudable que Castiblanco Molina pese a ser representante de los moradores de esa localidad, dada su calidad de concejal, perpetró el punible de concusión defraudando así la confianza en él depositada por los electores, actitud desleal para con la función pública desempeñada que desde luego trasciende en la determinación de los verdaderos rasgos de su personalidad, los que aparejados con la modalidad y naturaleza del ilícito, redundan indefectiblemente en la denegación del subrogado por el que ahora propugna la defensa, como con acierto lo consideró el fallador de primer grado”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte desestimar la censura.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
1. Con apoyo en la causal tercera de casación, el defensor del procesado acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, en razón a que no pudo ejercitar el contradictorio respecto del testimonio rendido por Pablo Enrique López Cuesta, el que fue trasladado, junto con otros medios de convicción, a estas diligencias, sin que compareciera a ratificarlo y ampliarlo, a pesar de haber sido citado en múltiples oportunidades, y habiendo sido fundamental para condenar.
2. El cargo adolece de errores de técnica que lo llevan al fracaso, asÍ.
2.1. Equivoca la causal que selecciona para denunciar el yerro, pues lo que está afirmando es que la prueba no ha debido ser considerada por el fallador, por no haber podido se controvertida, esto es, que fue aducida con violación de los requisitos legales que condicionaron su validez, por lo que es jurídicamente inexistente, censura que ha debido enunciar y desarrollar por la causal primera, cuerpo segundo, por error de derecho por falso juicio de legalidad.
2.2. Así mismo, no demuestra la trascendencia del vicio alegado, ya que no ilustra a la Corte cómo de haberse ampliado la declaración citada y de haber intervenido el defensor en la misma, hubiesen variado, a su favor, las conclusiones del fallo, teniendo en cuenta los demás elementos de juicio que lo sustentaron y que sirvieron para formar el convencimiento al juzgador.
3. Por otra parte, tampoco le asiste razón al impugnante. En efecto:
3.1. El funcionario instructor, tal como lo reconoce el mismo libelista, citó en varias oportunidades al testigo, con el fin de ampliar su declaración, sin que hubiera comparecido, por lo que tal diligencia no se logró concretar, situación que fue entendida por los sujetos procesales, ya que en la etapa del juicio no se insistió en su realización.
3.2. Así mismo, como también lo ha reiterado la Sala, el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de las pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc.
En consecuencia, si la defensa conoció el contenido de la declaración referida, si pudo criticarla en sí misma y con relación al resto de los elementos de convicción y si pudo pedir pruebas para demeritarla, no se entiende que ahora venga a alegar que no pudo ejercer el derecho de contradicción con respecto al multicitado testimonio.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1. Acusa al sentenciador de haber violado de manera indirecta la ley sustancial, por error de hecho al ignorar la prueba que indicaba la buena conducta de su defendido y la ausencia de antecedentes de toda índole, yerro de apreciación que condujo a que se interpretara erróneamente el artículo 68 del C. Penal y, en consecuencia, a que se le negara el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
2. Esta censura será desestimada por falta de interés, que es requisito de procedibilidad tanto de los recursos ordinarios como de la casación.
En efecto, la negativa del juez de primera instancia a conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, no fue objeto del recurso de apelación, debiéndose reiterar que el hecho de apelar la sentencia de primera instancia por sí sólo no otorga interés para acudir en casación, sino que es necesario que haya identidad entre el tema objeto de la apelación y el de la casación, pues, en Colombia, en material penal, no existe la casación per saltum, ya que, como lo ha reiterado la Sala1, cuando el apelante de la sentencia de primera instancia, en los eventos en que no proceda la consulta, asintió con determinados aspectos de ese pronunciamiento al no impugnarlos, desaparece su interés jurídico para objetar extraordinariamente la sentencia de segundo grado con relación a ellos, como quiera que al no haber sido tema de controversia apelacional, no pueden dar ocasión a errores del fallador de segunda instancia susceptibles de enmienda en sede casacional.
En otras palabras, mal podría alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal.
Por lo tanto, la censura se desestima.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver, entre otras, casación 11449 abril 20/99, M. P. Dr. Dr. Dídimo Páez Velandia; 12343 diciembre 14/99, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 12506, enero 25/01 M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda