Asistente Jurídico Inteligente
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Proceso No 15467
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 186.
Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001).
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada doctora MARTHA LUCIA PADILLA LOPEZ, exJuez 101 de instrucción penal militar de Ibagué, contra la sentencia del Tribunal superior del distrito judicial de esa misma ciudad, mediante la cual fue condenada a veinticinco (25) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, pérdida del empleo, y pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados con los hechos punibles, al encontrarla penalmente responsable de los delitos de PROLONGACION ILICITA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD, cometido en concurso sucesivo y homogéneo, en concurso, a su vez, con el de PREVARICATO POR OMISION.
ANTECEDENTES
1. La investigación fue iniciada con fundamento en el oficio No. 387 de agosto 10 de 1995 dirigido por el entonces secretario del Juzgado 101 de instrucción penal militar radicado en Ibagué, al comandante de la Sexta brigada con sede en esa misma ciudad, Coronel HERNAN CONTRERAS PEÑA, en el cual dio a conocer varias irregularidades que atribuye a la Juez MARTHA LUCIA PADILLA LOPEZ en relación con el trámite de los procesos a cargo de ese despacho.
2. La Fiscalía 4ª de la Unidad delegada ante el Tribunal superior de Ibagué dispuso inicialmente la apertura de investigación previa, mediante resolución de 29 de septiembre de 1995 (fl. 30, c.o. No. 1), y posteriormente la Fiscalía 7ª delegada ante ese mismo tribunal, a donde fueron reasignadas las diligencias, decretó la apertura de la instrucción a través de resolución calendada el 28 de mayo de 1996 (fl. 236, c.o. No. 1).
Durante el trámite de la investigación se pudo constatar, con base en el material probatorio recaudado, lo siguiente:
2.1. Dentro del proceso No. 1455 seguido contra el soldado HERNAN GIRON MONTES por el delito de hurto, la investigación fue abierta el 30 de junio de 1995 y en la misma fecha escuchado en indagatoria el sindicado, al cabo de la cual se ordenó su encarcelamiento, librando la boleta respectiva. La Juez MARTHA LUCIA PADILLA LOPEZ resolvió su situación jurídica el 10 de agosto siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación; sin embargo, hizo aparecer el auto respectivo con fecha julio 11 de 1995 -un (1) día después de vencido el término previsto en el artículo 620 del derogado código penal militar-.
2.2. Dentro del proceso No. 1453 seguido contra los soldados ALEXANDER OSORIO MONTOYA y JOSE OCTAVIO ROJAS BARRIOS por el delito de deserción, la investigación fue abierta el 22 de junio de 1995 y en la misma fecha se escucharon en indagatoria los capturados. La providencia a través de la cual la funcionaria resolvió la situación jurídica tiene fecha de 28 de junio de 1995, cuando en realidad fue proferida el 17 de julio siguiente.
2.3. Dentro del proceso No. 1431 seguido contra el soldado EDISON HERNANDEZ MONTOYA, el 30 de noviembre de 1994 el sargento HERNAN FELIPE ALVAREZ ROJAS informó de la deserción del soldado HERNANDEZ MONTOYA, por lo que con fecha 1º de diciembre de ese mismo año el Comandante del batallón comisionó al Juzgado 101 de instrucción penal militar para adelantar la investigación; el día 7 de diciembre de 1994 la juez PADILLA LOPEZ dispuso el cumplimiento de la comisión, decretando la apertura de la investigación y ordenando la indagatoria del imputado, la cual se llevó a cabo en la misma fecha; el acta respectiva no fue firmada por la juez, el defensor y secretario, siendo ésta la última actuación. En el libro radicador de procesos se encontró la siguiente constancia: “En forma verbal por parte del Comandante del batallón T.C. SAMUEL DARIO BOTERO, ordena a la juez, no se prosiga investigación; a lo que la juez accede y queda en archivo. Carpeta para constancia”. (fl. 421, c.o. No. 2).
3. Después de escuchar en injurada a la sindicada MARTHA LUCIA PADILLA LOPEZ (fl. 244 y ss., c.o. No. 1), el Fiscal 7º de la unidad delegada ante el Tribunal de Ibagué resolvió su situación jurídica en resolución calendada el 25 de junio de 1996 (fl. 330, c.o. No. 1), mediante la cual impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los delitos de prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público; y de caución prendaria por el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad.
4. Una vez cerrada la investigación, procedió a calificar el mérito del sumario el 30 de octubre de 1996 con resolución de acusación en contra de la procesada, así:
4.1. Por los delitos de prolongación ilícita de privación de la libertad y falsedad ideológica en documento público, cometidos en concurso heterogéneo, por los hechos descritos en los acápites 2.1. y 2.2. de esta providencia;
4..2. Por el delito de prevaricato por omisión, en razón al hecho descrito en el acápite 2.3. de esta misma providencia; y,
4.3. Por el delito de falsedad ideológica en documento público, en la medida que dentro de un proceso seguido contra el Cabo RAMIRO ENRIQUE OTERO OVIEDO consignó distinta fecha a la de su expedición en auto que definió la situación jurídica.
5. Recurrida esta resolución por la defensa, la Unidad nacional de fiscalía delegada ante esta Corte tomó la determinación de revocar la acusación por los delitos de falsedad ideológica en documento público (4.1 y 4.3), y modificarla en el sentido de “concretarla en los delitos de prolongación ilícita de la privación de la libertad…y prevaricato por omisión…a que se refieren los artículos 273 y 150 del Código Penal, respectivamente”.
Al recapitular sobre el punto, la delegada sostuvo lo siguiente en la parte motiva de la resolución calendada el 27 de diciembre de 1996:
“El concurso delictual entre la falsedad ideológica en documento público y la prolongación ilícita de la privación de la libertad, en el (sic) situación de autos, es solo aparente; inexistente el daño, como contenido de la antijuridicidad material, se descarta el atentado contra la fe pública, concretando el cargo, frente al caso uno y tres (4.1), en la infracción últimamente mencionada, huelga señalar, la prevista en el artículo 273 del Código Penal. La evidente inocuidad en la alteración de la verdad frente al caso dos (4.3), inexorablemente conduce a eliminar, ope legis, la falsedad imputada; la imputación por el delito de prevaricato por omisión, de cara al caso cuatro (4.2), se encuentra ajustada a la correcta valoración de la prueba recogida” (Los numerales entre paréntesis y en negrilla, fuera del texto).
6. La causa fue tramitada por la Sala penal del Tribunal superior de Ibagué, quien luego de llevar a cabo el juicio oral, condenó a la procesada, en consonancia con los cargos formulados por la Fiscalía, en sentencia de diciembre 16 de 1998, la cual fue oportunamente recurrida por el defensor de la procesada.
EL FALLO RECURRIDO
El Tribunal encontró satisfechos los requisitos del artículo 247 del código de procedimiento penal para emitir el fallo condenatorio, con fundamento en las siguientes razones:
1. La calidad de sujeto activo calificado de la juez acusada quedó acreditada con la resolución de nombramiento emitida por el Ministerio de defensa nacional, acta de posesión y constancias sobre el ejercicio de sus funciones durante la época en que ocurrieron los hechos.
2. La prolongación ilícita de la libertad de los soldados HERNAN GIRON MONTES, ALEXANDER OSORIO MONTOYA y JOSE OCTAVIO ROJAS BARRIOS se encuentra demostrada por prueba especialmente documental y testimonial, que relaciona en detalle.
En el caso del soldado GIRON MONTES, dicha prueba evidencia que después de ser indagado permaneció privado de su libertad cuarenta (40) días, sin que la funcionaria le resolviera la situación jurídica, a pesar que contaba apenas con cinco (5) días para ello de conformidad con lo previsto en el artículo 620 del derogado código penal militar.
Por su parte, los soldados OSORIO MONTOYA y ROJAS BARRIOS permanecieron en reclusión veinticinco (25) días en igual condición, a pesar de que la juez tenía dos (2) días para resolverles la situación jurídica de conformidad con el artículo 694 ejusdem.
3. Los hechos constitutivos de prevaricato por omisión (caso del soldado EDISON HERNANDEZ MONTOYA) se acreditan con el acta de visita practicada por la Procuraduría provincial el 11 de octubre de 1995 y la inspección judicial realizada por el fiscal instructor el 16 de septiembre de 1996.
4. La funcionaria acusada faltó a la verdad en relación con las fechas de los autos, con el fin de ocultar la omisión en definir a tiempo la situación jurídica de los sindicados.
5. La prueba documental trasciende la testimonial y consolida las aseveraciones del secretario JORGE ROJAS PULIDO y la auxiliar OLGA DIAZ DE PEREZ, por lo que merecen pleno crédito, no empece la posible “prevención” del secretario hacia la titular del juzgado, alegada por la defensa, pues no se erige en argumento suficiente para desconocer lo probado documentalmente, y más si es la misma juez la que despeja el panorama en el plano personal al decir que nunca tuvo problemas con el empleado, aparte que se cuenta con el hecho probado de haberse negado ROJAS PULIDO a firmar los autos interlocutorios en razón a la alteración que presentaban.
Las inconsistencias que se notan entre la primera declaración de la testigo OLGA DIAZ DE PEREZ y la rendida en audiencia pública, se explican porque aquélla se recepcionó sin “la presión de la presencia de la procesada”.
6. En orden a demostrar la comisión de los delitos de prolongación ilegal de la privación de la libertad y prevaricato por omisión, la prueba esencialmente es documental, pues por sí sola “está indicando que el soldado Girón Montes permaneció privado de su libertad…sin que se cumplieran los requisitos legales, por cuarenta (40) días, de lo cual hablan no solamente los documentos que conforman el proceso, sino las Actas de Visita de Detenidos…, y los soldados Alexander Osorio Montoya y José Octavio Rojas Barrios en igual calidad de detenidos en la misma sala por más de 25 días…Y de la omisión de los actos propios de las funciones del Juez en las diligencias radicadas bajo el No. 1.431, contra el soldado Hernández Montoya Edison, es plena prueba el mismo proceso” (fl. 206).
7. La procesada “colmó (sic) las hipótesis de estos tipos penales”, en punto del primer delito porque en su condición de juez y en ejercicio de sus funciones prolongó ilícitamente la privación de la libertad de los tres soldados, en uno durante 40 días y en relación con los otros dos soldados por espacio de 25 días, sin cumplir con los términos previstos en los artículos 620 y 624 del código penal militar. Al decir del Tribunal, se trata de un tipo penal de lesión, mera conducta y permanente, que se perfecciona con la simple realización de la acción u omisión descrita en la norma.
Recuerda que se trata de un concurso sucesivo y homogéneo, pues fueron dos las oportunidades en que se ejecutó; a más de que concurre heterogéneamente con el delito de prevaricato por omisión, el cual considera estructurado por el hecho de haber omitido la funcionaria un acto propio de sus funciones, como era el de instruir el proceso seguido contra el soldado Edison Hernández Montoya, para lo cual había sido comisionada.
8. Una vez realizado el tipo penal descrito en el artículo 273 del Código Penal no puede pretenderse que la indebida prolongación sea subsanada por auto posterior –como erróneamente lo estima la defensa-, así tenga la fecha real de su proferimiento, mucho menos por uno al que se le da una data inveraz.
9. No resulta acertado el criterio de la defensa en el sentido que un documento público, como fueron los autos de la juez, únicamente puede ser desvirtuado por otro que tenga la misma categoría, que no por un testimonio, pues olvida que el documento público puede ser falso y que en “derecho penal existe libertad probatoria para demostrar los elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, a menos que la ley exija prueba especial, que no la hay para este caso”:
10. Tampoco le asiste razón cuando afirma que, si las constancias secretariales de notificación (que dan fe de la verdadera fecha en que fueron expedidos los autos) hubieran sido ciertas, los soldados afectados habrían mostrado su inconformidad, por lo que si no lo hicieron es menester concluir que ellos reconocieron la legalidad de las decisiones. En ese sentido respondió diciendo que no podía esperarse tal conducta de los soldados, por ser legos en derecho y estar acostumbrados a obedecer órdenes militares.
11. La defensa parte de bases falsas al señalar que no hubo prolongación ilícita de privación de la libertad, sino apenas una mora de uno o dos días en la definición de la situación jurídica, porque no es la fecha de los autos la que indica dicha prolongación “sino las contundentes pruebas que en su oportunidad se valoraron”.
12. Incurrió también en el delito de prevaricato por omisión porque la doctora Padilla López, en su condición de juez, omitió un acto propio de su cargo, como era instruir el proceso seguido contra el soldado EDISON HERNANDEZ MONTOYA, para lo cual había sido comisionada, lo que no realizó “dizque por orden del Comandante del Batallón, Teniente Coronel Samuel Dario Botero”.
13. Las conductas desplegadas por la procesada resultan antijurídicas, en tanto que lesionan los bienes jurídicos de la libertad individual y administración pública, sin que por asomo aparezca la existencia de una causal de justificación.
14. El cumplimiento de la orden superior, que la procesada esgrime en relación con el delito de prevaricato por omisión, no la exime de responsabilidad, pues no se satisfacen ninguno de los presupuestos de la segunda causal del artículo 29 del código penal de 1980.
15. Dadas las condiciones personales y sociales de la procesada, el juicio de reproche que se formula es a título de dolo, en cuanto conocía los hechos punibles y quiso su realización. En ese sentido señala que trató de ocultar los hechos punibles a través de falsedades o de una orden de autoridad que no la obligaba; que es una persona con experiencia específica y trayectoria académica; que la prueba de ese conocimiento la suministra la propia acusada al señalar que regularmente los días lunes pasaba visita especial a los retenidos, a la par que revisaba los procesos existentes; y, que sus exculpaciones sobre el recargo de trabajo no alcanzan a enervar su responsabilidad.
16. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal terminó condenado a la procesada, a las penas principales de veinticinco (25) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas (que comporta la pérdida del empleo) por el mismo término, como autora responsable de los delitos de prolongación ilícita de la privación de la libertad, en concurso sucesivo y homogéneo, y prevaricato por omisión, en concurrencia heterogénea con aquél.
Igualmente, al fijar la indemnización por los daños morales y materiales ocasionados con los hechos punibles, ordenó a la procesada pagar a favor de Hernán Girón Montes una suma equivalente en moneda nacional a diecisiete (17) gramos oro, y de Alexander Osorio Montoya y José Octavio Rojas Barrios de once (11) gramos para cada uno.
Finalmente, otorgó a la procesada el subrogado de la condena de ejecución condicional, por encontrar reunidos los requisitos del artículo 68 del anterior código de procedimiento penal.
LA IMPUGNACION
Al sustentar de manera oral el recurso, el defensor de la procesada comenzó diciendo que a través de la alzada buscaba la revocatoria de la sentencia de primer grado o, en subsidio, su reforma, “de tal manera que se haga menos gravosa para la procesada”.
En ese sentido afirmó, en términos generales, que los hechos punibles por los cuales se profirió la resolución de acusación no se estructuraron y, por tanto, ante la ausencia de los requisitos señalados en el artículo 247 del código de procedimiento penal, la procesada no debió ser condenada por el Tribunal de instancia.
En síntesis, estos fueron los motivos de su inconformidad:
1. En las actuaciones adelantadas en contra de los soldados HERNAN GIRON MONTES, ALEXANDER OSORIO MONTOYA y JORGE OCTAVIO ROJAS, la situación es similar (únicamente con la particularidad, en el caso de estos dos últimos, que el proceso se remitió al juez de primera instancia, quien decreta la nulidad por inadecuada colocación de las piezas procesales por parte del secretario del Juzgado 101 de instrucción penal militar). La incongruencia radica entre los autos dictados por la juez acusada, que no contienen ninguna enmendadura, y las constancias que para efectos de la notificación dejó el secretario.
2. La procesada en estos casos resolvió la situación jurídica dentro del término de ley; pero el secretario realizó actos procesales tendientes a perjudicarla, atendiendo a la confrontación que venía sosteniendo con su superior, como así lo sostienen “tres abogados que le oyeron decir al señor JORGE ROJAS PULIDO, voy a empapelar a la juez”, cometido que concretó a la primera hora hábil del día siguiente de haber dejado la constancia secretarial dentro del proceso adelantado contra GIRON MONTES.
3. El citado empleado tenía motivo para actuar en la forma como lo hizo, que era precisamente buscar su traslado a la ciudad de Villavicencio, donde tiene fijada de manera permanente su residencia; como así lo consiguió posteriormente, siendo el único beneficiado, así se haya dispuesto también investigarlo por su actuación.
4. Las providencias que emitió la procesada en el trámite de los procesos, no han sido tachadas de falsas hasta el momento, así alguna fuera cobijada por nulidad decretada por el juez de primera instancia; por tanto, son piezas procesales amparadas por la doble presunción de legalidad y acierto. No existen antecedentes, por lo demás, en el sentido que la juez haya incurrido en conductas similares a las que se endilga, por lo que hay que concluir que la trama fue al parecer urdida (“no pudimos comprobarlo”, afirma) por el secretario en orden a lograr su traslado.
5. La práctica indica que hasta el momento “lo que es verdad son las providencias de la Juez, lo que no es verdad por toda la situación que se venía dando entre el Secretario y la Juez son las constancias secretariales”.
La anterior conclusión se refuerza por el hecho que la sala de capturados o retenidos donde se encontraban los soldados, es un lugar vigilado al extremo por varios oficiales y suboficiales del batallón Rook, aparte de ser visitado regularmente por la asesora jurídica del Comandante y la auditora auxiliar de guerra, que por su marcada malquerencia con la juez realizaba visitas periódicas al lugar; frente a esa realidad, resulta extraño que los soldados no hubieran realizado ningún reclamo durante el tiempo que permanecieron privados de su libertad, no siendo atendible la respuesta que en ese sentido suministra el Tribunal al señalar como motivos la falta de ilustración y el acatamiento irreflexivo a ordenes superiores, pues la experiencia enseña que hoy los soldados de todas las guarniciones conocen sus garantías procesales, entre ellas a no ser detenidos arbitrariamente.
6. De aceptarse que las providencias no fueron producidas por la juez dentro de los términos legales, con un desfase de un día posiblemente, el delito a tener en cuenta no sería el del artículo 273 del código penal, sino el punible descrito y sancionado en el artículo 150 ibídem “en la modalidad de retardo; retardó una providencia que estaba obligada a cumplir y a proferir dentro de los términos que señala la ley”.
7. En cuanto al cargo por el delito de prevaricato por omisión, en el caso del soldado EDISON HERNANDEZ MONTOYA, la diligencia de indagatoria no surgió a la vida jurídica por carecer de las firmas de juez, defensor y secretario; en esa medida la procesada no tenía sobre qué decidir; por lo que el secretario, acatando una orden del juez de primera instancia, el Comandante del batallón, optó por dejar inactivo el proceso. y en tal condición pasó al archivo.
Esta situación podrá ser irregular, pero hay que tener en cuenta que los militares son muy remisos a “firmar cosas que eventualmente tengan que impulsar procesos, lo hacen cuando es obligación”, por lo que, acostumbrados como están a impartir ordenes verbales, muy seguramente al Comandante se le pasó por alto que debía hacerlo por escrito; aparte que por congestión de trabajo, la procesada no se percató de lo sucedido.
8. El representante del Ministerio público en primera instancia puso de manifiesto que la defensa no intervino en relación con este último cargo en la audiencia pública, lo cual fue así por olvido; como el Tribunal respondió que esa omisión no era motivo de nulidad, la decisión final sobre el particular la deja a criterio de la Corte.
INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO
En su intervención, la representante de la sociedad, luego de relacionar los antecedentes de la investigación, pasó a analizar la situación en el siguiente orden:
1. Prolongación ilícita de privación de la libertad:
1.1. Afirma que está demostrado que la doctora PADILLA LOPEZ, en su condición de juez 101 de instrucción penal militar, incurrió en este delito, en la medida que no resolvió la situación jurídica del soldado HERNAN GIRON MONTES dentro del término previsto en el artículo 620 del código penal militar, esto es cinco (5) días siguientes a la recepción de la indagatoria.
En efecto, el señor JORGE ROJAS PULIDO, secretario del citado juzgado, declaró que el auto interlocutorio mediante el cual se resolvió la situación jurídica del procesado no se profirió el día 11 de julio de 1995, como aparece, sino el día 10 de agosto siguiente, pues hasta esa fecha, a las cinco de la tarde, la juez le entregó la providencia, por lo que de manera inmediata procedió a notificar al fiscal y al sindicado, dejando la constancia respectiva que obra a folio 33 vuelto del expediente.
Ese testimonio resulta creíble para la delegada, pues no observa motivo alguno que permita inferir que el declarante faltó a la verdad; sin que sea atendible la observación que hace la defensa, en el sentido que su testimonio debe descartarse porque obedece a sentimiento de animadversión, en tanto que la misma procesada es quien señala que nunca tuvo problemas con el secretario. Además, encuentra que los siguientes documentos librados el mismo día 10 de agosto, corroboran la afirmación: radiograma suscrito por la juez, mediante el cual informa a la procuradora delegada sobre la medida tomada el 11 de julio de 1995 en contra del soldado; oficio firmado por la misma funcionaria en donde solicita al Comandante del batallón que mantenga detenido al procesado; y, oficio dirigido al mismo comandante, en el que transcribe la parte pertinente de la medida de aseguramiento.
La práctica judicial enseña que los oficios mediante los cuales se legaliza y comunica a las autoridades la medida de aseguramiento, se expiden tan pronto se profiere la decisión, apunta al respecto.
1.2. La doctora PADILLA LOPEZ incurrió en igual punible respecto de los soldados ALEXANDER OSORIO MONTOYA y JOSE OCTAVIO ROJAS BARRIOS, ya que tampoco resolvió la situación jurídica de los retenidos dentro del término señalado en el artículo 694 ibídem, esto es dos (2) días siguientes a la indagatoria.
La representante del Ministerio público observa que la fiscalía únicamente dedujo un punible, no obstante que fueron dos las personas afectadas con el proceder de la procesada, pero como la sentencia se profirió de conformidad con la resolución de acusación, resulta improcedente proceder a la corrección del yerro.
Encuentra demostrada la conducta con la copia del proceso, donde aparece que los uniformados fueron indagados el 22 de junio de 1995; la constancia dejada por el secretario, según la cual la providencia que definió la situación jurídica no fue dictada el 28 de junio de 1995, sino el 17 de julio de ese año, fecha en la cual la juez le entregó el auto interlocutorio, que notificó a las partes el 18 de ese mes y año.
También con la inspección judicial que la fiscalía practicó a la carpeta de oficios librados por el juzgado (números 337 y 338), a través de la cual se estableció que el oficio que comunicó la detención de los soldados, así como el que transcribió la parte correspondiente del auto, no fueron elaborados los días 28 y 30 de junio, como aparece, sino en el mes de julio de 1995, pues la numeración de los librados durante ese período se inicia con el número 293 de 4 de julio y termina con el 348 de 28 de julio.
Igualmente con el radiograma de julio 18 de 1995, por intermedio del cual se informa a la procuradora delegada el proferimiento de la medida.
1.3. Frente a lo que afirmó la procesada, en el sentido que el secretario, para justificar el incumplimiento de sus deberes, dejó en los expedientes anotaciones que no corresponden a la verdad, la delegada estima que no es creíble, pues no es posible que advirtiendo la juez la existencia de tales constancias, no hubiera hecho ninguna salvedad en el proceso sobre su mendacidad, ni adoptado los mecanismos pertinentes para corregir y sancionar el supuesto comportamiento negligente de su empleado, máxime cuando, según ella, revisaba regularmente los procesos para verificar “qué actuaciones hacía falta evacuar, y esa presunta demora de la Secretaría la hubiera advertido al momento de rubricar los correspondientes oficios”.
1.4. Si el defensor sostuvo que las providencias son documentos públicos y que no pueden desvirtuarse a través de una declaración, sino a través de otro documento de igual categoría, la representante de la sociedad replica diciendo que el legislador acogió el sistema de “libre apreciación racional de los medios de convicción, que excluye la tarifa legal, por lo que no existen medios probatorios en el ámbito procesal penal a los que de antemano la ley les hubiera dado un determinado valor que el funcionario judicial deba necesariamente adoptar”, aparte que el artículo 253 del estatuto procesal anterior consagra el principio de libertad probatoria.
1.5. Reafirma que la declaración de ROJAS PULIDO tiene por sí sola la capacidad suficiente para demostrar que esas providencias no fueron dictadas en las fechas que allí aparecen “pues no registra motivos de descrédito y se encuentra corroborada por la prueba documental anteriormente mencionada”.
1.6. En tanto que con su conducta la juez lesionó el interés jurídico de la libertad individual, la conducta es antijurídica, agrega;
1.7. Finalmente es dolosa, si en cuenta se tiene que la procesada es una persona con suficiente formación académica y experiencia superior a los seis años en la justicia penal militar; “lo cual permite deducir que tuvo pleno conocimiento sobre la obligación de resolver dentro del término legal la situación jurídica de los soldados retenidos, máxime cuando les había indagado personalmente, pero no obstante ese conocimiento no decidió oportunamente, y para ocultar su ilegal proceder registró en las providencias una fecha falsa”.
1. Prevaricato por omisión.
Para la delegada, la procesada cometió también esta ilicitud, pues la inspección judicial practicada por la fiscalía el 16 de septiembre de 1996 demuestra que omitió un acto propio de sus funciones, al abstenerse de instruir el proceso seguido contra el soldado EDISON HERNANDEZ MONTOYA y ordenar su archivo por orden verbal impartida por el Comandante del batallón.
Frente a lo que alega la acusada, en el sentido que procedió de esta manera atendiendo orden del oficial BOTERO OSPINA, la representante del Ministerio público responde con los siguientes argumentos:
2.1. Dicha disculpa no fue corroborada por el oficial, ya que en declaración juramentada afirma que no recuerda si realmente impartió la orden, y comenta que más que una orden fue una consulta a la juez, con el fin de establecer de qué manera se podía colaborarle al soldado.
2.2. Pero aún en el caso de haberse emitido la orden, la procesada no estaría amparada por la causal de justificación prevista en el artículo 29, numeral 2º, del código penal, teniendo en cuenta que:
2.2.1. No existe relación de dependencia pública entre la juez y el Comandante del batallón (Juez de primera instancia); no era su superior jerárquico, los jueces de instrucción penal militar dependen administrativamente del Ministerio de defensa y el superior funcional, en materia judicial, es el Tribunal superior militar, aparte que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, conforme al mandato constitucional.
2.2.2. La orden no fue legítima, pues el archivo de una investigación no puede adoptarse con fundamento en una disposición verbal del Comandante del batallón, sino cuando aparezca plenamente comprobado uno cualquiera de los eventos previstos en el artículo 316 del código penal militar, mediante auto interlocutorio que así lo declare; exigencia que no podía desconocer la procesada dada su formación y experiencia.
Por consiguiente, para la delegada el comportamiento de la procesada resulta antijurídico, en cuanto sin justa causa lesionó el bien jurídico de la administración pública; resulta claro también que fue doloso, si de manera consciente y voluntaria se abstuvo de proseguir la investigación contra el soldado HERNANDEZ MONTOYA.
Por último, con respecto a los alegatos del defensor, respondió:
2.3. Resulta equivocada la apreciación de haber incurrido en el delito por la excesiva carga laboral, toda vez que el hecho punible no obedeció a esa factor, sino a la omisión consciente y voluntaria de un acto propio de sus funciones –de conformidad con los artículos 357 y 562 del código penal militar tenía la obligación de perfeccionar la investigación que su despacho había iniciado contra HERNANDEZ MONTOYA-.
2.4. El supuesto interés que tenía el secretario de perjudicar a la juez PADILLA LOPEZ es desvirtuado por el dicho de la misma sentenciada, quien sostiene que nunca tuvo problemas con el secretario.
Con fundamento en lo anterior, la representante de la sociedad demanda la confirmación de la sentencia de primera instancia, por encontrar satisfechos los presupuestos del artículo 247 del código de procedimiento penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Cuestión previa.
No se discute por el impugnante la condición de Juez 101 de instrucción penal militar que para la época de los hechos ostentaba la doctora MARTHA LUCIA PADILLA LOPEZ.
Tampoco que, dada esa condición, a su cargo estuvo el trámite de los procesos radicados bajo los números 1431, 1453 y 1455, seguidos en contra de los soldados EDISSON HERNANDEZ MONTOYA, ALEXANDER OSORIO MONTOYA y JOSE OCTAVIO ROJAS BARRIOS, y HERNAN GIRON MONTES, respectivamente.
En tanto que lo anterior no es motivo de controversia, la Sala no se referirá a los medios de prueba que acreditan esa condición, y por ello, acorde con el principio de limitación que rige este recurso ordinario (artículo 204 del código de procedimiento penal -217 del estatuto derogado-), centrará su consideración en los motivos de inconformidad, abordando de manera separada el análisis de cada uno de los casos, en orden a establecer si le asiste razón al recurrente, o si por el contrario el fallo de primera instancia se ajusta a la legalidad.
2. Actuación en los procesos radicados bajo los números 1.453 y 1.455.
A la procesada MARTHA LUCIA PADILLA LOPEZ, en su condición de Juez 101 de instrucción penal militar se la acusa de haber prolongado ilícitamente la privación de la libertad de los soldados ALEXANDER OSORIO MONTOYA, JOSE OCTAVIO ROJAS BARRIOS y HERNAN GIRON MONTES, pues a pesar de estar retenidos por cuenta de su despacho no definió dentro del término de ley la situación jurídica, y con el fin de ocultar la omisión hizo figurar las decisiones con fecha anterior a la de su adopción.
La ilicitud aparece establecida por el artículo 273 del código penal de 1980, según el cual el empleado oficial que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años y pérdida del empleo.
Por favorabilidad, en tanto que esta disposición, vigente al momento de la comisión de los hechos, contempla una sanción menor, se prefiere al artículo 175 de la ley 599 de 2000, que en términos similares define la conducta con la sola precisión respecto de la calidad del sujeto agente pues cambia la expresión “empleado oficial” por “servidor público”.
Pues bien, la acusación dedujo la comisión de dos conductas punibles en relación con la ilícita prolongación de la privación de libertad de los soldados, y en correspondencia fue condenada la procesada por el Tribunal.
Pese a que otros punibles se insinúan –así, por ejemplo, en el caso de los soldados OSORIO MONTOYA y ROJAS BARIOS únicamente consideró la realización de un solo delito, cuando la vulneración del derecho a la libertad se predica de dos personas-, e independientemente de que se comparta o no la postura del organismo acusador de segunda instancia en relación con la unidad de acción que advierte se presenta entre la conducta lesiva de la libertad individual y el acto con el cual se pretendió encubrir, asignándole a la providencia fecha distinta a la de su real expedición, la Sala analizará la situación de la procesada teniendo como punto de partida la resolución de acusación, pues a través de ella se delimitaron los cargos que se le atribuyen, no siendo posible que el fallador pueda exceder ese estricto marco, so pena de incurrir en nulidad por violación del derecho de defensa al desconocer la necesaria congruencia e identidad que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, aparte de que como se dijo, la competencia de la Corte se limita a revisar los aspectos impugnados.
2.1. Dentro del proceso No. 1453 que por el delito de deserción se adelantó en contra de los soldados ALEXANDER OSORIO MONTOYA y JOSE OCTAVIO ROJAS BARRIOS, éstos fueron puestos a disposición de la juez PADILLA LOPEZ el 21 de junio de 1995 en la sala de detenidos del batallón Rook con sede en Ibagué (fl. 2 vto, cuad. anexo 5), y al día siguiente, previa apertura de la investigación, fueron escuchados en indagatoria (fls. 3 a 8, ibid.).
A folios 32 a 35 (cuad. anexo 5), reposa fotocopia de la providencia a través de la cual la funcionaria acusada resolvió la situación jurídica de los sindicados, la cual aparece calendada el 28 de junio siguiente; sin embargo, el secretario JORGE ROJAS PULIDO dejó la siguiente constancia en el acto de notificación personal de los implicados y de su defensor:
“NOTIFICACION HOY: 18-VII-95 notifico personalmente el contenido del auto inmediatamente anterior el que fuera pasado y elaborado con fecha 17-VII-95, a las partes las que enteradas firman como aparece.”.
Unicamente los documentos aportados suministran evidencia que indica que el empleado dijo la verdad de cuanto consignó en la anterior constancia en el acto de notificación. Veamos:
El radiograma No. 176, a través del cual se comunica a diferentes autoridades la decisión adoptada aparece librado por la juez en la fecha de la notificación (fl. 36), lo que no sucede con los oficios 337 (boleta de encarcelamiento) y 338 (comunicación dirigida al Comandante del batallón en la que se transcribe la parte resolutiva del auto), que pese a estar legajados en forma posterior, datan del 28 y 30 de junio de ese año (fls. 37 y 38); sin embargo, a través de inspección judicial practicada a la carpeta de oficios (fl. 426, cuad. 2), se pudo establecer que dichas comunicaciones no fueron elaboradas en esas fechas, pues la numeración corresponde al período del mes de julio, que se inicia con el número 293 (julio 4) y termina con el 348 (julio 28).
Esta prueba documental, que lleva la firma de la procesada, corrobora por sí sola que la providencia fue dictada el 18 de julio, y no el 28 de junio de 1995 como lo asegura.
Es más, la secuencia con que se producen las actuaciones, evidencian que esa fue la fecha de la decisión, pues basta con percatarse que inmediatamente después de las copias de estas comunicaciones aparece la providencia por medio de la cual revoca la medida de aseguramiento y deja en libertad a los implicados, lo mismo que los oficios y el radiograma a través de los cuales se da cumplimiento a esta medida; actos todos que datan del 18 de julio y cuya autenticidad no admite discusión. Lo curioso es que al radiograma le corresponde el número 177, mientras que los oficios aparecen con los números 339 y 340, esto es en perfecta secuencia numérica con los librados con ocasión de la medida de aseguramiento, lo que nos indica que ésta fue adoptada en la misma fecha en que dejó en libertad a los procesados por virtud de la revocatoria dispuesta.
La imputada sostiene que el secretario, al sentar la constancia pretendió justificar el incumplimiento del deber de notificar oportunamente las decisiones, lo que resulta improbable en este caso, si en cuenta se tiene que oficios y radiogramas corresponden al 18 de julio de 1995, y todos, sin excepción, llevan la firma de la funcionaria. Cabría entonces preguntarse, cómo es posible que, de ser cierto que la decisión fue tomada el 28 de junio, esto es veinte (20) días atrás, la juez demora ostensiblemente la orden de encarcelamiento, sin cuestionarse siquiera la tardanza y menos llamarle la atención al empleado por lo que constituía grave omisión.
Guardó silencio, lo que demuestra entonces que no fue cierto que la decisión se profiriera en la fecha que se indica en el documento, y que con esta actuación la procesada pretendió ocultar la ilegal prolongación de privación de la libertad de los dos soldados.
2.2. Dentro del proceso 1455 seguido contra el soldado HERNAN GIRON MONTES, la situación se revela similar.
El procesado fue puesto a disposición de la funcionaria el 29 de junio de 1995, sindicado de los delitos de hurto y del centinela (fls. 1 a 3, anexo 3); al día siguiente fue escuchado en injurada, y al término de la misma la juez libró la boleta de retención.
La providencia por medio de la cual se profirió medida de aseguramiento al imputado, fue entregada por la titular del juzgado a su secretario, para efectos de notificación, el día 10 de agosto siguiente, tal como se establece de la constancia que éste dejó a folio 33 vto, y en esta misma fecha notificó al fiscal y al sindicado. Las comunicaciones firmadas por la juez y libradas para dar cumplimiento a la medida (radiograma No. 195, y oficios Nos. 385 y 386), datan del 10 de agosto, y el telegrama No. 196 dirigido al DAS del día 14 siguiente.
Lo anterior significa que la constancia dejada por el secretario se ajusta a la verdad, pues no es posible aceptar que la funcionaria haya firmado las comunicaciones con ostensible retardo, mostrándose indiferente frente a esa irregularidad, especialmente en tratándose de la orden de encarcelamiento.
Pero, si no se le cree al secretario o se piensa que éste manejó a su antojo la secuencia numérica de los oficios –lo cual resulta imposible en los términos señalados-, no habría razón para desestimar la declaración de la empleada OLGA DIAZ DE PEREZ, persona encargada de elaborar las comunicaciones por orden de la juez, y quien asegura que éstas se elaboraban en la misma fecha del auto (fl. 277, c.o. 1).
2.3. Frente a esa inocultable realidad que emerge del plenario, el impugnante asegura que el secretario dejó aquéllas constancias únicamente con el fin de perjudicar a la procesada, con quien mantenía una confrontación por esos días.
Sin embargo, como bien lo anotan quienes le precedieron a la Corte en el estudio del caso, es la propia acusada quien desmiente en su primera intervención procesal que tuviera diferencias personales con el secretario al señalar categóricamente: “En forma personal no tuve problemas nunca con el señor Rojas, aunque era una persona bastante difícil y conflictiva, pero realmente conmigo nadie tiene problemas…Si alguna vez existieron roces que fueron mínimos, se presentaban porque talvés (sic) yo lo afanaba un poco con el trabajo” (fl. 245, c.o. 1).
En cuanto la defensa fundamentalmente se apoya para afirmar lo contrario en el testimonio del abogado RODOLFO VERGARA HOYOS, no es de extrañar que una vez que el secretario puso en conocimiento de las autoridades correspondientes los hechos, surgiera entre juez y empleado una agria confrontación, y de allí expresiones tales como “que esa vieja la van a echar y yo la tengo empujada”, que el profesional del derecho afirma haber escuchado. Ha de reiterarse en esa medida, que cuando la procesada cometió los delitos, no existía enemistad entre ellos, como categóricamente lo afirma la procesada, y que sus divergencias surgieron a partir de la denuncia formulada por el subalterno.
Tampoco puede tenerse como motivo para que éste procediera de esa manera, como lo cree el defensor, el hecho de que estuviera buscando su traslado a Villavicencio, pues no es razonable que en orden a lograr este cometido el secretario proceda a dejar falsas constancias sobre incidencias procesales, que ni siquiera van a ser conocidas por el encargado de disponer su remoción. Tampoco el empleado se iba a arriesgar a ser investigado –como sucedió-, por alcanzar tal cometido, cuando más fácil le resultaba oficializar la solicitud de traslado sin acudir a esa supuesta trama, que solo perjuicios le podía deparar.
2..4. Afirma el recurrente, de otra parte, que si hubiera sido verdad que los soldados permanecieron privados de su libertad durante un tiempo superior al permitido legalmente, seguramente habrían reclamado a quienes constantemente visitan y vigilan la sala de detenidos.
A ello se responde que, aun de aceptarse por vía de hipótesis que las decisiones fueron adoptadas oportunamente, la verdad es que los actos de notificación se realizaron tardíamente en los dos procesos; y ello nadie lo discute, ni siquiera la misma funcionaria quien da a entender que las constancias dejadas por el secretario tenían como finalidad ocultar el incumplimiento de su propio deber, al no enterar oportunamente a los sujetos procesales de las medidas adoptadas. Así las cosas, si los soldados no fueron enterados sino hasta muchos días después de las decisiones proferidas, y hasta donde se sabe en ningún momento protestaron ante autoridad alguna por su prolongada retención, muy seguramente por desconocimiento de los términos procesales y por su irreflexivo acatamiento a las ordenes militares, queda desvirtuado el planteamiento de la defensa.
2.5. Que las providencias no han sido tachadas de falsas, y que están amparadas por la doble presunción de legalidad y acierto, es otra de las razones que esgrime la defensa.
El hecho de que no hayan sido revocadas o cobijadas por declaratoria de nulidad dentro del mismo proceso, no indica de manera alguna que, contra toda evidencia, tenga que sostenerse que fueron adoptadas en la misma fecha de su expedición, si lo que verdaderamente importa, para los efectos de esta sentencia, es que mediante el análisis crítico y razonado del material probatorio recaudado el fallador llega a la conclusión que la privación de la libertad de los soldados se prolongó más allá de lo permitido, y que para ocultar la grave omisión la juez colocó a las providencias una fecha anterior, conducta que per se evidencia la realización del hecho y la conciencia de antijuridicidad de la conducta.
Insinuar, por lo demás, que dichas decisiones únicamente pueden ser desvirtuadas a través de otro medio de prueba documental, es desconocer que en materia procesal penal, y particularmente en punto de demostración de los hechos y la responsabilidad, rige por regla general el principio de libertad probatoria (artículo 237 del actual código de procedimiento penal), y que la apreciación de los medios debe someterse a las reglas de la sana crítica (artículo 238 ejusdem), como bien lo señaló el Tribunal al responder las inquietudes de la defensa.
2.6. El defensor parte de un supuesto falso al señalar que el retardo en proferir las providencias fue apenas de un (1) día, cuando, como se establece del material recaudado, en un caso la privación ilegal de la libertad se prolongó por espacio de trece (13) días hábiles, y en otro por un término de veintiún (21) días también, sin contar por supuesto el tiempo que la funcionaria disponía para definir la situación jurídica.
La errada contabilización de los términos, por lo demás, conduce a la defensa a sostener que existe inadecuada tipificación de la conducta de la procesada, pues en tratándose de un simple retardo el delito a considerar es el prevaricato por omisión, y no el de prolongación ilícita de privación de la libertad
Aparte de que no se comprende la razón por la cual el defensor propugna por la estructuración de una conducta sancionada con una pena mayor para el caso concreto, para lo cual no tendría interés, hay que señalar que el delito de detención ilegal en la hipótesis del artículo 273 del derogado código penal (175 de la nueva codificación) supone el abuso del poder funcional que se traduce en una indebida prolongación de la PRIVACION DE LIBERTAD, más allá del término permitido por la ley.
Nuestro sistema penal, en desarrollo de la concepción filosófica plasmada en la constitución política, reconoce especial preponderancia al derecho inalienable que tiene la persona humana a su libertad. En ese sentido, aparte de configurar una serie de garantías en orden a su protección (reserva judicial, habeas corpus, entre otras), sanciona, con recurso a las penas, a quienes la afectan en su reconocimiento como bien jurídico.
Tan importante es este derecho del hombre, que se constituye en expresión de su esencia. De allí que los miembros del colectivo social esperen y demanden del Estado la efectividad de su uso y disfrute, sin más límites que los establecidos en la propia constitución y la ley.
Sobre estos supuestos es que la ley regula de manera concreta los casos en que procede su limitación; de allí que en detalle señale los requisitos, describa las formalidades y fije los términos, dentro de los cuales la autoridad pública puede privar de la libertad a quien es señalado como infractor de la ley penal, con lo cual toda actuación que no esté sujeta a ese estricto marco constituye abuso, cuya sanción de manera concreta aparece prevista en el capítulo 4º de los delitos contra la “libertad individual y otras garantías”, bajo la denominación genérica “De la detención arbitraria”. Precisamente, por estar referido como afectación a ese inalienable derecho del hombre, que es la libertad, la conducta aparece recogida especialmente en la hipótesis del artículo 175 del código penal, y no como un simple retardo en la adopción de un acto propio de las funciones del servidor público, según cree la defensa.
En efecto, si bien la Juez PADILLA LOPEZ retardó la resolución de la situación jurídica de personas privadas de la libertad, todo aquí confluye a la realización de una sola acción típica, donde el retardo u omisión en proferir un acto propio de sus funciones, a partir del cual quiere ver el defensor la realización de un atentado contra la administración pública, apenas constituye un paso necesario en la afectación de la libertad personal.
En esa medida, el delito de prevaricato por omisión, como conducta medio, no resulta jurídicamente evitable, pues la prolongación de privación de la libertad de la persona implica necesariamente que el servidor público omita, rehuse, retarde o deniegue un acto propio de sus funciones. Lo anterior equivale a entender que ese punible se constituye en medio o instrumento imprescindible para la consecución del fin propuesto de prolongar más allá de lo debido la libertad de la persona.
En el subjudice, esa dilatación de privación de la libertad a que fueron sometidos los soldados afectados no habría sido posible sin retardar la definición de la situación jurídica, y en tal sentido no es posible sostener válidamente que la conducta de la funcionaria se encuentre recogida en aquél tipo penal, o que sea posible la existencia del concurso, pues se trata de una única realización típica, la prevista en el artículo 173 del actual código penal (273 anterior), que corresponde a la finalidad propuesta por la funcionaria acusada y donde queda comprendida la afectación al bien funcional de la administración pública.
En ese sentido, la Corte de tiempo atrás juzgó que “lo que marca definitivamente la diferenciación de los delitos a estudio, es que como la privación o prolongación de la pérdida de la libertad de la persona se produce por acto abusivo de la potestad legal del empleado oficial, prima, para efectos punitivos, el atentado contra el bien jurídico de la libertad individual. O en otras palabras, cuando este interés es al propio tiempo, vulnerado con otros, por ser jurídicamente preferente, impone la respectiva adecuación típica”. (Cfr. auto de 23 de abril de 1987. Magistrado ponente Gustavo Gómez Velásquez).
Al mantener privados de la libertad a los soldados por un tiempo superior al permitido por la ley, incurrió, entonces, en la hipótesis delictiva prevista que se enuncia, pues el hecho corresponde a la definición en ella establecida, con exclusión de otras que por su generalidad se descartan, como podría ser, por ejemplo, el mismo abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, que aparte de vulnerar un bien jurídico distinto, únicamente resulta aplicable “fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles”.
Cabe anotar, por lo demás, que la ilegalidad en este caso no esta referida a la tardanza en proferir las decisiones, sino en prolongar ilícitamente, esto es por fuera del término establecido en la ley, artículos 620 y 694-2 del derogado código penal militar, la restricción de la libertad originalmente legítima de los soldados.
2.7. En la medida que con la conducta la procesada contrarió el orden jurídico en cuanto vulneró, sin justa causa, el bien jurídico de la libertad individual, y no existe ninguna prueba que acredite que la conducta fue realizada al amparo de algún motivo de justificación, queda demostrada la antijuridicidad de la conducta.
2.8. Si bien la procesada pretendió aducir en su favor la excesiva carga laboral, ello fue desvirtuado probatoriamente. La testigo AGUEDA TORRES ROJAS, Auditora de guerra y quien tenía porque conocer de la situación, declaró que el trabajo existente en el juzgado era normal (fl. 285); FLOR MARINA MORENO QUEVEDO (fl. 309), secretaria que reemplazó al denunciante, señaló en su declaración que en ese momento el juzgado contaba con aproximadamente ochenta (80) procesos en trámite, fuera de investigaciones preliminares, y que la mora registrada en algunas investigaciones obedecía a nulidades decretadas por el Tribunal superior militar y el juez de primera instancia, con lo cual corrobora esos niveles de actividad normales y descarta la excusa de la acusada.
De otra parte, a pesar de que no fue punto de controversia, es necesario admitir que la procesada conocía que los actos omisivos a ella atribuidos, al prolongar ilícitamente la privación de la libertad de los soldados, eran contrarios a las normas reguladoras de la actividad judicial y, por consiguiente, vulneraban el derecho a la libertad.
El solo hecho de haber consignado en los autos una fecha diferente a aquella en que en realidad fueron proferidos, indica que la procesada tenía conocimiento de todas las circunstancias de la conducta, y que la realización de la misma dependió de su voluntad.
Su larga trayectoria como juez, con una experiencia superior a los seis (6) años en la justicia penal militar, y su formación académica, e incluso su condición de instructora del personal militar en el campo de su especialidad, permiten concluir que estaba al tanto de la situación de los soldados, y que sin embargo, por su exclusivo arbitrio, dio lugar a que la privación de la libertad se prolongara más allá de los términos establecidos en los artículos 620 y 694-2 del derogado código penal militar.
En síntesis, los presupuestos procesales para dictar sentencia condenatoria se encuentran satisfechos, como así se pronunciará la Sala en la parte resolutiva al confirmar la que en tal sentido se profirió por la primera instancia, motivo de impugnación.
1. Caso del soldado EDISSON HERNANDEZ MONTOYA.
La procesada fue acusada, asimismo, de la comisión del delito previsto y sancionado en el artículo 150 del código penal de 1980, consistente en el hecho de haber omitido un acto propio de sus funciones, como fue dejar de instruir el proceso seguido contra el soldado EDISSON HERNANDEZ MONTOYA, a pesar de haber sido comisionada para el efecto por el juez de primera instancia.
En efecto:
3.1. El soldado EDISON HERNANDEZ MONTOYA fue sindicado del delito de deserción por el ST. Hernán Felipe Alvarez Rojas, según hechos sucedidos el 20 de noviembre de 1994.
Con fecha 1º de diciembre de ese mismo año, el Comandante del batallón, en su condición de juez de primera instancia, comisionó al Juzgado 101 de instrucción penal militar para adelantar la correspondiente investigación.
En la misma fecha se recibe la actuación en el juzgado a cargo de la doctora PADILLA LOPEZ, y el día 7 siguiente dicta auto ordenando cumplir con la comisión, al tiempo que dispuso la apertura de la instrucción.
En esa fecha escucha en injurada al sindicado, pero el acta correspondiente carece de las firmas del juez, defensor y secretario.
No aparecen otras actuaciones, y al revisar el libro radicador figura la siguiente constancia:
“En forma verbal por parte del Comandante del batallón T.C. SAMUEL DARIO BOTERO, ordena a la juez, no se prosiga investigación; a lo que la juez accede y queda en archivo. Carpeta para constancia” (fl. 421, c.o. 2).
Con meridiana claridad se establece, entonces, que la juez desconoció completamente el procedimiento especial previsto en el artículo 294 del entonces vigente código penal militar, pues habiendo sido comisionada para adelantar la instrucción omitió hacerlo y dispuso el archivo del proceso sin ninguna autorización legal.
3.2. Frente a tal irregularidad, si bien la procesada afirma no recordar bien el caso, admite que ello pudo haber sucedido en cuanto que, al enterarse el Comandante que el soldado no cometió el hecho, solicitó que no se le investigara, a lo cual ella accedió porque seguramente al no haberse “enviado las comunicaciones a las autoridades correspondientes, se estimó como si no se hubiera abierto la investigación”. (fl. 433, c.o. 2).
El T.C. SAMUEL DARIO BOTERO OSPINA, Comandante del batallón en ese entonces, afirma no recordar el episodio, aunque si sucedió fue porque estableció que el soldado había salido de permiso, y como no conoce mucho de leyes invocó ante la juez, a manera de consulta, la suspensión del proceso (fl. 107 y ss, c.o. 3).
Independientemente de que la anterior afirmación corresponda o no a la realidad, el comportamiento omisivo de la funcionaria acusada no encuentra justificación alguna, pues para ello se requiere que hubiera obrado en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales (artículos 29-2 del código penal de 1980, y 32-4 de la ley 599 de 2000).
En este punto hay necesidad de diferenciar entre la orden que emite un comandante de batallón al personal militar que se encuentra bajo su mando, con las determinaciones que como juez de primera instancia profiera dentro de un proceso penal militar, que corresponde a una actuación perfectamente reglada, dentro de la cual las decisiones relativas al archivo del expediente tienen que estar sujetas al trámite establecido y obedecer a causales taxativamente señaladas en el código de la materia.
En ese sentido, si la juez acusada actuaba únicamente por comisión dentro de un proceso penal, no puede sostenerse válidamente que la orden provino de un superior jerárquico, pues como bien lo analizó la delegada del Ministerio público en esta instancia, el Comandante de batallón, como juez de primera instancia, no era el superior funcional de la juez, que sí el Tribunal superior militar, de quien puede esperarse que, al desatar la apelación o la consulta de una providencia, profiera determinaciones que deba cumplir el inferior jerárquico, desde luego con plena observancia del rito procesal establecido para cada caso.
Por lo demás, la supuesta orden no podría considerarse legítima, ya que para tomar la decisión que se cuestiona, la juez, aparte que no podía ser comisionada para el efecto, debía observar el procedimiento y los ritos previstos en el código penal militar, y basar su determinación en cualquiera de las causales previstas en el artículo 316 del decreto 2550 de 1988 entonces vigente, con apoyo en prueba legalmente recaudada dentro de la instancia.
Entonces, contrario a lo que pudiera sostenerse, la procesada no puede esperar ser exonerada de responsabilidad por el hecho de haber acatado la “orden” del Comandante del batallón, pues como persona versada en derecho sabía que una vez iniciada la investigación, su adelantamiento se tornaba obligatorio hasta cuando, mediante providencia, emitida con las formalidades de ley y con fundamento en el material probatorio recaudado, se dispusiera lo pertinente.
3.3. Además de que la conducta de la procesada deviene antijurídica, no hay duda que actuó dolosamente, pues es manifiesto el deseo de omitir deliberadamente el procedimiento al cual estaba obligada por mandato legal.
No se trata aquí de analizar el retardo que sufrió el proceso a su cargo, sino de estimar un acto voluntario de la funcionaria de no cumplir la comisión que le fue otorgada. En ese sentido, la prueba de que actuó dolosamente se encuentra en la misma constancia consignada en el libro radicador, a la cual se hizo referencia anteriormente, en tanto que de ella se desprende que, de manera consciente y voluntaria, se abstuvo de proseguir la instrucción haciendo caso omiso del procedimiento establecido para el caso.
El expediente informa, como se advirtió anteriormente, que la funcionaria acusada tenía para la época amplia trayectoria en la justicia penal militar, pues antes de ser juez se desempeñó como auditora auxiliar de guerra, y que además de la formación académica básica en derecho contaba con una especialización en derecho penal de la Universidad nueva granada de Bogotá, por lo cual en ningún momento puede aceptarse que hubiera ignorado la ley o actuado con un conocimiento deformado de la misma.
3.4. La defensa aduce que por carecer el acta que contiene la indagatoria de firma, la diligencia no nació a la vida jurídica, y, por tanto, su representada no tenía sobre qué decidir.
La imputación que se le hace, sin embargo, no radica simplemente en no haber decidido la situación jurídica provisional del imputado, como erróneamente se propone, sino en haber omitido en general la instrucción del proceso, para lo cual había sido comisionada; y así las cosas, aún de aceptarse que la indagatoria carecía de validez, tal irregularidad no la autorizaba para incumplir sus deberes, y menos disponer que el proceso pasara al archivo atendiendo a una orden verbal del juez de primera instancia.
También alude el defensor al recargo de trabajo para justificar la conducta de la funcionaria. Nada tiene que ver, sin embargo, la alegada congestión con la conducta de la procesada, pues se reitera que la acusación no radica en la tardanza en tramitar el proceso, sino en el hecho de haberse abstenido deliberadamente de proseguir con la investigación, en punto de lo cual la constancia consignada en el libro radicador constituye evidencia de primer orden.
3.5. Finalmente, ninguna consideración hará la Corte respecto del comentario del defensor, quien aduce haber dejado de referirse en la audiencia pública a todos los aspectos contenidos en la acusación, pues, además que no presenta una petición concreta, lo cierto es que por virtud del principio de protección que rige la ineficacia de los actos procesales le está vedado alegar su propia culpa en orden a obtener provecho de ella, menos aún cuando el silencio en torno al punto a que se refiere, ya había sido objeto de debate en la acusación y particularmente siguió siéndolo en la sustentación oral del recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia; por manera que, por este aspecto, el principio de trascendencia tampoco se cumple.
4. Satisfechos, entonces, en grado de certeza, los presupuestos del artículo 232 de la ley 600 de 2000 (247 del decreto 2700), la Sala impartirá confirmación a la sentencia recurrida, pues, además, el proceso de individualización jurídica de la pena respetó los límites establecidos en las normas penales transgredidas, que en este caso y por favorabilidad corresponden a las del derogado código penal.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. Confirmar en su integridad la sentencia apelada.
2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria